法秩序统一视域下的虚拟财产刑法保护路径研究

陈小艺

一、引言

虚拟财产的刑法保护为大变革时代社会主义市场经济体制提供法治保障，而刑法治理效果最大化的必要条件则是坚持法秩序统一。数字化财产的普及、网络游戏产业的兴起均为发展社会主义市场经济注入新活力，但与此同时，侵犯各类网络虚拟财产的行为也为扰乱市场经济秩序埋下隐患。加快完善社会主义市场经济体制的前提是依靠法治维持稳定的市场经济秩序，而刑法法治作为现代法治的根本标志与基石①，通过侵犯虚拟财产行为犯罪化发挥治理效果。然而，要最大化发挥刑法治理效果，则离不开坚持法秩序统一。这就要求刑事违法性以民事、行政违法性作为必要条件，刑法有必要继续坚持后置法地位，避免因刑法法治越界导致其他部门法治理效果被压缩。但是，坚持法秩序统一不等于刑法完全从属于民法、行政法，刑法概念界定仍需遵循刑法独立性原则，刑事违法性的判断也应当围绕法益进行实质判断。②

虚拟财产的概念及其刑法属性是构建虚拟财产刑法保护路径的起点，但理论界与实务界对这两个问题均存在争议。近年来，除了网络银行中的数字化财产和网络游戏中的虚拟货币、虚拟装备外，携带流量的域名、网站运营账号、用户购物批量信息等数据也呈现财产价值，从而引发关于虚拟财产的争议。关于虚拟财产的概念，在理论上存在泛义说、广义说、狭义说和二元说之争，在司法实践中也缺乏统一定论；而关于虚拟财产的刑法属性，理论界和实务界则主要存在财物说和数据说之争。理清虚拟财产的概念是明确虚拟财产刑法属性的前提，而虚拟财产刑法属性又是决定刑法以何种法益保护虚拟财产的关键要素，对侵犯虚拟财产行为犯罪化路径的选择产生直接影响。因此，有必要先统一界定虚拟财产的概念和明确其刑法属性。

单一的财物说或数据说均无法圆满解决个案罪刑均衡的难题。由于域名、游戏装备等虚拟财产刑事案件涉案金额通常以数十或百万元计，所以单一财物说容易导致量刑过重。当案件存在虚拟财产被追回、违法所得全部退还、被害人谅解等情形但无其他法定减轻处罚情节时，受盗窃罪、诈骗罪数额特别巨大十年有期徒刑的法定最低刑限制，只能判处十年有期徒刑，如姜某诈骗案。③目前实践中实现个案罪刑均衡主要有两个途径：一是由法官重新确定损失比例并认定实际损失，如叶某等非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机系统案④；二是启动特别减轻处罚制度，报请最高人民法院核准，如张某盗窃案。⑤但由于按比例计算实际损失缺乏法律依据，特别减轻处罚制度适用有限，这两个途径都难以普遍适用。而采取单一数据说的立场，将没有借助技术手段侵犯虚拟财产的行为定为非法获取计算机信息系统数据罪，会造成该罪过度犯罪化风险，因为信息网络安全没有受到威胁。如在雒某职务侵占案⑥、岳某等盗窃案⑦等案件中，被告人利用管理账号职权便利或者通过向上线购买账号密码，私自登录账号处置虚拟货币而获利。另外，当被害人实际损失过高，应当判处较重刑罚时，非法获取计算机信息系统数据罪的法定最高刑也不利于个案罪刑均衡。因此，本文将首先理清虚拟财产的概念；然后在法秩序统一视域下，以文义解释优先、目的解释等作为补充，界定财物、数据和公民个人信息这三个刑法概念，并在刑法独立性原则下明确虚拟财产的刑法属性；最后，以在个案中贯彻罪刑均衡原则为目标，提出完善虚拟财产刑法保护路径的司法建议。

二、虚拟财产概念的厘清

理清虚拟财产概念是明确虚拟财产刑法属性的前提，也是构建虚拟财产刑法保护路径的首要起点。应在梳理现有虚拟财产概念立场的基础上，基于定义规则适用、法律概念弹性化要求和数据时代发展需求，统一界定虚拟财产的概念。

（一）虚拟财产概念的学说之争

虚拟财产是数据时代的产物，其概念立场主要存在泛义说、广义说、狭义说和二元说。泛义说认为虚拟财产指任何无形且排他的财产性利益，无形性用于区别于传统财产（或不动产），排他性用于区别于知识产权。⑧广义说认为虚拟财产是具有财产性的电磁记录，这种财产性体现在能被现有价值度量标准所衡量，电磁记录则包括虚拟网络本身及存储的内容。⑨虚拟财产包括域名、统一资源定位系统、网站、电子邮件账户等具有排他性的数据编码。⑩狭义说则认为虚拟财产一般仅指网络游戏中的游戏角色、装备及虚拟货币。⑪账号等级、武器装甲等游戏装备、虚拟货币、虚拟动植物及直接用金钱购买的游戏点数等属于虚拟财产的典型表现。⑫二元说则主要从一般意义和常见意义两个视角，将虚拟财产分为网络环境中具有模拟性、独占性、相对独立性的信息资源和网络游戏客户端技术中的游戏资源。⑬

泛义说主张虚拟财产具有无形性、排他性和财产性，该立场下虚拟财产本质上是财产性利益，而非无形财产。无形财产，是指不具有形体状态、具有赋权性和收益性的财产。⑭无形财产的概念产生于知识产权制度建立的时代，典型代表是知识财产。与之对应的有形财产，则包括财物和财产性利益。无形财产与财产性利益的区别在于存在形态、经济价值实现方式⑮和排他程度的差异。前者的存在形态具有主观性，需要借助物质载体证明其存在，而经济价值的实现过程则需要通过人主动理解物质载体本身来完成；排他程度仅限于排他权，即在一定时期内禁止他人使用财产而获利，但没有完全排除在同一或不同法域内其他人对相同财产也享有使用权或相同权利。后者的存在形态则具有客观性，不需要借助物质载体证明存在和实现经济价值；排他程度与所有权相当，即一旦权利被确定下来，在任何法域内都将不会在相同财产上出现另一使用权或相同权利。泛义说中的虚拟财产则属于财产性利益范畴。虚拟财产以电磁记录形式客观存在于物质世界中，其本身具有一定经济价值，同时由于其存在的客观性而能被所有人独立地、完全地占有、使用、收益和处分。但虚拟财产与传统财产（或不动产）的差异在于存在状态，前者具有非实体化特征而具有无形性，后者则具有实体化特征。

广义说比狭义说更贴切数据时代的发展需求。虚拟财产产生于网络游戏产业迅速发展的时代，所以其最初定义主要以网络游戏为限，如“虚拟财产是指网民、游戏玩家在网络空间中所拥有、支配的必须利用网络服务器的虚拟存储空间才能存在的财物，具体包括游戏账号、游戏货币、游戏装备、QQ号码等”⑯，再如虚拟财产“是游戏商在网络游戏中编制并提供给游戏玩家的能够为游戏角色个人持有和使用的名为武器装备、游戏货币、土地房屋、日用品等电子数据模块”⑰，这些观点与狭义说并无实质性区别。采取狭义说的主要原因是，网络游戏中的虚拟货币或虚拟物品通过游戏玩家所付出的金钱或劳动而与实体经济价值产生联系，从而具备了一定的变现能力。但随着数据时代的到来，百家号、抖音、小红书等各类社交购物软件迅速发展，无论是软件运营者还是软件用户，都能通过售卖会员或产品推广等方式实现流量变现。所以在这类社交购物软件中，软件的域名、用户浏览记录、社交账号等均因软件运营者或用户的劳动付出而具备流量变现能力，从而具有经济价值。由此，广义说突破网络游戏的空间限制，在网络空间范围界定虚拟财产，具有时代意义。

二元说一般意义视角下虚拟财产的概念缺少财产性特征，受保护范围也最大。一般意义视角将虚拟财产界定为网络空间内具有一定特征的信息资源，弥补了常见意义视角中网络游戏客户端空间过小的局限性。但独占性和相对独立性无法体现与实体经济价值产生联系所呈现出的财产性特征。尽管信息资源表明虚拟财产具有可利用的价值属性，但该属性并非仅指变现能力，还包括战略定位价值等。因此，依据二元说会将一些虽具有利用价值但不与实体经济价值产生联系的信息资源纳入虚拟财产范畴。

（二）广义说成立的理由

广义说将虚拟财产界定为具有财产性的电磁记录。该学说具有妥当性，具体理由主要有三点：

第一，广义说准确揭示虚拟财产非实体化、具有经济价值和受人支配的本质属性。准确确定概念意涵的前提是对概念下定义⑱，而下定义要求对事物的本质特征进行说明⑲，所以围绕虚拟财产的本质特征下定义是准确界定虚拟财产的关键。电磁记录反映虚拟财产非实体性属性，用于区别现实中可以触摸的实体物。财产性反映出虚拟财产经济价值和可支配属性，用于区别网络空间中其他仅传递信号而无变现能力，或虽有经济价值但无法被所有人排他占有的电磁记录。

第二，广义说既保持了虚拟财产概念的弹性，也有助于保障法律适用的安定性。尽管法律语言中概念的弹性化无法避免，同时是保留法律适用弹性的必然要求，但避免概念过于弹性化而损及法的安定性和可预测性也仍确有必要。⑳广义说将虚拟财产界定为电磁记录而非财产性利益或虚拟货币、物品，使虚拟财产可能成为非法获取计算机信息系统数据罪或侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，为侵犯虚拟财产行为犯罪化的路径选择保留了一定的决定空间。同时，财产性要求与实体经济价值产生联系，既能避免某些不实际具有经济价值的数据不符合侵犯财产罪犯罪对象，也能避免虚拟财产价值估价严重偏离传统财产价值衡量标准。

第三，广义说顺应了数据时代的发展需求。数据时代的到来，具有经济价值的电磁记录不再局限于网络游戏中的游戏玩家、装备等游戏资源，域名、许多社交购物软件及软件内社交账号、用户浏览记录等电磁记录也因软件运营者或用户的劳动付出而具备变现能力，产生现实的经济价值。所以，这类电磁记录与网络游戏资源均具备非实体化和经济价值属性，属于虚拟财产。广义说实现从网络游戏到网络空间的跨越，是与时俱进的表现。

三、刑法独立性原则下的虚拟财产属性

坚持法秩序的统一是最大化发挥刑法治理效果的必要条件，但界定刑法概念仍需遵循刑法独立性原则。虚拟财产的刑法属性与侵犯财产罪、非法获取计算机信息系统数据罪以及侵犯公民个人信息罪的犯罪对象息息相关，是决定刑法以何种法益保护虚拟财产的关键要素。明确虚拟财产刑法属性的过程，是将广义说所界定的虚拟财产与“财物”、“数据”以及“公民个人信息”这些犯罪构成要件要素进行涵摄的过程。虚拟财产的刑法属性模糊，一方面意味着刑法中的“财物”“数据”“公民个人信息”概念没有满足明确性要求，导致相同侵犯虚拟财产行为可能受到刑法不同评价；另一方面也意味着虚拟财产和“财物”等构成要件要素之间的涵摄具有任意性，导致刑法对虚拟财产的保护不周延。因此，在明确虚拟财产的刑法属性时，不仅要立足于虚拟财产的本质属性，还要准确界定刑法中的“财物”“数据”和“公民个人信息”的概念。由于在界定刑法概念的过程中，精准把握明确性原则是贯彻罪刑法定原则的必要条件，要求保障一般国民的预测可能性㉑，所以有必要以文义解释优先、目的解释等补充，然后在遵循刑法独立性原则前提下，结合我国刑事司法现状，以发挥刑法作为后置法周延保护法益作用为目的，明确虚拟财产的刑法属性。

（一）虚拟财产的“财物”属性

基于文义解释、历史解释和目的解释视角，刑法中的财物概念宜采法律经济财产说，将无体物和财产性利益一同列入财物的类型。虽然我国刑法在侵犯财产罪一章的罪状描述中使用了“财物”一词，但由于该章犯罪保护个人财产法益，所以“财物”是个人财产的物质载体，与“财产”互为表里。因此，界定财物概念实质上便是界定财产概念。法学上的财产概念最早出现在古希腊罗马时期，之后经历了从“物之物”到“权利之物”再到“责任之物”的概念演变，最终在“责任之物”阶段通过确立社会公共责任使财产概念回归物的范畴。㉒虽然我国历史上也曾出现“财产”一词——“生之者甚少，而靡之者甚多，天下财产何得不蹶”，但这里的“财产”泛指国家的财富，与法学上强调产权性质的财产概念仍有差距。所以我国刑法中的财产或财物概念仍是根源于西方，要求同时具备利益、权利和社会公共责任三个方面，在属性特征上则表现为具有经济价值、受人排他支配和被法律认可。我国刑法采取最广义的财物概念——具有财产性价值的物品，包括有体物、无体物和财产性利益㉓，强调物具有被人事实上拥有的经济利益和价值㉔，即具有现实的经济价值和能够被人排他支配。尽管无体物和财产性利益超越了“有体”要求，但基于社会发展所需，它们的财产性价值也逐渐得到社会公众认可，法律地位也被民法及其他部门法承认。而刑法作为民法及其他部门法的后置法，对前置法的依赖性决定刑法只有在与前置法配合和协调下才能发挥作用。㉕因此，在没有超越财物语义范围前提下，采取法律经济财产说，刑法将无体物和财产性利益作为财物类型进行保护，不仅没有违背刑法独立性原则，而且有助于刑法周延保护财产法益。

虚拟财产具有经济价值和可排他支配的本质属性，符合我国刑法中“财物”的属性要求。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十七条明确网络虚拟财产作为民事权利客体受到保护。民法学者的争议在于，将网络虚拟财产纳入物权保护体系还是比照权利质权等财产性权利进行保护。㉖网络虚拟财产民法属性的不同将导致民法保护模式的差异，但不能决定刑法保护路径的选择，刑法对民法的依赖性应局限于虚拟财产具备民法上的法律地位。由前一部分论述可知，虚拟财产经济价值的核心是变现能力，排他支配性则体现在不受他人干扰地占有、使用、收益或处分。对于域名注册网络公司、网络服务公司、网络游戏公司等虚拟财产“原始生产者”而言，主要通过相对方向公司缴纳的注册费、服务费、虚拟物对价实现变现，通过公司对自身系统的管理实现排他支配；而对于域名、账号所有人等虚拟财产“初次受让者”“二次受让者”而言，则主要通过因所有人投入金钱、精力等而能与现实经济产生利益实现变现，通过私密占有账号和密码实现排他支配。正如洛克所言，“我的劳动使它们（自然物）脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。”㉗

（二）虚拟财产的“数据”属性

虚拟财产是存在于网络空间中的电磁记录，本质是数据。数据是用于描述事物的符号记录，经过数字化后存入计算机中，再通过文字、图形、图像、音频、视频等形式呈现出来。㉘我国刑法第285条对非法获取计算机信息系统罪中的数据从物理空间和存在状态两方面进行了规定，具体是“在计算机信息系统中存储、处理或运输的数据”，并且在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机案件解释》）中专门列举了“身份认证信息”，即“用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等”，这主要是因为该罪保护的法益是计算机网络安全。“身份认证信息”作为与之相关的最重要信息，是网络安全的第一道防线㉘，但这不代表该罪中的数据仅指“身份认证信息”。虚拟财产作为电磁记录，是用于描述网络空间中具有财产性价值的物的符号记录，以数字化的形式输入一切与网络联接的计算机系统中，并借助电磁波传递。所以，根据对数据的文义解释，虚拟财产可以包含于“数据”。而且，虚拟财产的数据属性与财产属性不是排斥关系，而是共存关系。虚拟财产与数据之间是种属关系，虚拟财产仅指具有财产性价值的那部分数据。

刑法承认虚拟财产具有数据属性，具有一定实践意义。在司法实践中，非法获取计算机信息系统数据罪的数据包括身份认证信息、个人信息、物品类和货币类网络虚拟财产、域名等知识产权、手机靓号等其他网络财产性利益以及客户订单数据等数据产品，几乎涵盖一切在电脑系统中储存、显示或获取的权利客体。㉚这说明实践中不乏将虚拟财产视为数据的做法。尽管有观点认为，这是受到官方观点所影响，如2012年最高人民法院政策研究室对岳某某等盗窃案以批复形式表明虚拟财产不属于财物而属于数据，2013年对《计算机案件解释》的解读进一步表明将网络虚拟财产认定为计算机信息系统数据的准官方态度㉛；但同时也应当注意到，自2010年至2020年，将虚拟财产认定为财物和数据的案件比例分别为58.1%和41.9%，除了2011年虚拟财产案件数量为0，以及2012年5个案件均将虚拟财产认定为财物外，其余年度里将虚拟财产认定为财物或数据的案件数量相对均衡。㉜可见，准官方态度对实践做法是否产生主要影响仍有待商榷。但基于目前司法现状，承认虚拟财产的数据属性与实践具有一定契合度。

另外，刑法承认虚拟财产具有数据属性，是遵循刑法独立性原则的必然结果。由于《民法典》将数据与网络虚拟财产并列规定，因此便引发承认虚拟财产具有刑法中的数据属性是否妥当的争议。这一问题涉及民法、刑法之间从属性问题，主张刑法从属性还是刑法独立性，将决定虚拟财产是否具有数据属性。对此，即使坚持刑法独立性要求，也不会阻碍刑法、民法共同保护虚拟财产。因为尽管承认刑法是民法的后置法，对前置法具有一定的依赖性，这种依赖性也是体现在由各部门法规制形成的法秩序下刑事违法性以前置法违法性为必要条件这一方面。换言之，侵犯虚拟财产的行为如果构成刑事违法行为，则必然得出也构成民事违法行为的结论。刑法对民法的依赖性不应当要求民法、刑法对虚拟财产构建完全一致的保护路径。

（三）部分虚拟财产的“公民个人信息”属性

基于文义解释和目的解释，具有可识别性的域名、账号类虚拟财产同时具有“公民个人信息”属性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息案件解释》）第1条对个人信息的认定采取静态可识别性认定模式㉝，将“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等”界定为公民个人信息。所以，界定公民个人信息的核心是所记录的信息能够与特定自然人身份或活动情况成立单向式识别。就存在方式而言，刑法中的数据是公民个人信息的载体；就外延而言，两者属于交叉关系。域名、社交账号、游戏账号等需要进行身份认证且注册数量受身份信息限制的虚拟财产，既属于数据又具有识别特定自然人身份或活动情况的功能，故将此类虚拟财产纳入公民个人信息范围之内没有超出公民个人信息的语义范围，同时符合侵犯公民个人信息罪的规范目的。

四、法秩序统一视域下虚拟财产的多元化刑法保护路径

坚持法秩序统一，要求刑事违法性判断以民事或行政违法性为必要条件。以广义说统一界定虚拟财产的概念，不仅划定了各部门法保护虚拟财产的最大范围，而且为刑事违法性判断得以坚持法秩序统一确立必要条件。肯定虚拟财产“财物”“数据”和“公民个人信息”的多重属性，不仅使构建多元化刑法保护路径成为可能，而且为实现个案罪刑均衡提供解决方案。虽然认定犯罪构成要件要素之犯罪对象与判断虚拟财产刑法属性密切相关，但仅依靠犯罪对象不能直接反映法益侵害的危险性。而实行行为作为构成要件该当的行为，是犯罪构成要件的核心要素，其实质内容便是法益侵害的危险性。㉞因此，虚拟财产的多元化刑法保护路径需围绕实行行为所反映的法益侵害性进行构建，并且在定罪量刑环节引入被害人学视角，解释法官享有法定刑以下量刑自由裁量权的合理性，同时解决在个案中贯彻罪刑均衡原则的实践难题。

（一）侵犯财产罪的保护路径

行为人利用现实社会中实施盗窃、诈骗等侵犯财产罪的传统手段非法占有虚拟财产的，由于仅对财产法益造成侵害，故建议纳入侵犯财产罪的保护路径，并根据被害人丧失占有的具体情形分类计算损失数额。当行为人系利用职务便利、伺机偷窥、向上线购买、电话或微信等与被害人取得联系后实施欺诈，仅利用被害人计算机系统漏洞但未采取任何技术手段、伪造身份证信息通过申诉等正常渠道㉟等手段获取域名、社交账号或者游戏账号等，进而非法占有域名、社交账号流量以及游戏账号内虚拟货币等虚拟财产的，由于行为仅对被害人财产造成侵害，没有对网络存储、运输中的数据安全产生危险，所以宜由财产犯罪进行规制。损失数额根据被害人实际损失计算。如果行为人未修改账号密码，则意味着被害人对账号并未完全丧失占有，那么损失数额宜以行为人非法占有账号期间导致的流量损失或者行为人处置虚拟货币、装备等的实际获利计算；如果行为人已经修改账号密码，则意味着被害人丧失对账号的占有，那么损失数额宜以域名、社交账号等价值估价或者游戏账号内的虚拟货币、装备、角色、皮肤等市场交易价格计算。

侵犯财产罪的法定减轻处罚情节应围绕被害人事前及事后情形进行设置，并赋予法官有限的自由裁量权。被害人学准则的影响不应仅局限在犯罪成立阶段，还需涵盖量刑阶段。在量刑阶段考虑被害人的事后举动，不仅因为其包含和解的效果，还因为其符合立法者的意愿。㊱如果在刑事诉讼进行过程中，有被害人计算机系统存在明显漏洞、虚拟财产已被追回、被害人损失已得到全部或大部分赔偿、行为人已获得被害人谅解㊲等情形，则法官可以根据个案情况决定减轻处罚。同时，为贯彻罪刑法定原则，防止法官自由裁量权过大，可以通过司法解释规定减刑适用的具体情形。

设置侵犯财产罪的法定减轻处罚情节，主要有三方面现实意义：一是弥补特别减轻处罚制度在贯彻罪刑均衡原则上的局限性。目前我国特别减轻处罚制度存在适用率较低、核准期限不确定等情况，立法者对适用标准也一直持严格态度。㊳从虚拟财产案件裁判现状来看，特别减轻处罚制度的适用极其有限，适用标准比较单一，主要以行为社会危害性较小为标准，根据被害人的事后情形启动该制度难度较大。因此，围绕被害人的事前及事后情形设置侵犯财产罪的法定减轻处罚情节，有助于实现个案罪刑均衡；二是发挥刑罚安抚功能。设置法定减轻处罚情节，可以鼓励行为人通过积极赔偿被害人损失来争取减轻处罚，而被害人则可以在精神和物质层面获得相应的补偿和赔偿；三是节约司法资源。在刑事诉讼过程中，被害人损失能被全部或大部分补偿，则被害人无需另行通过民事诉讼或刑事附带民事诉讼途径行使索赔权，有利于节约部分司法资源。

（二）非法获取计算机信息系统数据罪的保护路径

行为人利用信息技术手段非法占有虚拟财产，对在网络中存储、运输的数据安全造成实际侵害，并同时对被害人财产造成侵害的，建议根据竞合原则处理，由此认定行为构成侵犯财产罪还是非法获取计算机信息系统数据罪。当行为人采取木马程序植入而远程控制、制作虚假钓鱼网站、借助“DNS劫持”技术、非法入侵计算机信息系统内部修改数据㊴等手段非法占有域名、社交账号或者游戏账号等时，该手段行为本身已对在网络存储、运输中的数据安全造成侵害，行为就已经具备信息网络安全法益侵害性，构成非法获取计算机信息系统数据罪的实行行为，当达到“情节严重”时，便能入罪。如果行为人没有修改域名或账号等密码，那么即使该虚拟财产本身具备财产性价值，也因没有完全脱离虚拟财产所有人即被害人的占有而不构成“转移占有”，此时只能由非法获取计算机信息系统数据罪进行规制。如果行为人通过修改域名或账号密码使被害人完全丧失占有，甚至还有其他处置虚拟财产的行为达到数额较大的，则同时构成非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯财产罪，此时便涉及两罪的竞合问题。由于两类犯罪保护的法益各不相同，所以根据想象竞合规则，从一重罪处罚即可。

基于被害人学视角，构建非法获取计算机信息系统数据罪的刑法保护路径，在实现个案罪刑均衡方面具有较大意义。反对由非法获取计算机信息系统数据罪规制侵犯虚拟财产行为的主要理由之一是，非法获取计算机信息系统数据罪法定最高刑是七年有期徒刑，与盗窃罪、诈骗罪法定最高刑差距较大，当涉案金额巨大时，无法实现罪刑均衡。然而，这一反对理由没有将被害人事后情形考虑在内。随着我国规范网络运营者管理义务的法律制度体系逐渐完善，被害人自我保护虚拟财产的能力逐渐提升。在行为人通过技术手段非法占有域名、社交账号等虚拟财产期间，被害人可以在实际损失产生之前借助向相关管理者申请冻结账号等手段及时止损。在这种情况下，规定了网络运营者管理义务的民法、行政法，为被害人避免财产损失提供了一种较刑法更为缓和的手段，所以行为对财产法益造成的普遍危险程度下降。同时，被害人也具备期待并保护自己的可能性，因此，刑法便没有启动侵犯财产罪进行保护的必要。㊵然而，技术手段在实施时就已对在网络存储、运输中的数据安全产生实际侵害。基于侵害事实，被害人自我保护可能性下降；而基于网络存储、运输数据安全受到的普遍危险程度，被害人需保护性提高。由此，可以由非法获取计算机信息系统数据罪规制前述情况。即使非法获取计算机信息系统数据罪法定最高刑只有七年有期徒刑，但因为受侵害的法益主要是信息网络安全法益，所以可以避免罪刑极其不均衡的局面。

（三）侵犯公民个人信息罪的保护路径

侵犯公民个人信息罪规制具有身份识别功能虚拟财产的刑事案件，能够为后续被害人的财产法益提供事前保护。由于目前许多域名、社交账号或游戏账号等注册使用都要求进行个人身份等信息认证，并且许多网站或平台只允许一个身份注册一个账号而且还具备定位功能，这就为通过域名、社交账号或游戏账号等虚拟财产识别个人身份甚至住所等提供了便利条件，也为将非法获取、处置此类具有个人身份识别功能的虚拟财产纳入侵犯公民个人信息罪规制范围提供可能。在虚拟财产刑事案件中，侵犯公民个人信息罪主要用于规制非法获取、处置大量具有身份识别功能虚拟财产的行为。行为人在获得虚拟财产后，要么通过“转手”处置而获利，如张某等侵犯公民个人信息案㊶；要么用于后续实施财产犯罪，如陈某侵犯公民个人信息、诈骗案。㊷在前述情形中，被害人所有的具有身份识别功能虚拟财产被非法利用时，被害人对其虚拟财产秘密占有的法益便受到实际侵害，基于该侵害事实，被害人保护可能性下降。当大量的具有身份识别功能虚拟财产被非法利用时，受侵害的法益由于个人法益数量上的集合而呈现出群体性特征，被害人需保护性也因此提高。正是由于在信息风险社会，受个人外部联系不断拓展所影响，基于被侵犯的个人信息呈现出的个体性特征和群体性特征㊸，将侵犯具有身份识别功能虚拟财产的行为纳入侵犯公民个人信息罪规制范围，并为后续被害人的财产法益提供事前保护，未突破最后性手段原则的底线。

五、结语

坚持法秩序统一是最大化发挥刑法治理侵犯虚拟财产行为效果的必要条件。以广义说界定统一的虚拟财产概念，将虚拟财产定义为具有财产性价值的电磁记录，符合法律概念的定义规则，同时为各部门法保护虚拟财产划定最大范围，也为坚持法秩序统一确立必要条件。坚持法秩序统一不要求刑法完全从属于前置法，界定虚拟财产的刑法属性仍需坚持刑法的独立性原则。刑法独立性原则下，虚拟财产同时具有“财物”“数据”和“公民个人信息”的多重刑法属性。尽管虚拟财产的刑法属性与民法有所差异，但在法秩序统一视域下，行为缺乏民事违法性可以成为刑事违法性判断的正当化事由，所以能够保证各部门法判断侵犯虚拟财产行为是否具有违法性的结论一致，使刑法恪守最后保障法地位，避免刑法治理过度化。

构建虚拟财产的多元化刑法保护路径，不仅能实现刑法对法益的周延保护，还能够在个案中贯彻罪刑均衡原则。由于虚拟财产估值偏高的特殊性、特别减轻处罚制度的局限性，单一侵犯财产罪或非法获取计算机信息系统数据罪的刑法保护路径均无法圆满解决个案罪刑均衡问题。因此，有必要以虚拟财产概念及其刑法属性为起点，围绕实行行为所反映的法益侵害性，构建侵犯财产罪、非法获取数据罪和侵犯个人信息罪的多元化刑法保护路径。引入被害人学视角，赋予法官有限性的选择具体保护路径和减轻量刑的自由裁量权，发挥被害人学准则对法益保护功能僵硬化的补充调节作用。同时，由司法解释对各保护路径适用情形和侵犯财产罪的法定减刑适用情形进行规定，在贯彻罪刑法定原则的前提下，争取在个案中最大程度地实现罪刑均衡。

注释：

①参见魏昌东：《刑事法治与刑法立法关系思辨》，《刑法论丛》2008年第2期。

②参见周光权：《论刑法所固有的违法性》，《政法论坛》2021年第5期。

③参见浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金刑二终字第250号刑事判决书。

④参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑终字第35号刑事判决书。

⑤参见最高人民法院（2019）最高法刑核66365404号刑事裁定书。

⑥参见北京市第三中级人民法院（2014）三中刑终字第66号刑事判决书。

⑦参见江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中刑终字第55号刑事判决书。

⑧David Nelmark,Virtual Property:The Challenges of Regulating Intangible,Exclusionary Property Interests such as Domain Names,Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property,2004,3(1),pp.1-22.

⑨参见杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。

⑩ Joshua A.T.Fairfield,Virtual Property,Boston University Law Review,2005,85(4),pp.1047-1102.

⑪参见徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，《法学家》2017年第4期。

⑫参见张元：《谈网络游戏虚拟财产价值之确定》，《人民司法》2006年第11期。

⑬参见林旭霞：《虚拟财产解析——以虚拟有形财产为主要研究对象》，《东南学术》2006年第6期。

⑭参见王礼仁：《盗窃罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2008年版，第122页。

⑮参见陈烨：《刑法中的特殊财产类型研究》，厦门大学出版社2015年版，第29—30页。

⑯赵秉志、阴建峰：《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》，《法律科学》2008年第4期。

⑰侯国云：《再论虚拟财产刑事保护的不当性——与王志祥博士商榷》，《北方法学》2012年第2期。

⑱⑳参见［德］英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第29、31页。

⑲参见昌杰：《“作诠释”和“下定义”的区别》，《语文教学之友》2003年第7期。

㉑参见周光权：《法典化时代的刑法典修订》，《中国法学》2021年第5期。

㉒参见康宁：《演进之物——法学财产概念的西源流变》，《经济法研究》2014年第2期。

㉓参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《中国法学》2017年第2期。

㉔参见付立庆：《再论刑法中的财产概念:梳理与回应》，《政治与法律》2021年第8期。

㉕参见陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021年第2期。

㉖参见梅夏英：《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》，《华东政法大学学报》2017年第5期。

㉗参见［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第19页。

㉘参见王珊、萨师煊：《数据库系统概论》（第5版），高等教育出版社2014年版，第4页。

㉘参见喻海松：《〈关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第19期。

㉚㉛参见杨志琼：《非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径》，《法学评论》2018年第6期。

㉜参见王隆：《虚拟财产的法律属性》，《中国检察官》2021年第4期。

㉝参见叶小琴、王肃之、赵忠东：《大数据时代公民个人信息可识别性认定模式的转型》，《法治社会》2021年第6期。

㉞参见陈兴良：《教义刑法学》（第3版），中国人民大学出版社2017年版，第204—210页。

㉟参见雒某职务侵占案，北京市第三中级人民法院（2014）三中刑终字第66号刑事判决书；张某盗窃案，安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初932号刑事判决书；岳某盗窃案，江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中刑终字第55号刑事判决书；姜某诈骗案，浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金刑二终字第250号刑事判决书；张某盗窃案，最高人民法院（2019）最高法刑核66365404号刑事裁定书；曹某非法获取计算机信息系统数据案，江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581刑初829号刑事判决书。

㊱参见［德］托马斯·希伦坎普：《被害人教义学今何在？——对于作为立法、解释、归责和量刑原则之“被害人学准则”的一个小结》，陈璇译，《比较法研究》2018年第5期。

㊲参见张某盗窃案，最高人民法院（2019）最高法刑核66365404号刑事裁定书；孟某等盗窃案，《最高人民法院公报》2006年第11期；姜某诈骗案，浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金刑二终字第250号刑事判决书。

㊳参见程绍燕：《特别减轻处罚制度多维探析》，《法商研究》2020年第5期。

㊴参见李某盗窃案，上海市第二中级人民法院（2008）沪二中刑终字第522号刑事判决书；褚某、陶某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案，安徽省灵璧县人民法院(2018）皖1323刑初345号刑事判决书；付某、黄某破坏计算机信息系统案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第1460号刑事判决书；曾某盗窃案，重庆市渝中区人民法院（2009）中区刑初字第854号刑事判决书。

㊵参见郭研：《德国被害人教义学理论阐释及其在我国的应用》，《中德法学论坛》2017年第2期。

㊶参见浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07刑终751号刑事判决书。

㊷参见江苏省丰县人民法院（2018）苏0321刑初33号刑事判决书。

㊸参见陈小彪、李瑞华：《论被害人教义学视域下个人信息的刑法保护》，《刑法论丛》2020年第1期。