灵活用工综合服务新业态发展面临的法律风险及对策探析

陈 兵

（南开大学 法学院，天津 300350）

一、问题提出

伴随大数据、云计算、人工智能、区块链等新技术的快速进步和融合应用，平台经济与共享经济发展迅猛，更多数字经营工具和服务模式涌现，用工方式、劳动时间和工作地点因此变得灵活多样。据艾瑞咨询与万宝盛华大中华联合发布的《中国灵活用工市场发展研究报告（2021）》显示，2016—2019年灵活用工市场高速发展，年复合增长率达到45%，2019年市场规模达到4 779亿元。在疫情影响和政策推动下，灵活用工需求持续上升，外包模式下2020年国内灵活用工市场规模约6 480亿元，灵活用工市场渗透率8.24%，中国企业采用灵活用工比例达到55.68%；预估2021年市场规模将达到约8 760亿元，至2022年将突破1万亿元，年复合增长率维持在25%。

在多种新型灵活就业的形式中，灵活用工综合服务这一新模式、新业态、新主体诞生并大量涌现。这一新兴业态不同于简单的零工经济或共享经济，其大多以线上平台形式出现，并为企业灵活用工提供解决方案，可为新个体经营者提供秒批办照、身份核验、业务分包、收入结算、智能报税、保险缴费、智能支付等多类型多样态的灵活用工综合服务。目前，该业态内的头部企业2020年收入已达到380多亿元，纳税约25亿元，缓解了6 400家平台企业的用工压力，帮助1 000余万劳动者实现就业脱贫。在疫情防控常态化环境下，对保障民生、促进就业、企业减负、巩固税源发挥了关键性作用。［1］11

基于此，国家对灵活用工及相关行业给予高度重视。自2019年起，中央与地方各个层面开始密集推出促进灵活用工增长的政策与措施，大力推动灵活用工升级发展。2019年7月31日，国务院常务会议提出加大力度落实就业优先政策，要求完善新就业形态支持政策，促进零工市场、灵活就业等健康发展，培育就业新增长点；2020年4月，国家发展和改革委员会、中共中央网络安全和信息化委员会办公室印发的《关于推进“上云用数赋智”行动培育新经济发展实施方案》中提到“要大力发展零工经济等新业态，疏通政策障碍和难点堵点”；同年7月，李克强总理在国务院常务会议上明确强调“要取消对灵活就业的不合理限制，引导劳动者合理有序经营”。国家发展和改革委员会等13个部门联合印发《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》，提出强化灵活就业劳动权益保障，探索多点执业等建议。2021年8月11日，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》全文正式公布，其中重点指出“要及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等相关法律制度，抓紧补齐短板，以良法善治保障新业态新模式健康发展”。可见，当前国家对灵活用工行业、新个体经营模式总体持积极态度并提供了良好的政策环境。然而，政策利好加持下的新型灵活用工风险也在行业迅猛发展之际日益凸显。该行业同质化竞争加剧、临时性税收优惠政策不可持续、外包服务劳动保障纠纷不断、国家对平台经济领域监管收紧、大数据信息安全风险频发等现实问题，已成为灵活用工综合服务新业态合规发展的主要瓶颈。

从监管执法角度而言，灵活用工综合服务业态并非法外之地且监管套利风险较高。以具有自贸港扶持政策的海南省为例，截至2020年8月，在对省内200余家获得税务委托代征资质的灵活用工综合服务企业开展的专项清理整顿行动中，有多达60余家被终止委托代征协议，退出率高达30%。整顿原因包括：业务风控不合规、涉嫌违法违规、公司主动申请退出、同一股东在海南省内有多张代征资质等。纵观全国，天津、湖南、河南、海南、山东、浙江、江苏、辽宁、江西、安徽、甘肃等在内的十多个省市地方政府监管部门已授权超千家企业开展委托代征业务。其中部分企业为了利益频繁触碰监管底线，因此多省已暂停发放委托代征资质，并相继开始清理整治违规企业。

相较于监管实践的快速展开，理论学界对该业态的关注总体滞后，在一定程度上影响了执法、司法机关对灵活用工综合服务新兴业态的治理与规范成效。现有文献中以“灵活用工”“灵活就业”“共享经济”“零工经济”“综合服务”“第三方平台”“数字化平台”等主要关键词进行并含检索，直接相关的研究成果非常匮乏，且大多集中于该业态的税收治理和单一的平台模式。通过整理现有参考文献发现，学界在该业态的命名上一般不作严格区分，“共享经济综合服务平台”“第三方共享经济平台”“第三方灵活用工企业”“灵活用工服务企业”等概念本质上与本文所采用的“灵活用工综合服务业态”为同一行业领域，仅因聚焦的研究视角不同进而称谓上有所差异。①具体内容可参见赵涛：《共享经济税收管理的国际化研究》，《税务研究》2019年第8期；蒋大兴、王首杰：《共享经济的法律规制》，《中国社会科学》2017年第9期。其中，较有代表性的成果如孙正等人认为，灵活用工共享经济存在货物和服务项目难以区分辨认的问题，对发票开具税目的认定造成了较大阻碍；［2］国家税务总局泰安市税务局课题组在论文中指出，因灵活用工平台注册用户会员众多、业务量繁杂、交易行为真伪难辨致使虚开增值税发票的风险被放大；［3］袁政慧等人在增值税征管风险基础上进一步提出，共享员工输入企业的所得税缴纳及新就业形态人员的个人所得税扣缴亦存在较大问题，急需予以明确。［4］

上述成果为深挖当前及潜在的灵活用工综合服务新业态法治风险具有重要的参考价值，但受限于学界整体研究视角和成果数量，目前对于灵活用工这一即将突破万亿级体量的巨大市场而言，其新兴衍生业态在迅猛发展之余，执法实践中所面临的现实问题日渐凸显，亟需系统性智力成果予以有效回应。故本文依循灵活用工最新政策指向，结合灵活用工综合服务新业态头部企业发展现状，聚焦该业态下税收监管、劳动保障、数据安全三项主要风险来源，运用法治思维及制度工具设计风险化解方案，以期保障灵活用工综合服务这一新兴业态在法治轨道上持续健康发展。

二、灵活用工综合服务新业态的属性与特征

从行业发展历程角度而言，灵活用工业态在我国呈“两段式”发展轨迹，即“传统人力资源服务商的线上化到数字平台型服务商的综合化”。其中，具备多重角色身份、提供多样服务功能的灵活用工综合服务业态近年来快速兴起，发展成为联结自然人劳动者（C端）、灵活用工企业（B1端）与新个体经营者（B2端）、政府监管部门（G端）等多方主体的关键一环。②为便于比较灵活用工综合服务业态所对接的各类主体，本文中B端（Business）所指代的主体包括两种，一是用工企业（B1）；二是新个体经营者（B2）；C端（Consumer）指代自然人劳动者；G端（Government）指代税务、社保等相关政府部门。

（一）灵活用工综合服务新业态的基本形式

值得注意的是，当前各级政府在灵活用工扶持政策文件中重点关注的“新就业形态人员”群体。该群体主要以灵活就业个体为着眼，在实践中主要包括两类身份属性：其一是上文提到的自然人灵活就业人员（C端）；其二是通过个体工商户登记成为一般性市场主体的新个体经营者（B2端）。①根据《天津市共享经济综合服务平台管理暂行办法》（津发改服务规〔2021〕1号）等规范性文件，新就业形态人员主要包括自然人劳动者（C端）及注册为个体工商户的新个体经营者（B2端）。受疫情常态化防控、新时期择业观念转变、互联网共享经济兴起等因素影响，新就业形态人员群体（C端+B2端）不断壮大，在推动灵活用工相关服务业态迅速发展的同时，也因不同主体间灵活用工关系的不同表现出较为复杂的外观形态。实践中主要有以下三种：

一是专注于提供灵活用工信息化服务的技术型服务企业，包括咨询服务、信息化系统、结算服务、涉税服务和商业服务等。通常情况下，该类灵活用工服务企业基于用工企业（B1端）同新就业形态人员（C端+B2端）间自主开展的业务来为双方提供相关非劳务性技术服务，按照服务内容向用工企业（B1端）收取“服务费”作为经营性收入，并开具税率为6%的增值税发票给用工企业。

二是提供灵活用工外包服务的劳务型服务企业，涵盖劳务外包、劳务工程外包、以服务外包方式从事企业生产线管理、以服务外包方式从事人力资源数据处理等。该类企业在承担外包业务后，自行招募新就业形态人员（C端+B2端）并对其进行管理、考核、发佣等来完成所承包的业务。用工企业（B1端）所支付的全部款项属于“业务外包费用”，该类灵活用工服务企业在区分收到款项的实际用途后为企业开具税率为6%的增值税普通发票或专用发票，也可通过差额征税或简易计税方式开具发票。

三是结合了上述两种业态特性的综合型服务企业，但不同点在于该类企业不具备直接的“劳务属性”。灵活用工综合服务企业在承接分包业务后会寻求注册为新个体经营者的新就业形态人员（B2端）进行合作。用工企业（B1端）、灵活用工综合服务企业及新个体经营者（B2端）间均为“合作关系”，不存在传统意义上的管理、考核、发佣的“劳动关系”，且将外包、分包行为整合为一项“现代服务业”为用工企业（B1端）开具6%的增值税专用发票。

（二）灵活用工综合服务新业态的主要特征

目前，行业内规模较大的灵活用工服务企业均在一定程度上表现出“综合服务”特征，并形成了有别于以往灵活用工市场的新兴行业形态。相较之下，单纯的技术服务企业，其业务范畴有限，只能为用工企业解决一部分灵活用工问题，如人力资源规划、税务筹划、薪酬结算等；作为传统劳务派遣的线上化形态，劳务型灵活用工服务企业需要承担较高的劳动管理风险，在承包资质、人员储备、薪酬收付上的固有弊端仍旧制约该类灵活用工企业的发展；而灵活用工综合服务业态之所以在近几年快速兴起，原因在于：

1.化解用工企业税收抵扣痛点

灵活用工综合服务企业的出现一方面帮助自然人劳动者（C端）快速注册为新个体经营者（B2端）并代征代缴税款，另一方面为用工企业（B1端）所支付的业务分包费用开具发票，解决了长久以来用工企业因临时性工作支出无法获得税收凭证进而不能进行增值税抵扣的难题，极大地降低了税务成本。

2.降低灵活用工市场人力成本

在综合服务形态下，不存在C端主体。这代表着用工企业、灵活用工综合服务企业与新个体经营者均为一般性的市场经营主体（即B端），有效降低了灵活就业中自然人劳动者（C端）的主观随意性，令整个业态更加规范、高效，大大节约了以往灵活就业人员鱼龙混杂、工作质量难以保证所造成的成本虚耗。

3.充分把握互联网经济特性

当下灵活用工综合服务业态的最新趋势便是与互联网平台模式进行深度融合，开展“一站式”“全周期”服务。借助注册用户大数据分析、灵活用工供需算法、智能支付结算系统等精准匹配企业、个体乃至政府用户真实的灵活用工与社会保险及个人所得税管理需求，进一步提升整个灵活用工综合服务新业态的信息化、智能化水平。

为便于比较灵活用工相关服务业态内涵特征，凸显新型综合服务业态的显著优势，具体可参见表1。

表1 灵活用工相关服务业态类型化梳理

由此观之，灵活用工综合服务这一新兴业态在外观上与互联网平台经营者极为相近：该类综合服务企业为用工企业（B1端）与新个体经营者（B2端）提供网络经营场所、撮合双方进行业务分包交易、发布灵活用工业务信息等，符合《网络交易监督管理办法》第七条中对“平台经营者”的规定。但在实践中，灵活用工综合服务企业无论是经营范畴还是业务对象上都已超出该条的表述。其中，最典型的特征有两点：

（1）灵活用工综合服务业态具备一定的社会公共管理职能。这源于该行业开展业务的基础前提——需要获得税务机关授予的代征代缴资质。因此，灵活用工综合服务企业除为市场经营者提供服务外，还会通过个税代征代缴、个体工商户代理注册登记、劳动保险代办代缴等核心业务同政府部门（G端）进行对接，相较于一般的中间平台，实质代为履行了一部分税收管理、工商注册、社保缴纳职能。

（2）灵活用工综合服务的商业逻辑围绕“劳动”展开。即便有新个体经营者（B2端）的外观形式，其从事的业务分包与信息发布本质是配置劳动要素，同网络交易中平台经营者基于“产品或服务”所采集、使用的数据信息要素具有一定差别。故灵活用工企业普遍重视劳动保障法律法规，而互联网平台企业则更关注反垄断与反不正当竞争、消费者权益保护及数据安全法律法规。通过表2能够更加直观地体现两者区别。

表2 网络交易平台经济与灵活用工综合服务区别对比

换言之，灵活用工综合服务企业自身的主体定位是较为模糊的——既比传统的灵活用工劳务派遣线上化更加先进，又不完全归属于当前主流的互联网平台经营模式。因此，现有法律法规对于灵活用工综合服务业态也就无法做到全面适配，其中所遗留的监管空间在面对该新业态爆发式增长时，潜在的法治风险必然会不断聚集。而前述灵活用工综合服务业态的显著优势，某种程度上也体现着该业态的主要法治风险正是集中于税收、劳动、网络三大领域，既有相关法治体系已无法直接回应灵活用工综合服务业态的监管需求。

以税收法治风险为例，虽然宏观政策环境较为包容，但从严格意义上讲，目前多数业内企业都无法直接归属为税法所认定的主体类型。由于现行税收法治体系在立法文本、征管实践、央地关系上存在堵点，致使税收法定原则在共享经济综合服务平台的主体定位与地方扶持上存在明显差异。其中最棘手的问题是，在税收征管实践中因无法准确划定“综合服务”与“劳务外包”的范畴界限，即便采用互联网平台线上模式并帮助自然人劳动者注册为新个体经营者亦不能令灵活用工综合服务业态规避其劳务销售行为，故开具税率为6%的增值税专用发票有逃税之嫌。但目前我国《税收征收管理法》《增值税暂行条例》《发票管理办法》等法律法规尚未对如此细分的行业主体进行规定，致使平台型灵活用工综合服务企业无法被税收管理体系精准规制。长此以往，除却对税基的侵蚀外，还将令同类应税行为丧失税收公平性，加剧全国性平台企业向“税收洼地”转移，企业逐利本性下的权力俘获行为在所难免。

同样的问题在劳动保障及网络安全监管上也十分严峻，尤其在灵活用工综合服务采取平台架构且具备了一定程度的公共管理职能时，其与用工企业、新就业形态人员间已并非完全自愿平等、风险自担的市场化“合作关系”，利用社保、税收部门的许可或授权从而垄断灵活用工服务市场、逼迫合作方劳动权益保障降级、利用公共管理敏感信息进行流量变现等的可能性不断放大。故对于灵活用工综合服务新兴业态，直接套用平台监管一般性法律法规的收效将十分有效，需要深入分析该业态下各领域的主要风险点并制定化解的法治方案。

三、灵活用工新业态引发的主要法律风险

灵活用工综合服务作为新兴业态，所涉及的主体和业务类型广泛。根据当前灵活用工领域监管执法和司法实践，该业态在开展智能报税、业务分包、保险缴费、秒批办照、身份核验等主营业务时的违法违规风险集中于税收监管、劳动权益保障、数据安全合规三个方面。

（一）税收监管法律风险

当下行业内新兴的各类灵活用工综合服务企业可为新就业形态人员、用工企业及税收监管部门实现用工撮合、税收筹划、税费代缴、信息核验等多种便捷功能，极大提升了共享经济领域灵活用工的经济效率与治理水平。受到政策大环境的肯定和扶持，行业发展前景较为明朗。但同时，十九届五中全会以来，国家在“十四五”规划及一系列政策文件中亦明确指出，总体鼓励灵活用工综合服务新业态发展，并对采用互联网平台模式开展线上业务的该类企业予以额外政策扶持，但需始终保持健康合规的底线思维，杜绝重蹈P2P虚拟金融覆辙。

细查当下灵活用工综合服务新业态显露出风险的主要领域，税收监管无疑首当其冲。表面上体现为基础的税费代征代缴问题，其本质则是互联网新业态发展初期常规法治框架与新兴法律关系间的矛盾冲突。进一步结合灵活用工综合服务企业的智能报税、保险缴费、业务分包、证照办理、身份核验、收入结算等主营业务，可将目前主要的税收监管风险来源整理为监管套利、利益失衡、监管滞后三类主要风险，须综合运用多种法律关系调整工具进行分析与应对。

1.诱发税收监管套利

前文已经提到，当下灵活用工综合服务业态的主体定位并不十分明确——即介于“传统灵活用工劳务派遣线上化”与“互联网平台经营模式”两者之间。为尽量贴近现行税收法律政策体系，多数灵活用工综合服务企业会依据具体场域、具体行业、具体行为在两种生产经营模式间选择税收红利最大的一种开展业务活动，甚至衍生出了兼具前述两种主体特性的中间灰色形态——“新型生产经营合作模式”。这种利用不同条件下的制度性差异从而趋利避害、模糊自身主体属性的经营策略不免有监管套利之嫌。实践中的具体做法如下：

力图将自身定位为符合税务机关与司法机关常规认知的一般市场主体，不刻意强调“平台”身份且极力排除“劳务”属性。主营业务为向用工企业（B1）提供人力资源供需匹配和精细化管理配套服务，且自身能够承接一定体量的用工业务；同时，向注册为合规新个体经营者的灵活用工服务提供者（B2）外包部分业务。最终目标是，通过重新组合上游用工企业同类型、同时段、同地点的工作任务，向下游个体承包商分配工作内容并支付价款。灵活用工综合服务企业与用工企业、新个体经营者约定合作内容、签署合作协议、缴纳经营税收，三者均为B端企业，最大限度对接现行税收监管政策法律体系。

然而，其中的风险相较于传统劳务派遣外包、平台临时生产经营委托两个常规模式而言，在税收监管上可能更加严重和致命：新型生产经营合作模式混淆了劳务销售与现代服务两类应税行为，潜在的监管漏洞如下：

（1）在与上游用工企业全额确认生产经营收入并开具增值税专用发票后，难以提供税务机关查账所需生产要素流转细目。

（2）与下游新个体经营者承包商完成业务交接后若实际用工服务提供人员未开具增值税发票，则纳税链条中断，对其所享受的个人所得税代扣代缴及小规模纳税人增值税优惠均无法进行佐证，漏税风险极大。

（3）除却税法方面的考量，强行在市场用工活动中排除劳动保障内容，仅以风险自担分配主体间权利义务有违国家赋予灵活就业、共享经济创造民生福祉的初衷。一旦出现纠纷进入劳动仲裁或司法审判环节，部分灵活用工综合服务企业便以自身在税收管理上的第三方独立经营者为由诉求免责，置用工企业与新个体经营者的权益保障于不顾。

上述利用税收监管政策法规漏洞节约合规成本，同时进一步套取新业态税收扶持政策红利的做法无疑将危害国家税收管理秩序。但就目前而言，税务监管部门仅能敦促灵活用工综合服务行业在与上下游对接B端前述合作协议时，依法选取符合税收法律政策规范的发票名目，并着重强调市场经营行为风险自担的基本原则，以期最大限度保证各个B端间业务流、合同流、资金流、发票流的互证统一，防范偷税漏税风险。

2.税收利益分配失衡

虽然灵活用工综合服务新业态中多数企业依托互联网开展线上业务，但在税务管理登记上依然要遵循属地原则，一方面受注册所在地税务机关监管，另一方面在符合当地优待条件时享受税收优惠。经整理云账户、好活、薪福多等目前规模较大的灵活用工综合服务企业税务登记地及其开展税务活动的控股公司登记地后发现，当采取平台组织结构时，其灵活性已逐渐引发地方间的恶性税收竞争，“税收优惠政策”异化为“税收洼地乱象”的主要推手，区域间税收利益的动态平衡将会被打破，具体情况如表3。

从表3中可总结出以下三个显著特征：其一，灵活用工综合服务企业的母公司登记地多在经济发达城市，而控股公司则多集中于二线城市等“税收洼地”；其二，海南、云南、甘肃、西藏等因其独有的税收优惠政策而受到灵活用工综合服务企业及其控股公司的高度青睐；其三，灵活用工综合服务企业及其控股公司多聚集在东南经济发达省市，少数选择在西北、西南地区，东北地区还未出现共享经济综合服务代表性企业。

表3 灵活用工平台控股公司税务登记地情况简表

由此可知，对于大多数灵活用工综合服务企业而言，为扩大企业知名度选在一线城市注册，并为降低企业运营成本选择在税收优惠政策更加丰厚的地区成立全资子公司已经成为一种常规操作。其中，海南省因自贸区利好政策成为了该业态的首选。根据《关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》（财税〔2020〕31号）、《海南自由贸易港鼓励类产业目录（2020年本）》（发改地区规〔2021〕120号）的规定，从事灵活用工、共享经济的综合服务企业可减按15%的税率享受企业所得税优惠。而西藏、甘肃、云南、贵州等地的税收优惠还包括财政返还、财政奖励等其他形式，因此为实现利润最大化，灵活用工综合服务企业一方面在开具增值税专用发票上努力“开源”，另一方面积极运用线上平台模式的灵活性实现自身纳税的“节流”。一正一反所带来的政策红利无疑是可观的，据专业机构预估，至2022年，灵活用工市场规模将突破1万亿元（外包模式下规模），其中的税收红利之巨可想而知。然而，从国家税收征管大局出发，灵活用工综合服务企业过度追逐政策红利所引发的地方间税收恶性竞争风险不容小觑：

（1）进一步加剧南北经济差距，东南经济发达地区因人口净流入、灵活用工繁荣而加速聚集，北方地区则只能进一步出让税收政策红利吸引投资从而对当地实体经济造成挤压加速衰落。

（2）地方政府为扶持注册在当地的灵活用工综合服务企业，不排除会利用税收优惠政策设置妨碍竞争的市场壁垒从而令个别企业形成行业垄断，政企之间也就不可避免地出现权力寻租、监管套利等现象。

（3）对国家税基的侵蚀将愈发严重。结合域外最新动态，经济合作与发展组织（OECD）自2019年起先后公布了《共享和零工经济：对平台卖家进行有效征税》（The Sharingand Gig Economy: Effective Taxation of Platform Sellers）和《行为准则：税务当局与共享/零工经济平台之间的合作》（Code of Conduct:Co-operation between Tax Administrations and Sharing and Gig Economy Platforms）两份政策文件，高度关注零工经济、共享经济等灵活用工经济业态中的税基侵蚀和利润转移问题。［5］目前，我国税务机关对此尚未明确表态，所遗留的政策空间并不利于灵活用工综合服务新业态持续健康发展。

3.税收监管滞后

对采用了平台架构的灵活用工综合服务企业而言，在对接C端、B端、G端的过程中对其收集或经手的个人隐私、商业秘密、国家安全类数据不可避免地面临着信息化税收监管的两大难题：即真实性核验与安全性保障。

（1）涉税数据的虚拟性令平台在对接过程中很难全面覆盖B端和C端真实的业务流、合同流、税款流、发票流。目前大部分平台型灵活用工综合服务企业仅对用户数据信息进行形式审查，实践中该环节的风险极大。灵活用工综合服务平台对于B端和C端均能起到合理节税作用，但平台并不能全周期、全流程、全天候保证其业务数据的真实性，在提供综合服务时被用工企业、新就业形态人员利用从而牟取不当利益的情形难以避免，具体做法是：

对于B端尤其是用工企业（B1端），正常情况下企业向内部员工支付的工资薪金不能作为增值税进项税额抵扣，但如果企业使用外部灵活用工从业者提供相同劳务，其支付的对价就可以作为增值税进项税额抵扣，从而在不增加支出的情况下减少了应纳增值税税款。那么用工企业利用员工身份信息进行涉税数据打包，可借助灵活用工综合服务平台化整为零，即仅保留核心经营资产和管理团队，同时根据行业和自身景气程度决定是否寻求外部设备、人员的临时性合作，从而实现经营规模很大而资产（人员）规模很小的运营状态。在此基础上，用工企业还能进一步细分业务功能和产业布局，从一般纳税人转变为小规模纳税人，从规模以上企业转变为小型微利企业，竭尽所能获取税收红利。此外，用工企业高管也不乏利用涉税数据信息不对称，通过平台进行纳税申报、增值税抵扣后进行“洗钱”等违法犯罪活动。而该过程中灵活用工综合服务平台作为弱势方，很难详细了解到具体的不当节税行为，仅对报税流程进行数据层面的形式审查，最终面临的将是税收监管部门重罚。

对于C端海量的灵活就业人员，即使灵活用工综合服务平台增加了注册为新个体经营者（B2端）这一环节也很难保证广大新就业形态人员（C端+B2端）能自觉遵守税法规定、自主申报纳税。那么，多数情况下均是交由平台进行“一站式纳税申报服务”。这部分灵活用工从业者的申报方式、纳税额度、税收优惠等仅平台全程保持知情，而纳税个体对于税款的最终用途和社会影响，平台并不关切。不否认平台确实给数量极大的C端用户带来了便捷，对于C端灵活用工从业者，尤其是在平台引导下注册为个体经营者且能够定期定额纳税的，根据深圳市、天津市等多地“关于经营所得核定征收个人所得税有关问题的公告”，月收入10万元以下个人所得税核定征收率（按月）仅为0%～2%。结合2021年3月15日最新公布的《网络交易监督管理办法》第九条“仅通过网络开展经营活动的平台内经营者申请登记为个体工商户的，可以将网络经营场所登记为经营场所”相关规定，注册在上述具有核定征收优惠政策地区的灵活用工综合服务平台理论上可以吸收全国范围内的灵活用工从业者享受政策红利。可以想见，对比需要预扣劳务报酬20%～40%的同一行业自然人从业者，灵活用工综合服务平台的“一站式税筹综合服务”越全面，其所担负的税收数据审核义务越多、越重。

（2）涉税数据的敏感性令平台型灵活用工综合服务企业在应用过程中极易产生信息泄露和非法利用等风险。互联网平台是依托现代信息技术的经济实体，数据是其关键的生产和运营要素，因此，无论何种类型的平台企业对于能够保持其市场优势地位的数据类型均需求巨大。鉴于灵活用工综合服务平台能够接触到税收、社保这类常规平台难以涉猎的敏感数据，其数据安保义务应当更加严苛。然而，目前税收数据信息法治环境堪忧，在没有专门法律法规明确规制下，很难保证灵活用工综合服务平台达到或超过一般数据安保水平。

除此之外，税务机关及网信部门对于有代扣代缴资质的平台是否应当严格数据安保监管、由谁执行监管，目前还没有法律法规进行明确规定，具备涉税数据采集、使用权限的部分灵活用工综合服务平台利用该监管漏洞进行非法牟利也就很难被及时规制。

（二）劳动权益保障法律风险

因技能熟练度、受教育程度、性别生理差异、意外事件等不可控因素较多，灵活用工综合服务企业在为体量庞大的新就业形态人员提供工作机会时，难免会陷入用工企业（B1端）与自然人劳动者（C端）或新个体经营者（B2）间的多重纠纷。受新型冠状病毒肺炎疫情及劳动者观念转变的影响，共享经济领域的灵活就业愈发普遍，从事相关行业的新就业形态人员在灵活用工综合服务平台上的注册数量迅速壮大，导致社保与税收的代征代缴反馈降速、法定权益保障服务降级。此外，由于平台与劳动者间为合作关系而非劳动或劳务关系，双方类似于合作共赢、风险自担的市场主体，一定程度上打破了现行劳动法对单位职工的权益保护规则。特别是骑手、保洁、装修等高风险职业将很难直接认定用工责任，由此产生的劳动纠纷若处理不当，将演化为群体性事件，从而危害社会公共秩序。

1.社保入税计征不足

2018年7月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《国税地税征管体制改革方案》，明确从2019年1月1日起，将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。所谓“社保入税”，即是原本由人社部门征收的社会保险交由税务部门进行征缴。从积极角度而言，将原本取决于员工工资薪金所得的两套征缴体系合二为一，意味着社保参保人员信息和个人所得税的申报人员信息能够精准匹配，原本部分用工企业通过拆分信息，少报参保人员、低报参保基数的做法，在社保入税政策下将不再奏效。

然而，社保入税政策在灵活用工领域的实际效果并不十分理想，甚至在灵活用工综合服务企业的参与下对社保和税收两者都将产生一定程度上的风险：

（1）前述灵活用工综合服务业态所引发的税收征管困境同样作用于社保征缴工作。相较于人社部门，从理论上来说，税务部门的征缴能力、信息丰度都足以完成社税统一计征。但原本应由用工企业管理交保的自然人劳动者（C端），经由灵活用工综合服务企业注册为新个体经营者（B2端），从而不再是传统意义上的社保缴纳主体。部分用工企业得以仅保留核心经营资产和管理团队，通过寻求外部设备、人员的临时性合作开展主营业务，即便经营规模很大，但因资产（人员）规模很小而有效规避了社保缴纳义务。

（2）社保入税对新业态发展的作用价值尚未被充分挖掘。按照目前的制度构想，社保入税主要是防止用工企业不交、少交保费，进一步提升社会保险缴纳效率，更好地保障劳动者法定权益。实际上，税务部门在计征中所收集到的社保缴纳记录还有诸多价值可待挖掘。尤其在新就业形态人员同用工企业发生劳动纠纷时，灵活用工综合服务企业作为中间环节代缴社保的数据记录能够作为判定各方如何划分用工责任的有效证据。但因社保入税政策推行时间尚短，社保计征信息还未被充分利用，这使得灵活用工综合服务企业能够在多数劳动纠纷中因缺乏实质参与劳动管理的证据而免于责任承担，加之用工企业主张新个体经营者应风险自担，实际付出劳动的广大灵活就业者在权利救济上便会陷入非常被动的局面。

2.劳动关系认定不清

我国现行劳动法对用工责任的划分通常基于劳动者和雇主之间是否具有“劳动关系”的二分模式，且实践中又进一步细分为具有劳动关系的全日制用工和具有劳务关系的非全日制用工两种形态。然而，灵活用工的出现对唯“劳动关系”判断标准产生了极大挑战，其灵活性在工作时长、工资标准、合同解除等主要用工责任认定因素上体现明显，具体见表4。

表4 主要用工模式比较

在此基础上，加之灵活用工综合服务企业的居中参与，一旦发生用工纠纷，“二分法”下灵活用工综合服务企业、用工企业与实际劳务提供者之间的责任划分异常困难，具体表现为以下几个方面。

（1）实际劳务提供者可能为注册成个体工商户的新个体劳动者（B2端），是风险自担的市场商事主体而非劳动法适格主体。

（2）实际劳务提供者与用工企业之间（B1端）可能并未签订用工协议，而是与灵活用工综合服务企业签订协议且对格式化的协议约定内容缺乏了解。

（3）即便各方签署的用工协议为“合作协议”，但实际劳务提供者的人身行为受到了灵活用工综合服务企业的大数据算法监控，变相受制于用工方的劳动算法管理，实质上丧失了劳动自主权与选择权。

值得注意的是，近期英国最高法院将优步（Uber）司机裁定为享受英国劳动法中部分权益的“员工”（worker），介于享受全面保护的“劳动者”（employee）与不受劳动法保护的“自雇者”（self-employed）之间，能够在最低工资、休息休假、职业危害防护等方面获得一定程度保障。这种“三分法”的用工认定模式对我国灵活用工具有积极意义：一方面既能对参与灵活用工的网约车司机、外卖骑手等灵活、高危职业提供相应的劳动权益保障；另一方面又能适当降低用工企业人力资源成本，并为可能产生的劳动纠纷提供裁量依据。因而，可适当借鉴其中有益经验，从而化解当前我国灵活用工现实场景下劳动关系认定所面临的风险与困境。［6］

3.劳动权益保障降级

2021年7月16日，人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、交通运输部、应急管理部、市场监督管理总局、国家医疗保障局、最高人民法院、全国总工会等八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确指出“新就业形态劳动者数量大幅增加，维护劳动者劳动保障权益面临新情况新问题”。这也是国家层面对灵活用工领域新就业形式劳动权益保障作出的最新要求。

尤其针对“依托互联网平台经济”这一特征，《指导意见》规定“平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的，应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督。平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任”。然而，对比前文所剖析的灵活用工综合服务新业态定位及发展现状，最新的《指导意见》仍然难以有效规制该业态。

其一，《指导意见》中所称的“平台企业”并不等同于灵活用工综合服务企业。《指导意见》更多的是压实平台型用工企业责任，但对于平台型综合服务企业若仅提供劳务信息撮合、代征代缴社会保险及个人所得税且不直接向用工企业提供劳动力的，则很难被纳入劳动保障法律范畴之内。

其二，《指导意见》所保护的“劳动者”是否涵盖新个体经营者群体尚不明确。根据我国《劳动法》第二条之规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，即劳动者是同包括新个体经营者在内的个体经济组织相对应的自然人主体。换言之，若灵活就业人员注册成为新个体经营者后，即便其工作内容本质上是提供劳务，但因为主体身份的变化，也很难直接适用现有劳动权益保障法律法规。

故此，当灵活就业人员注册成为新个体经营者后，虽然能够享受到低于自然人劳动者的薪资收入税率，但也降低了其劳动权益保障水平。灵活用工综合服务新业态的不断壮大进一步加剧了这一现象，使得灵活就业人员，尤其是高风险行业如外卖骑手、装修施工、家政保洁等实际付出了劳动的从业者仅能获得基于商事主体的一般性权益保障。以风险自担为理由，灵活用工综合服务企业对新就业形态人员仅负极小的劳动权益保障责任，若没有用工企业委托其代缴社保，至多为无固定合作单位的新个体经营者提供职业安全险等商业保险参保渠道，对其劳动权益保障所能起到的作用非常有限。

（三）数据安全法律风险

平台经营模式下灵活用工综合服务企业负责收集、整合、存储和处理大量个人用户、用工企业、政府部门的信息数据，具有较强的（大）数据竞争优势，数据无疑是其最重要的资产之一。2021年6月10日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）。根据《数据安全法》第三条之规定，即使是传统行业的企业，也必然会涉及对信息和数据的收集、存储和使用，对于互联网、大数据、高科技等行业的企业则更是如此，灵活用工综合服务各类型企业毫无疑问地将受到该法律的影响。但灵活用工综合服务企业，尤其是平台型企业在对接个人、企业、政府的过程中，对其收集、使用、管理的个人隐私、商业秘密、国家安全类数据存在一定程度上的信息泄露和非法利用风险。有鉴于此，科学系统地评估该业态企业面临的数据风险、合法合规地利用和流通数据资产十分必要。

1.数据非法采集风险

目前，灵活用工综合服务企业可借助手机APP用户注册、用工企业主动提供、数据抓取技术检索等途径采集新就业形态人员的数据信息，并经由大数据分析及相关数字数据技术的运用进行批量化、规模化处理，从而获得具有商业价值的数据集合。其中手机应用采集是最常见的数据采集渠道，即由新就业形态人员（C端+B2端）直接通过灵活用工综合服务企业APP或者官网进行注册和信息填写。此类用户在自行提供数据的同时还会签署授权同意协议，协议对数据收集、使用的目的、方式和范围以及是否允许共享或对外转让等事项进行明确，是当前平台型灵活用工综合服务企业的主要数据采集途径且合法、合规性较高。但以下两种实践中存在的采集方法则有着不同程度的安全隐患。

（1）用工企业指定。由具有用工需求的企业向灵活用工综合服务企业主动提供一部分“证照齐、口碑好、资历老”的新就业形态人员信息。用工企业与综合服务企业在合作协议中甚至会特别约定仅使用包含上述指定新就业形态人员信息的数据包、数据集进行业务分包。故该途径下的数据采集活动非常灵活，存在实际业务承包人信息被非法转移、泄露的风险。

（2）技术手段爬取。作为依托互联网蓬勃兴起的灵活用工综合服务新业态，其信息处理能力普遍较强。通过专用算法爬取网络上零散的灵活用工数据集无疑成本低、收效快。但该方法中的元数据无法保证合法授权且数据爬取算法自身的安全性也难以保证，一旦采取该技术手段无疑将会面临极高的网络安全监管风险。

事实上，在已有司法实践中，如2015年新浪诉脉脉非法抓取微博用户数据案、①见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。2016年大众点评诉百度地图抓取用户点评信息案、②见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。2018年淘宝诉美景不正当竞争纠纷案中，③见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。各方所争议的核心都是数据采集的合法性与正当性问题，这些案件中关于企业收集数据后的权益分配及是否经用户授权同意获取数据等问题，均受到广泛关注。

2.数据权益滥用风险

在数字经济大环境下，企业开展数据处理和使用行为的基本前提，在于明晰数据的权益属性、权益内容、权益归属及保护路径等问题。我国当前立法和司法实践已经在一定程度上达成了关于数据权益问题的基本共识。一般来讲，对企业、政府等数据控制者或数据处理者通过采集、加工和开发原始数据而产生的衍生数据则突出财产权益属性，强化产权保护。《中华人民共和国民法典》（《简称《民法典》》）第一百二十七条对“数据、网络虚拟财产的保护”作了原则性规定，为探讨数据权益及其保护提供了空间。在“大众点评诉爱帮网案”中，法院认为，汉涛公司通过商业运作吸引用户在大众点评网上注册、点击、评论，并有效地收集和整理信息，进而获得更大的商业利润，该合法权益应受法律保护，并通过援引《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款对经营者因付出劳动和资本投入对数据进行分析加工而享有的数据财产权益予以肯定。④见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号民事判决书。此后，“大众点评诉百度案”“新浪微博诉脉脉案”“米谷诉元光案”“酷米客诉车来了案”等案件均援引《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款为原告享有和处理其数据财产权益提供保护。在明确当前数据权属问题的基本共识后，灵活用工综合服务企业所采集的数据价值逐渐凸显，在后续使用过程中将不可避免地出现以下风险点：

（1）数据过度使用。即灵活用工综合服务企业超出收集时明示的目的、方式和范围使用用户数据，从而导致数据侵权的风险。企业对用户数据的使用应仅限于数据收集时确定的目的、方式和范围，特别是对于包含用户隐私或个人信息的数据，如果需要变更收集时的目的、方式或范围，则需要重新得到数据主体的授权同意。然而在实践中，灵活用工综合服务企业为方便开展业务，加之一般新就业形态人员（如灵活用工中文化程度有限的自然人群体）对数据权益缺乏认知，故其个人信息数据极易被过度使用，有着极大的数据安全风险。

（2）流量违规变现。体现为灵活用工综合服务企业在获取用户数据后存在开展商业化变现和交易的风险。当前，数据交易规则体现尚有较多空白，甚至违法交易所带来的信息泄露、电信诈骗等问题屡见不鲜。灵活用工综合服务企业，特别是平台模式的企业掌握着各类企业用户、个人用户的身份信息、手机号码、微信账号、政治面貌、文化程度、职业状况、办理各项个体工商户登记或税务登记、报税及发票申领事项的记录等一般信息和敏感信息，若未来以商业变现和交易目的进行违规操作，后果不堪设想。

3.数据共享安保风险

（1）敏感数据泄露。由于灵活用工综合服务企业需要同政府税务、社保、网信等机构进行数据对接，除去一些常见的如数据合法性、真实性、完整性、准确性、及时性、可用性、安全性等问题外，最重要的问题是，如何在共享过程中既保证敏感信息不被泄露，又保证数据共享者对数据的充分访问控制和接收者对数据的有效和正常使用。由于真实数据不是静态的，它会随着时间的变化而变化，数据规模也会不断变化，因此共享的数据也是动态变化的，这导致企业很难对共享数据中的个人信息或敏感数据进行准确评估并达到去识别化，这也进一步加大了数据共享中个人信息、敏感数据被动泄露的风险。

（2）安保机制缺失。依据《数据安全法》第二十七条第二款规定，重要数据的处理者应当明确数据安全负责人和管理机构，落实数据安全保护责任。《数据安全法》第二十九条进一步要求“开展数据处理活动应当加强风险监测，发现数据安全缺陷、漏洞等风险时，应当立即采取补救措施；发生数据安全事件时，应当立即采取处置措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告”。然而，许多灵活用工综合服务企业组织机构尚不健全，难以顾及数据安保机制的建设，更谈不上设立专门的用户信息保护负责人和数据安全保护工作机构。

四、应对灵活用工综合服务新业态的法律风险的建议

基于上述灵活用工综合服务业态在税收监管、劳动保障、数据安全等主要方面显现的法律风险，应依托现有法律法规、政策体系和制度实施工具，通过多部门、多维度、多工具的协同推进，科学保障灵活用工综合服务新业态的健康发展。

（一）以数据治税为牵引，优化新业态多元共建共治机制

在推行灵活用工综合服务新业态税收法治措施之前，国家应在宏观层面对该业态的定位问题先行予以明确。经由全国统一的专门性法规文件，将综合服务类平台进行定义，同时联合行业内头部企业制定配套行业标准。有关部门可参考以下定义将该业态尽早予以明确：灵活用工综合服务企业，是指向个体劳动者、新个体经营者等新就业形态人员提供灵活用工综合服务，向接受服务的用工企业收取服务费，按规定全额开具增值税发票并为新就业形态人员按照临时生产经营支付其经营所得代征税款的一般或平台经营者。基于该定义结合了灵活用工综合服务业态突出的互联网信息化特征，建议聚焦该业态涉税数据这一关键监管线索，根据国家税务总局提出的“数据治税”总体方向及企业所在地税务部门的具体监管要求，可依法依规地从以下几个环节步骤升级优化新业态税收监管机制。

1.推动新业态税收多元共治体系建设

就法律法规层面而言，在国家税务机关和地方政府良好沟通基础上，以实际税管业务中所遇到的灵活用工综合服务行业发展问题及对策建议进行针对性立法，协助补足央地税收权限法律依据，注重听取、发挥灵活用工综合服务代表企业诉求；在政策层面上，针对减税降费、社保入税、数据治税等财税体制改革具体方向，可邀请新业态头部企业成为“监管沙盒”试点单位，配合税务监管部门完善地方政策；在技术层面上，国家税务部门可联合网信部门设计税管风险决策模型，利用税收大数据分析，识别灵活用工业态运营中潜在的高风险行为，及时进行风险预警及对策制定。重点关注已经显现的“税收洼地”地区，实时汇总灵活用工综合服务企业注册时间、资金来源、业务范畴等涉税信息，同税收优惠政策条件进行数据比对，防范利用地区间制度差异实施税收监管套利行为。

2.规范新个体经营者线上注册

在完善多元监管部门依法依规监管机制的前提下，进一步推动各区域间涉税信息实时汇报、共享、反馈，打通市场监管、税务、网信等政府部门的数据接口，以加强各地方政府间信息共享，为全国范围内简化新个体工商户办理流程、统一注册流程、互验身份信息奠定基础。在依法合规的前提下，逐步推动和完善灵活用工自然人就业者（C端）向新个体经营者（B2端）稳步有序转变。在鼓励灵活就业人员享受国家相关免征增值税优惠政策的同时，务必敦促其依托灵活用工综合服务企业按期足额缴纳个人所得税，谨防过度滥用平台注册渠道，损害同业线上线下税收管理秩序。

3.强化灵活用工多主体的数据管理

对于灵活用工综合服务企业，税务部门应严格依照《税收征收管理法》《增值税暂行条例》《发票管理办法》的要求规范灵活用工综合服务企业委托代征代缴协议签订程序，明确规定综合服务企业应保留代征代缴信息记录以备税务稽查。若实际操作中涉及新就业形态人数过多，超过税务委托代征系统承载能力的，综合服务企业应主动向税务部门申请采用“明细计算、留存备查、汇总申报”的方式代征税款。

对于用工企业，税务部门应督促其自觉履行税务信息真实性实质审查义务。同时，在涉税业务流程中强化证据意识，尤其注重搜集用工企业故意隐瞒、编造纳税申报的信息记录，以便在灵活用工综合服务企业与用工企业对涉税违法违规行为存在异议时，能够清晰明确地划定各方责任承担范畴。［7］

对于新就业形态人员，税务部门需要积极引导和辅助C端自然人灵活用工从业者转变为从事临时生产经营的B端新个体纳税人。对于广大新形态就业人员的收入可按月或按次代征增值税，实践中建议按照1%左右的征收率计算代征个人所得税，在获取真实税源信息的同时减轻灵活就业人员税收负担。

4.推行涉税敏感数据分级监管

相较于一般企业所采集的用户数据，涉税数据非常敏感。因此，税务部门对灵活用工综合服务企业采集、分析、开发、共享中存在的个人隐私、商业秘密、国家安全信息应进行严格责任管理，遵照《民法典》《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》相关法律规范要求实施数据安全督导与不定期检查。具体的敏感数据分级治理策略为：聚焦用户数据采集、分析、开发、共享中存在的个人隐私、商业秘密、国家安全信息，选取脱敏处理时兼顾公共利益与企业诉求的综合性数据分级标准，保证该标准的合法性与可行性；对于治理技术及经手人员合规问题，灵活用工综合服务企业要定期评估现有数据处理技术手段与业务人员的安全性，重点检验区块链等辅助工具的基础架构与控制节点，补足企业内部数据管理规约的法律盲点；对负有数据监管职能的税务、市监、网信、人社等部门，应建立实时信息反馈机制并派出相关部门的“数据安全官”进驻企业，以实现打通信息孤岛、强化涉税数据共享与互认；［8］同时，税务部门应加强自身数据技术研发能力，积极运用大数据、人工智能、区块链技术架构提升数据信息自动化水平，进一步保障全周期、全流程税务数据安全。

（二）完善和升级劳动权益法律保障体系

1.夯实新业态社税统一管理基础 加大劳动权益保护力度

目前，用工企业尤其是平台型用工企业同新就业形态人员的矛盾日益突出，在引发社会各界广泛关注的同时，一定程度上掩盖了灵活用工综合服务企业同新就业形态人员间的类似问题。固然，灵活用工行业牵涉到的法律关系较为复杂，具体场景下的行为很难被统一定性，但“社保入税”政策所释放出的信号表明，国家力争通过加强统筹相关部门业务职能、协调运用多种权益保障法治体系的方式，切实保证劳动者合法权益，维护市场秩序平稳健康。

因此，基于该业态的综合性与信息化特征，建议进一步加强劳动保障部门与税务监管部门的协调合作以夯实新业态发展所需要的劳动权益保障框架体系。人力资源社会保障部、国家税务总局可联合出台诸如“加强新就业形态劳动者社会保险费用征管工作的指导意见”等专门规范性文件，重点要求灵活用工综合服务企业在经营证照办理、身份验证、智能报税、报销缴费等代行公共管理职能的服务业务时，应纳入社保、税务等部门的企业信息监管名录，依照《委托代征管理办法》（国家税务总局公告2013年第24号）第十八条的规定，要求企业及时报送业务数据、接受业务指导监督；对于征缴过程中新就业形态人员的资金账户、银行征信、身份信息等敏感数据，应当采取技术措施和其他必要措施，确保收集、存储的个人信息安全，并在劳动纠纷审裁过程中允许涉案人员向税务部门申请调取相关社保缴纳记录作为证据材料；此外，还可将灵活用工市场中新就业形态人员、用工企业、灵活用工综合服务企业的社保缴纳信息接入税务征信系统，通过实时监控、定期抽检、年度评估的方式，公示、处理社税违规个人与企业，进一步筑牢多元化、动态化、规范化的灵活用工权益保障制度基石。

2.推动“三分法”适用 完善劳动关系认定

近日，人力资源和社会保障部等8部门最新发布的《指导意见》中已经体现出类似于英国早前提出的“三分法”劳动关系认定模式。除“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同”，“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”这两种传统的劳动形态外，该《指导意见》还引入了“不完全符合确立劳动关系情形”的第三种形态表述。此表述意指：依托互联网就业的新就业形态中，若不完全符合确立劳动关系情形但用工企业对劳动者进行劳动管理的，指导用工企业与劳动者订立书面协议，合理确定劳动保障权利义务。该表述首次出现在我国劳动权益保障规范性文件中，意味着“三分法”下的劳动关系认定模式将是解决当前包括灵活用工在内的多种新业态劳动权益保障难题的主要举措。［9］

因此，灵活用工综合服务企业依靠模糊自身定位、强调新个体经营者商事主体属性的劳动责任规避手段将会逐渐失效，而“具有实质性的劳动管理行为”将成为新的劳动关系判断标准，并将最终推动我国劳动法“二分法”向“三分法”逐步转型升级。具体可参考“江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民终212号”判决中对骑手与美团构成劳动关系的裁判要旨来理解“劳动管理行为”的内涵：即通过考察是否接受合作单位日常管理、是否接受劳动报酬、是否系合作单位主营业务范围等因素来确定劳动关系。内容上，应考量用工企业及灵活用工综合服务企业在工作期间是否对新就业形态人员存在具体服务质量要求、扣罚标准、KPI考核、用户评价机制等量化因素；形式上，不局限于人工考评，大数据算法系统进行的APP应用自动化管理也应纳入劳动管理考察范畴。

需要注意的是，对新个体经营者的劳动关系认定要视具体情况具体分析，注册为个体工商户的新就业形态人员理论上视为同用工企业平等的市场经营主体，但在以“劳动”为合作内容的商事活动中，灵活用工综合服务企业与用工企业不得在未充分告知劳动者有关风险的情况下，为规避用工责任，利用平台线上注册形式诱导劳动者转变为个体工商户。若发生劳动纠纷，新个体经营者主张其对劳动权益降级不知情的，由用工企业及灵活用工综合服务企业共同承担举证责任，否则就属于违反国家法律强制性规定，灵活用工综合服务企业同新个体经营者间签署的合作协议自始无效。

3.扩充新业态用工权益服务渠道

为促进灵活用工综合服务新业态持续健康发展，最大限度化解新就业形态人员的权益保障降级风险，在适配我国灵活用工新就业形态人员“三分法”劳动保障权益体系的前提下，进一步提供多种劳动权益保障辅助功能，丰富灵活就业者提升劳动权益保障法律意识的渠道。

其一，根据灵活用工具体场景提供用工服务方案。对于外卖、网约车、装修保洁等危险系数高、人员流动性大的职业场景，灵活用工综合服务企业应通过手机APP充分告知新就业形态人员潜在的劳动风险，并对应劳动关系、民事关系、合作关系的“三分法”模式帮助求职者在适配其身体健康、专业技能和知识涵养的范围里选择最优方案。原则上对高危行业优先推荐签订具有劳动关系的用工协议，仅在充分尽到告知义务后允许劳动者转变为新个体经营者签订合作协议；对于网络直播、远程教育等危险系数较低的职业场景，灵活用工综合服务企业可以协助灵活就业者以新个体身份与自营平台或其他用工企业建立民事关系。

其二，鉴于当前灵活用工劳动者受教育水平相对较低的客观情况，在扩展业务范围、巩固用户黏性的同时，灵活用工综合服务企业也应注重其注册用户的职业素养培育。尤其是根据劳动法上对于主体资格、劳动关系、权利救济等方面的认定条件，以及转变为个体工商户后，对应权利义务关系的调整等焦点内容应至少对前述高危职业场景进行全面覆盖。通过APP内显著位置定时推送、业务分包、岗前强制培训、用工纠纷典型案例讲座等多时段、全天候劳动法宣传教育活动，不断强化灵活用工中新就业形态人员的法治素养。

（三）强化全周期数据信息保护，规范新业态健康发展

1.严惩违反技术协议的数据采集

对于采用互联网平台模式的灵活用工综合服务企业而言，其获取数据的方式无论是源自个人用户注册、用工企业的数据集合抑或是通过其他技术手段，均应严格遵守数据采集相关的Robots协议、开发者协议、用户授权使用协议等技术协议。尤其在《个人信息保护法》出台之后，因用工信息中多数是带有特定身份、金融账户、行踪轨迹等个人敏感信息的数据，根据该法第二十八条之规定，灵活用工综合服务企业“只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下”方能进行数据采集等敏感信息处理活动。一旦违反上述规则，其法律后果轻则被相关部门责令改正、给予警告、没收违法所得、下架APP应用程序、对企业及主要负责人处以罚款；重则停业整顿、吊销执照。考虑到灵活用工综合服务行业中庞大的新就业形态人员数量，若侵害法益过多，还将被起诉追究民事甚至刑事责任。

此外，需要强调的是有可能存在的通过爬虫技术采集数据的情形。参照“新浪微博诉脉脉案”一案中的判决要旨，第三方在通过Open API等数据接口获取用户信息时应坚持“用户授权+平台授权+用户授权”的三重授权原则。①该案二审法院认为，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司获取新浪微博信息的行为存在主观过错，违背了在Open API开发合作模式中，第三方通过Open API获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则，违反了诚实信用原则和互联网中的商业道德。若灵活用工综合服务企业未经“用户授权平台—平台授权采集方—用户授权采集方”的“三重授权”而直接利用爬虫技术采集抓取数据的，网信部门、市场监管部门、被侵权的企业及个人可以依照侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等追究其刑事责任。

2.依托用工场景细化概括式授权方式

在灵活用工综合服务业态中，由于不同主体、不同场景下的数据使用风险差异较大，故应当避免仅采用“一揽子授权”的概括式数据（信息）使用授权。当前，随着数据使用场景的多元化，数据（信息）敏感度在不同场景中呈现高、中、低的阶梯式区别，不同场景中的数据处理方式风险各异。鉴于此，网信部门可要求灵活用工综合服务企业在收集用户数据后的处理行为中，设置“场景化授权”与“用户知情同意”相结合的数据使用方案。具体包括：若企业对用户数据的使用未超出收集用户数据时的合理预期，则可免于用户的再次同意，从而减少企业合规成本；若企业将用户数据用于其他不属于合理预期的目的或其使用行为存在中等风险、中等敏感度时，应当以显著提示或有效通知的方式向用户告知可能存在的风险，并提供用户方便操作的选择退出机制；若企业处理数据的行为超出最初收集用户数据的合理预期，存在高风险和高敏感度时，企业应当为用户提供即时显著的强化通知机制。此外，企业在数据处理过程中发现用户处于高风险和高敏感度的场景下时，应当主动帮助用户降低风险。［10］

总而言之，为避免灵活用工综合服务企业超出收集时明示的目的、方式和范围使用用户数据，或超过必要限度使用未经个人信息主体授权同意的数据（信息）时，应当区分具体的数据用途与职业环境，特别要警惕平台型灵活用工综合服务企业在获取用户数据后开展商业化变现和交易的风险。即便获得合法授权，在开展商业化变现和数据交易过程中，也应注重对新就业形态人员个人数据（信息）的匿名化、脱敏化处理。

3.建立行业数据安全共享新标准

灵活用工综合服务作为新兴业态，在当前尚未有国家层面数据安全相关法规政策指引的情况下，更应当提升对数据法制相关政策和法律的解读与预判能力，重点关注《民法典》《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》《信息安全技术个人信息安全规范》以及相近行业数据安全与共享标准，构建本行业系统化、流程化的数据安全管理制度。具体可从个人数据、企业数据、政府数据三个层面着手探索安全共享新标准。

首先，对于共享个人数据的，未经个人数据主体同意，原则上不得向他人提供用户个人数据，经处理无法识别特定个人且不能复原的除外；避免共享的数据涉及个人敏感数据，或者脱敏后的数据分析结果输出中包含可恢复的敏感数据；在共享个人数据前事先开展安全影响评估；准确记录和保存个人数据的共享情况，帮助个人数据主体了解数据接收方对个人数据的保存、使用等情况。

其次，对于共享企业数据的，出于提升商业价值和工作效率的考虑，可比照《信息安全技术个人信息安全规范》附录的有关内容对既有数据进行分级分类，对于已经去标识化的数据可以采用层级较低的安全审批方式；而对属于敏感信息的数据，在使用过程中则应当设立严格的安全审批制度，并尽可能地采用去标识化的方式进行展示，在技术上采取防止批量复制的措施；同时，按照《数据安全法》《网络安全法》《信息安全技术网络安全等级保护基本要求》（GB/T 22239-2019）、《信息安全技术网络安全等级保护测评要求》（GB/T 28448-2019）、《信息安全技术网络安全等级保护安全设计技术要求》（GB/T 25070-2019）等规定开展数据等级保护测评工作。

最后，对于共享政府数据的，必须建立专门的数据安全组织机构对接政府网络信息安全部门。根据《数据安全法》第二十七条第二款规定，“重要数据的处理者应当明确数据安全负责人和管理机构，落实数据安全保护责任”。同时，由相关部门定期对灵活用工综合服务企业的数据获取、使用、加工处理、存储及传输等过程配套的数据安全内部控制制度及外部共享情况进行核查，进一步落实数据安全责任制度。

五、结语

保障灵活用工综合服务新业态的健康发展离不开法治思维和法治方法，其法治化治理的内容并不局限于税收、劳动及数据领域诸风险的防范，还需要在抓住前述关键问题的基础上实现对该新业态法治化的全覆盖。始终需要秉持的是，灵活用工综合服务市场作为蓬勃兴起、尚待规范的新业态、新产业、新模式，风险与机遇并存，唯有在法治框架下推动多元共治，才能充分释放其积极效用，助力国内经济大循环的畅通运行。为此，整个灵活用工综合服务市场的发展应在法治引领下进一步推动政府、个人、企业、社会的协力，形成包括税务部门、人力资源与社会保障部门、互联网信息办公室在内的监管部门为主的多元共商共治体系，放权市场，专精本职，提升服务与治理效能；新个体经营者可在政府指导下成立协会组织，代表广大新就业形态人员参与共建，合法维权；用工企业及灵活用工综合服务企业成立行业协会组织，积极拓宽业务双方沟通渠道，听取合作方的迫切诉求。［1］11在此基础上，建立由监管部门、新个体协会、行业协会构成的灵活用工综合服务联动协调机制，充分发挥多元主体共建共享积极性，保障灵活用工综合服务这一新兴业态持续健康发展。