实践法哲学：从法律1.0走向法律2.0

郑永流

人类的“自然号”列车已驶过工业1.0：机械化，工业2.0：电气化，工业3.0：信息化，正向下一站——工业4.0：智能化飞驰。与之相比，“人文号”轮船似乎总在作环球巡游，甚至时而回到它的启航地，这在学术上就是围绕一些基本问题，几千年来争论不休。对诸子百家争夺某个概念的定义权的现象，尼采曾说，所有对整个过程进行符号性概括的概念，都逃离定义；唯有没有历史的才是可定义的。(1)Alle Begriffe, in denen sich ein ganzer Prozess semiotisch zusammenfasst, entziehen sich der Definition; definierbar ist nur Das, was keine Geschichte hat.Friedrich Wilhelm Nietzsche, Zur genealogie der moral, in: Giorgio Colli/Mazzino Montinari (Hrsg.), Nietzsche Werke, Kritische Gesamtausgabe, Abteilung 6, Band 2, 1968, S.333. 中译参见[德]尼采：《论道德的谱系》，赵千帆译，商务印书馆2016年版，第85页。尼采在这里批评刑罚有一种恒常的目的之观点，如复仇或恐吓，而认为刑罚的意义是变动不居的，在各个时期意义不同，是有历史的，故刑罚的目的不可定义。的确，法律有历史，法学也有，姑且不可定义，但却能重书，如王国维所言，“凡一代人有一代人之文学”。(2)“凡一代有一代之文学：楚之骚，汉之赋，六代之骈语，唐之诗，宋之词，元之曲，皆所谓一代之文学，而后世莫能继焉者也”。王国维：《宋元戏曲史》，上海古籍出版社1998年版，第1页。如何界说法律，比附性地移用人们对工业发展阶段的划分，(3)参见[德]乌尔里希·森德勒主编：《工业4.0：即将来袭的第四次工业革命》，邓敏、李现民译，机械工业出版社2014年版。法律可否也有从1.0走向2.0的进程？如果存在，这一进程中的“代际更替”的理论谓何？进而，这种理论是否可被称为一种新的法哲学？

一、何谓法律的实践诠释

(一)法哲学的基本问题及既往的方案

如同其他人文学科和社会科学，法哲学作为法学的根本性学问也有自己的基本问题：何谓法律，围绕着它人们数千年来也在不知疲倦地探讨。法哲学史记录了人们对何谓法律的问答。对既往的种种回答，可作不同的归类。这里归为两种：其一，在“是”与“应当”层面上。(4)Vgl.Arthur Kaufmann/Dietmar von der Pfordten, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Winfried Hassemer/Ulfrid Neumann/Frank Saliger (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 9.Aufl., 2016, S.23.“是”在与非法律相区别意义上，回答什么是法律？它具有认识论含义：什么是作为认识和描述的对象的法律，也即，相对于非法律，什么是法律；这种方案把法律视为认识与描述的对象，着眼于法律的形式识别，在道德、习惯和一般的社会规范中，将法律识别出来。代表人物是凯尔森与哈特；但他们二者亦存在差别，前者是从法律渊源即整体上来回答什么是法律，而后者则倾向于在个案中。“应当”则在公正(正确)意义上，回答什么是法律？它具有伦理含义：什么应当是作为指引行为的对象的法律，也即，相对于不公正的法律，什么应当是公正的法律，而无论其形式如何。代表人物是后期拉德布鲁赫与霍姆斯，前者钟情于超制定法的自然法，后者持现实主义法律观，彻底把实在法律规范搁置而诉诸法官的心理与情感。

表1 何谓法律

其二，基于预设的规范与事实的关系，它是产生这个问题的根本原因。本人曾对历史上关于何谓法律的观点，即法律观进行研究，将法律观分为所谓的规范法律观和事实法律观。(5)Vgl.Zheng Yongliu, A Practical View of Law, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 95 (2009), S.274-285 ff.规范法律观指的是只将预设的东西看作法律，如自然法，制定法，习惯法，民族精神，逻各斯，天道等，它们经由认识本身就可以正当化。规范法律观自负地以为自己什么都说了，完全能满足对表现为纠纷、诉求、违法行为的个案事实的裁判，因而，是法律确定主义，对影响个案事实裁判的种种实存性因素视而不见。持反向立场的事实法律观则认为预设的规范什么都未做，一切必须重新开讲，存在于自然法、制定法之外的经济、文化、利益、意识形态、权力、法官情绪等实存性因素，直接影响到判决和行为，什么是法律，在于法律人的非认知性决断，因而，事实法律观属法律决断主义。事实法律观置预设的规则于虚无和被批判的境地，使人失去预期而茫然，易致行为的任意性，社会的不安定性。

无论如何总结，上述两类理论建构的不同形式的法律都是残缺不全的，因为在第一类理论中，认识论的法律与伦理意义的法律两分，也即“是”与“应当”两分，在第二类理论中，事实意义的法律与规范意义的法律不相往来，处于“物我两相忘”之困境：或高处规范云端不胜寒，或迷失于事实的海洋。这些理论产出了不同的法律：自然法学——自然法；法律实证主义——实证法(制定法、判例法)；法社会学——民间法；历史法学——民族精神等；利益法学——利益；自由法运动——法官意志；现实主义法学——法官的预测；批判法学——意识形态；后现代主义法学——地方法等。它们看起来形色各异，精彩纷呈，但是多数与事实无缘，少数与规范不交，在本文看来都只不过是不同版的法律1.0，都是原子式孤独的静态的存在，缺乏内在生长动力，而真正的法律为“是”与“应当”、事实与规范的统一。

那么，究竟应如何制造内驱力来实现这种统一呢？这当然需要一种新的法哲学来说明，何况法哲学，如同哲学，本质上就是对既有的东西提出怀疑，拒绝将传统的答案当做理所当然的。这种新的法哲学是什么？鉴于任何理论的提纯，不免遮蔽所概括的事物在被制作中的丰富而又复杂的例外，在此，先依据实践对理论的自治性，直观地展示欲创立的实践法哲学的思维路径，然后再对这种学说本身作适当的总结。

(二)面向法律生活世界

在日常生活中揭示社会制度的运行逻辑和再生产的奥秘，是当代诸多以实践为主题的研究的共同兴致。实际上，马克思恩格斯早就将理论研究的出发点从思辨的天国降到现实的人间：“在思辨终止的地方，在现实生活面前，正是描述人们实践活动和实际发展过程的真正的实证科学开始的地方。”(6)[德]卡尔·马克思、[德]弗里德里希·恩格斯：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社1972年版，第31页。现实中的法律人的日常工作是定纷止争，为此需适用法律的某些或某个条文，但规范是抽象的，而个案是具体的，法律就“非经解释不可适用”。比如曾在学界和司法界引起广泛讨论的天津非法持有枪支案件，(7)2016年8月到10月12日，赵春华在天津市河北区李公祠大街摆设射击摊位。公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支被鉴定为以压缩气体为动力的能正常发射的枪支。2016年12月27日，天津市河北区法院作出一审判决，赵春华违反《刑法》第128条，构成非法持有枪支罪，判处其有期徒刑3年6个月。参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初字第442号刑事判决书。2017年1月3日赵春华以量刑过重为由提出上诉，2017年1月26日，天津市第一中级人民法院认为，赵春华犯非法持有枪支罪，非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，可酌情予以从宽处罚并适用缓刑，判处其有期徒刑三年，缓刑三年。参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终字第41号刑事判决书。就涉及怎么理解刑法第128条的条文，涉事的赵春华女士是不是应该入罪，取决于对条文中枪支、非法、持有这三个概念的理解，如何理解这些概念决定了赵春华女士的命运是入罪还是出罪。对一般法律的理解便生成出适用于个案的具体的法律。又如新近的《民法典》婚姻家庭编第1088条规定：夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。然而，法典只给法院提供了判决一方对另一方的家务劳动进行补偿的一般依据，补偿的具体数额要由法院结合个案事实权衡多种要素后得出，这再次说明，预设的规范只是一个判决指南，真正对当事人产生最终约束力的是法官对法律的理解。(8)最新的案例是北京市房山区人民法院在一起离婚纠纷案件中判决男方给付全职太太家务补偿款5万元，该案主审法官表示，判决主要是考虑到双方婚后共同生活的时间，女方在家务劳动中具体付出的情况，男方个人的经济收入，当地一般的生活水平这四个因素。参见《全职太太离婚要求家务劳动补偿，法院判决男方给付5万元合理吗？》，载搜狐网2021年2月23日，https://www.sohu.com/a/452160881_120700558，2021年2月24日访问。

不仅如此，在适用法律中产生的众多的具体问题，积累性地刺激人们对整体的法律进行反思、批判和建构：其一，在制度的内容上，例如，中国《民法典》颁布前的各民法单行法在实施中产生了许多问题，其中一些涉及如何处理国际化与本土性的关系，学界对合同法应走国际化之路，而物权法、婚姻家庭和继承制度当更多体现本土性展开的讨论，对正处在急剧现代化进程中的当代中国应编纂一部什么样的民法典，意义不凡，也贡献甚多。其二，在法律的表现形式上，中国正在探讨案例指导制度，这意味着，我们不能仅仅依靠日益法典化的制定法，同时也要重视更贴近事实、更能表现特殊性的判例法，或者建立中国自己的判例法制度。

这种似乎远离尘嚣的学科命题——何谓法律，无论意识到与否，法律人天天都在从不同的角度，在宏观或者微观上作出具体的回答，这个法哲学的基本问题只不过是我们日常法律问题的理论表现。因此，何谓法律的问题，不仅是指如何抽象地在法典中得到表达，在根本上指存在于日常生活中的法律的具体此在是什么，或什么是具体此在的法律，本文称之为法律2.0，它们才对人们的行为产生直接的最终的约束力。面对这种判断和推论，也许人们会问，为何在制定法无孔不入的今天，白纸黑字的制定法还不够？为何它们尚不是具体此在的法律？根本原因在于人为的制定法规范不能完全满足事实，与事实具有不对称性。这种不对称性存在于事实的两个维度中：社会事实与预设的规范的不对称性；个案事实与预设的规范的不对称性(详见下文二、三)，解决了它们之间的不对称性就获得了具体此在的法律。

(三)在实践中续造法律

直面法律的生活世界并不能直接获得具体此在的法律，而只是正确地迈向目标的第一步。当如何为之呢？不同于学界以往在事实和预设的规范的两端上单独作答，新的思维路径必须同时面对事实和预设的规范这两个哪一个都绕不过去的要素。何谓法律是在事实与预设的规范的关系中来回审视而生成的，仅仅去完善制定法远远不够，无论立法者认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确，制定法只是如一个音乐总谱，一个先行绘制的大厦蓝图。要根本解决法律何谓的问题，取决于如何实现正确之法，因为制定法的问题与事实相连，更多的是在适用或实践当中产生的，也就是，不能离开适用或实践去完善，而必须在实践中去续造，就像我们通常所说的，在游泳中学游泳。这意指，法律的具体此在形式，法律者将如何言说，总是存在于实践之中。

为何实践之于法律2.0有如此重大的意义？不同于科学的对象——自然界是恒定不变的，人文社会学科处理的人的世界从来都不是一个既定的世界，一个等待去被观察、被发现、被研究、被证实的客观世界。因此，人的实践或行动是可变的、模糊的、不确定的。实践既是能动的又是受动的，实践需要规范，但与规范不是“决定”和“被决定”的关系，规范也并未总是带着如何行为的钥匙，正如维特根斯坦说的，人既“依规行事”，而又“做事成规”：“难道不是也存在着这种情况吗？其时‘我们一边玩，一边制定规则’？甚至还有这种情况，我们一边玩一边改变规则。”(9)[奥地利]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆1996年版，第58-59页。规范只是实践的基本框架，让人从事自由的创造性的活动；然而，当规范禁锢了人的自由与创造性，其本身便成为反思的对象。“规定也是否定”，行动不止于做。人是一种自行动的生物，在其行动中有自我调整、自我检验以及示范的功能。任何规范都已然暗示了某种特定行为方式；同时行为的发生都必然已经预设了某种外在的规范。对规范的认识受到行为的某种限制，同时规范又具体形塑着行为。

从对实践及其与规范的关系这一理解出发，法律实践不仅仅是应用法条和学说，而是在应用既有的法条和学说中，在不同法律主体(角色)间续造着它们，因为事实与规范在多数情况中存在不同程度的不对称性，既有的规范和理论不能满足常青的事实，这是由法律规制的对象——关系和法律义务人的可变性决定的。要解决事实与规范的不对称性，需要对既有的东西进行续造，而在续造中会形成新的规范和理论。所以，不存在依规范和理论就一定能公正地实践的情况，只发生联系事实去续造它们的实践。这当然不是否认先在的理论和规范的作用，而是说它们的作用不是绝对有效的，绝非像使用处方一样被“应用”，相反，需要在应用中反思性被对待和加以续造的。如此一来，何谓法律这个法哲学的基本问题只能在实践中获得最终的答案，这个最终的答案提供的是具体的此在的法律。

(四)续造的方法论

如何续造，不同的事实与预设的规范的不对称情形需要各种不同的具体的方法，但首先要建构一个坚实的方法论基础，其主要内容为：

其一，对预设的法律的价值立场的反思。以往法哲学都钟情于一个君临天下的、能应对万变的普适标准，与之相异，实践法哲学舍此目标，而是在适用法律1.0中反思预设的价值，因此它不像法律1.0的法哲学那样，固定地持有某一实质的抽象的价值立场，如公正、效率、性别平等，用它们去评价所有事情，也因此形成了各个立场的致命的自负和独断。这是因为法律作为规范(nomos)是与自然(physis)相对立的概念，它们二者存在人为与天然之别。规范不是像自然规律一样被发现的，而是被创造的，故被称作人为的。法律不是对外部自然世界的描摹，而是对人的内部世界的建构，人们不能去“发现”法，只是去“发明”法。人为法随着人的对事情的价值立场的变化而改变，同性婚姻从禁止到合法化，死刑从普遍到例外，但事实并没有改变，生物学上的父母子女关系一如既往基于DNA，而在法律上子女有婚生与非婚生之分；同样的大恶，赦与不赦与对生命的认识相关。因此，任何一条法律规则都是可变的，因而是可争议的。人们争论的核心是规范的正当性，有时分歧之大，以致帕斯卡尔感慨道：在比利牛斯山这边是真理，而在那边是谬误。因此，任何法律所持的价值立场都是必须反思的，反思成为必然。

其二，反思的具体方法和交叉学科视野。当然，反思也需有原则或观念作指导，但坚守它们本身不是目的，也不是无论何种情景地固守任何一种立场，而是结合个别事实在反思中持有某一立场或理论，在价值上保持开放。这就使得实践法哲学的反思是具体的，考虑到个别事物及变化；反思不是独白的，而是对话式的、主体间性的；反思还重视自我调整所持原则或观念的能力；反思的时间对象是过去，动力却来自现在，而塑造的是未来；唯有如此才可实现法律续造这或生成法律2.0。这里还需对法律方法的不同理解稍作辨明。自古代罗马和古代中国至今天的传统法律方法处理的对象是有瑕疵的预设的法律；而被誉为方法的集大成者的萨维尼的法律方法是科学地认识法律的方法，回答的是如何理解处于良好状态的法律，而非解释有病的、晦涩的、有漏洞的法律。正是因此，不能将萨维尼的法律方法与传统法律方法混为一谈。(10)参见[德]约阿希姆·吕克特：《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：法律方法与法律现代性》，盛桥译，载《清华法学》2006年第3期，第1-16页。而处于实践法哲学中的方法又不同于前两者，萨维尼的法律方法与事实无涉，传统法律方法倒是为了解决事实问题，但没有赋予对预设的法律的具体化和个别化的结果以法律的意义，这里讨论的法律方法既解决如何应用有瑕疵的法律1.0，更同时续造出法律2.0。成功的反思不能在侠义的法学即法律教义学内部完成，依赖于交叉学科视野，因为在应用和续造中有诸多要素在对结论起作用并相互竞争，如身份、性别、组织、权力、传统、语言等，这就需要其他学科的介入。(11)参见郑永流：《法律的“交叉”研究和应用的原理》，载《中国法学》2018年第4期，第124-139页。另，Hasso Hofmann对法律教义学、法哲学、法律理论、法律史、法律的文化学、法律社会学、如何思考法律的方法史作了颇值一读的简明的考察，参见Hasso Hofmann, Wissenschaftsgeschichtliche Aspekte des Rechtsdenkens, JZ 6 (2019), S.265-275 ff。

其三，秉持生成性思维。反思是以存在为前提的，目的不仅是发现存在的缺失，更重要的是指向创造新的存在。相对以往法哲学的预设性思维：先在地设定对象及其发展过程的本质，然后用此种本质来演绎式地推导和解释对象的存在和发展；而实践法哲学具有一种生成性思维，即主张事情的“是”的成长性，或事情自己“成为是”。生成性思维的特点为重视过程,讲究关系,力图创造,高扬个性、差异,关注具体。因此，实践法哲学着力于法律的生成性，将预设的法律即法律1.0更多地被视作开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，应用的效果在很大程度上取决于像演奏者一般的法律应用者。实践法哲学的功用在于化解是与应当，尤其是规范与事实之间的复杂和诡秘关系，在这种紧张关系中往返辗转，使新的规范渐显轮廓，最后生成法律2.0，为具体的事实找到恰如其分的准则。

下面将依据这种方法论，在两个维度的事实与预设的规范的不对称性中，展开整体的和个案中的法律续造。

二、整体的法律续造

续造始于整体。对于后发国家而言，法律续造首先主要不是承接自己历史传统中的法律，而是如何看待先发国家的法律，也就是要将从外来的法律1.0续造成本土的法律2.0，因为后发国家正处在现代化过程中，其制定法主要借鉴和移植自完成了现代化的国家，以受现代法影响的中国五大法律部门为例：

——宪法:确立平等(第4条)、自由(第35、36条)、人权(第33条第3款)、法治(《第5条)等理念和制度;

——刑法:实行民刑分立，实行个人责任(第14条)，罪刑法定(第3条)，罪刑相应(第5条)，不溯及既往(第12条)等现代刑法原则;

——行政法:实行依法行政(《宪法》第5条)，建立行政救济[包括行政诉讼(《行政诉讼法》第2条)、行政复议(《行政复议法》第2条)、国家赔偿(《国家赔偿法》第2条、行政补偿(《宪法》第13条第3款、《行政许可法》第8条)]，行政处罚(《行政处罚法》第2、3条)，行政听证(《行政处罚法》第42条)等制度。

——诉讼法:按照程序正义，程序法定，辩护权利(《刑事诉讼法》第32、33条)，人民陪审(《民事诉讼法》第40条、《刑事诉讼法》第13条)等原则建构诉讼体制。

从受两大法系的影响来看，在中国法律中，宪法，刑法，民法借鉴大陆法系的居多，尤其是德国法，而商法，经济法多采用美国法。也有兼采两大法系的作法，如诉讼法中庭审方式实行混合辩论式制度，即以大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义为基础建立的。合同法也基本上是大陆法系规则与英美法规则的混合体。另外，对国际标准的采用主要发生在如产品或服务、公司治理、金融监管、反洗钱和恐怖分子，融资、商业贿赂、信息透明度、证券监管、保险监管、会计和审计、破产等领域。

(一)社会事实与预设的规范的不对称性

然而，在借鉴和移植中，必须处理社会事实与预设的规范的不对称性，它是宏观的不对称性。社会事实在此指现存的社会形态、社会结构和文化传统，(12)法国社会学家埃米尔·迪尔凯姆(涂尔干)首创“社会事实”概念，他认为，社会学以社会事实为研究对象。社会事实作为像自然物一般的外部整体环境，独立于人并对其产生制约，从而影响到行为人。“一切行为方式，不论它是固定的还是不固定的，凡是能从外部给予个人以约束的，或者换一句话说，普遍存在于该社会各处并具有其固有存在的，不管其在个人身上的表现如何，都叫做社会事实。”据此，他的社会事实主要指生理学的社会事实：信仰和惯例，如法律、道德、教义、金融制度、社会思潮；其次指形态学的社会事实：政治组织。参见[法]埃米尔·迪尔凯姆(涂尔干)：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2017年版，第25、28、32、33-34页。它们本身不仅存在着多样性，而且是变动不居的，与相对静态的基于过去的预设的规范时常不能共鸣和同步，要么规范远超事实，要么事实把规范甩在身后。尤其在处在现代化过程的中国，现代与前现代共居一体，城市与乡村二元对立，东中西部差异巨大，这些社会事实使已经具有现代性的、多为移植而来的制定法规范常常感到“高处不胜寒”，不仅个别条文，实质是整部法律如物权法、劳动合同法，或某一法律制度，如环境评价制度、破产制度，陷入既形式有效又实际无效的悖论式状态。而且各地的法律问题也有巨大差别，在中国西部发生最多的案子不是计算机犯罪，而是盗窃罪，这和北京市的高科技案件完全不一样。金融法、财税法，简易程序，“谁主张谁举证”的制度同质性高，而其存在和适用的社会环境异质性比较强，一套同质的规范不能一体地适用于异质的“差序格局”，处理不同的事实。

造成这些不对称的主要原因在于应激型现代化中社会巨大的变化。衡量这种变化的一个很重要的指标是社会动员率，或者是社会变化率(它综合了10余种指标，比如迁徙、人口增长、GDP的增长等)。(13)这里借用的数据都是国外学者如亨廷顿、多伊奇、布莱克等人长期研究的成果，参见[美]亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉盛等译，华夏出版社1988年版，第47页。在19世纪实现了现代化的国家每年的年社会变化率是0.1%，因为它们用的时间比较长，社会的变化是渐进式的。而在20世纪实现现代化的国家，它们属于应激型现代化国家，社会变化率是它们的十倍，达到1%。很多后发国家都进行了土地所有制改革，土地一下子从私有制变成公有制，财产所有制变革非常剧烈。有中国学者借用国外的指标体系研究了从1949年到20世纪90年代末这个时间段中国的社会变化率，他们得出的结论分为两个阶段，一个是从1953年到1978年改革开放以前，这25年的年社会变化率是2.4%，比20世纪实现现代化的后发国家要高；从1979年到1996年的变化率就更高了，达到了5.2%，而1979年到2006年近30年间年社会变化率也达到了4.4%。(14)详见朱庆芳：《改革开放以来我国社会经济发展水平和协调度的综合评价》，载《社会学研究》1997年第5期，第121-124页；朱庆芳：《社会和谐指标体系综合评价和分析(1978—2006)》，载《科学与现代化》2007年第4期，第84-105页。如此高的社会变化率带来了社会的振荡、人心的焦虑等诸多问题。相比之下，中国更属于应激型现代化国家，它的社会变化率是西方国家的40多倍。

(二)整体的法律续造的方法

解决社会事实与制定法规范的不对称性实际上是整体的法律续造。为何是续造并需要续造而不是创制？这首先涉及法律与社会变迁的关系，社会学中存在两种对立理论，一边为法律是社会变迁的写照，法律作为因变量出现，另一边为社会变迁由法律推动，法律是自变量。(15)史蒂文·瓦戈将萨维尼和边沁作为这两种对立观点的代表，参见[美]史蒂文·瓦戈：《法律与社会》(第9版)，梁坤、邢国朝译，中国人民大学出版社2011年版，第245-246页。从长期观察看，两种理论都不乏正反经验的支持，如美国禁酒令和中国春节禁烟花令的失败，法国民法典和中国1950年婚姻法的成功。但通观世界现代史，通过法律进行社会变革己成为现代社会的基本特征，而主要不是法律被动地跟随社会变革，确认社会变革的成果。这在后发国家更是如此。

其次，续造的对象是现代性法律。后发国家要发展并不可能脱离现代的体系而独立地“走自己的道路”，现代性己成为其前理解，尤其是在全球化的趋势中，它们不能置身于大潮之外。以中国为例，宏观上，20世纪80年代改革开放以来，在经济发展模式上，确定了“社会主义市场经济”的方针。在政治发展上，确立了“建立和健全社会主义民主与法治”的基本目标。这就建立了与国际主流社会大体一致的国家治理模式，接受并实行通行的国际规则。

于是，改造性的立法移植成为续造现代性法律的主要途径。当然，这些具有现代性的法律必定在正在现代化途中的国家，如中国这样的历史悠久的大国“水土不服”，这是这些法律体现的现代的构成性要素与前现代和准现代的构成性要素不适切的表现。所谓构成性要素指属于事情本性的实在，缺乏这些要素就不能构成某种事情。然而，如果现代化进程不可逆转，前现代的构成性要素将不断被消解，在法律上，也必须在中国制定和适用法律的过程中对移植来的现代性的法律进行续造，以避免现代性的法律被束之高阁或规避、空转。其目标是使普适中体现特殊，这就需要对普适的规范进行续造，即将外来的法律，它们尚属于法律1.0，续造成本土的法律，变为法律2.0。

在对外来法律1.0的续造中需要多学科知识的介入，以确立或增强续造出的法律2.0的正当性。一般而言，多学科知识的介入续造的主要方式为：

提供经验证明：立法机关依据什么制定(移植)法律？影响一项立法的因素有很多，其中有一些事实因素，即社会、文化、经济和政治的事实，它们可被统称为“立法社会事实”，立法社会事实直接决定法律的内容的适切性，同时影响内容的清单。立法评估是发现立法社会事实的最重要手段之一。立法评估需要出一整套较为实用的评估方法，这需要社会学、经济学等相关社会学科的深度参与，其中成本—效益方法是立法评估常用的分析方法之一,它被用于计算尚未制定的法律可能产生的效用以及评估法律生效后产生的实际效用,为法律的立改废提供可靠的量化的事实依据。各类法治指数也具有相同功能，所谓法治指数是衡量一个国家的法治(Rule of Law)状况的量化标准和评估体系，它通过主观评价和客观评价综合再现立法社会事实，解决客观上“是”的问题。

作出正当性判断：发现了“是”不等于获得“应当”，前者至多为后者的必要条件。在续造中，更重要的“应当”的问题，各人文学科和社会科学则通过理解和批判的方法提供“善/恶”的正当性判断，它们在制定法本身的性质之外处思考，将道德、政治、经济、文化、宗教、种族、性别等因素纳入识别法律和法律运行的全过程，历史上学者们曾贡献出不同的整体的法律形态，如马克思以经济为基础的法律模式，韦伯的四种法律理想类型，塞尔兹尼克的压制型法—自治型法—回应型法，托依布纳的形式法—实质法—反思法，哈贝马斯的自由主义—福利国家—程序主义三种法律范式。

表2 整体续造中多学科知识的介入方式

三、个案中的法律续造

将外来的法律1.0的续造成本土的法律2.0是走向具体此在的法律第一步。法律的具体此在形式终究存在于个案之中，因为法律的功能是指引行为，个案的事实需要法律来裁判，而人们手头拥有的纸上的法律是事先预设的，抽象的，与个案事实有差距，所以，即便将外来法律1.0续造成的本土的法律2.0，它对于个案事实而言，仍是抽象的预设的法律1.0，身处彼岸，不是此在的法律2.0。

(一)个案事实与预设的规范的不对称性

以现存法律及纠纷为例看个案事实与预设的规范的关系，以不对称性程度为标准从高到低可排列为：

1.事实与规范关系相对适应。指规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外，这是指有较为清楚定义的概念(如武器、法人)，幅度规定(如从重从轻减轻)，程度规定(如重伤的法定标准)，明文示例事项(如合同实质性变更)，大多数条文属此类情况。

2.事实与规范关系不相适应。指规范有规定，但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定；合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定；情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定；事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定；保管不善、不可抗力(不能预见、不能避免并不能克服)、明知、危险方法等其地规定。

3.事实与规范关系形式相适应实质不适应。这是指应用形式合理的法律而结果实质上不公，当然，程度轻重不一，不能忍受的程度典型为应用“撞了白撞”的交通法规之类的恶法。前述非法持有枪支案也是其现实反映。

4.事实缺乏规范标准。当法律应当规定而未规定时，就存在法律漏洞。如当下在“网络空间”中发生大量社会危害严重的行为，如侵害网络虚拟财产，而《刑法》中的“公共场所”指“现实物理空间”，缺乏对“网络虚拟空间”犯罪的规制。有关司法解释关于“网络空间”属于《刑法》中的“公共场所”的界定又争议极大。(16)2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)第5条第2款规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。《刑法》的相关规定是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。

造成个案中这种不对称的原因众多，一个重要的原因是法律的非人格化与有人格的法律义务人的差异。法律是关于人如何行为的规范，但现代法律中的“人”是一种非人格化的或以理性为标准的拟制，TA被赋予了自主、自利、善于计算、不为感情所动、怀疑良善与信用等品格，是被学者们建构的“善良家父”“理性人”“理智的人”“普通人”“一般人”“平均人”“标准人”，(17)霍贝尔曾说，“由于大多数人这样做，人人都跟着做，于是平均数取得了规范的性质”。转引自同前注〔15〕，史蒂文·瓦戈书，第252页。尽管这些称呼在抽象程度上有些微差别。(18)标准人比理性人似乎更具体，例如，商标法中作为判断标准的主体是具有施以一般注意力的普通消费者；专利法中作为判断标准的主体是专利所属领域的普通技术人员；商法中的商人即我国立法中所称的经营者。法律的制造者以为只有这样的设计才能使每个人都能对他人的行为有一种合理的期待与信赖，也令每个行为平等地接受统一的评判。这种形象的人出现在几乎所有重要的法律领域，在民法中，理性人形象最初适用于过失侵权领域，用以来判断行为人有无过失。后来，这一判断基准扩大至几乎所有民事领域；在刑法中，从刑法客观主义或行为刑法的视角看去，人都是或都应是理性人，行为与行为人在特定历史情境中所形成的个性完全分离，重要的是行为本身，(19)例如古纳加斯杀人案，古纳加斯被同事格鲁纳斯鸡奸，后者还到处宣扬，因此他遭到人们嘲笑和羞辱，患上严重的头痛。一天，他来到咖啡馆，又被一群人嘲笑，他崩溃了。于是飞奔到格鲁纳斯家，用手枪连开五枪将格鲁纳斯杀害。对于古纳加斯自己辩称为激情杀人，法院不予认可，理由是杀人发生在鸡奸三周以后，“与法律规定的一时激愤不符”，判处他犯一级谋杀罪。参见[美]保罗·罗宾逊、[美]迈克·卡希尔：《失义的刑法》，谢杰等译，上海人民出版社2018年版，第39-41页。法益概念是理性人观念在刑法学中的集中反映。

而人本身是一个非规定性动物，因其社会性，在现实生活中，人不得不“戴着镣铐跳舞”。特别是在个案中受法律规制的法律义务人，形色各异：壮汉、淑女、商人、学者、儿童……他们的价值观、情感、意志、信念、偏好、生理需要和认知能力均相殊甚大，但客观标准几乎完全遮蔽了这些个人特征。更需处理的是，这些形色各异的法律义务人在个案中的行为受环境影响而表现出个别性，这使得个人的个别行为与普适的规范的标准差异更加明显。

(二)个案中的法律续造的方法

事情的展开和高潮总是发生在有故事的个案中，人们适用法律时刻面临着事实与规范关系上述的四种不对称情形。在法律是否明确涵盖事实上看，它们可分为两类，第一类是事实有法律规定，但不明确或不合理。所谓不明确是指条文中的概念或表达的含义是否能涵盖事实不清楚，如有人在商住两用的房屋中实施抢劫，可否适用刑法第263条第1项“入户抢劫”存疑，盖因“户”与商住两用的房屋的关系不明，不能直接获得具体规范，因而不能脱离事实作出判断，离开事实无所谓明不明确。对不明确的解决方法是法律解释，法律解释分为字义解释、体系解释、历史解释和主观目的解释四种，它们都指向发现立法者的原意，以获得具体规范。这几种解释方法都需其他学科的支持，文义解释涉及语义学的中心和边缘理论，体系解释得益于系统论的整体和关联的观念，历史学有助于鉴别议会立法辩论的原始记录，从而发现立法者的原意，确定立法者的主观目的是运用哲学的目的论思维和事情的本性理论进行价值判断的结果。

所谓不合理是说法律规定的字义明确包括或排除某种事实，但如果照章行事却违背法律的客观目的，适用或不适用法律均会造成结果的不合理，例如《消费者权益保护法》第1、2条明确规定只保护消费者在“生活消费”即用于自己生活的购买中的权益，而排除了其他“消费”行为，如工厂为生产而购买原料，商家为销售而购买产品，科研机构为实验而购买商品，甚至个人为索赔而购买假冒伪劣商品。《消费者权益保护法》不保护这类行为显然不合理。解决法律规定不合理的方法是客观目的探究，法律的客观目的与立法者的意图有时一致，有时不一致，在不一致时，要服从客观目的，因此，客观目的探究改正着法律，其结果是限缩或扩张法律规范的适用范围。依据目的论扩张的方法，上述为索赔而购买假冒伪劣商品的人是消费者，其购买行为是消费。而要确定什么是法律的客观目的，只有在社会变迁的动态中去考察，途径是用社会科学的方法确立司法所处的社会事实。

第二类是个案事实无法律规定，即存在法律漏洞，这是指法律应当规定而未规定。如《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”此条列举的死缓后的表现为三种：没有故意犯罪、有重大立功表现，故意犯罪。但忽略了可能出现的第四种情况：有重大立功表现，又故意犯罪。填补漏洞的方式主要有：类比、法律补充和反向推论，这些方法具有造法性质。

类比的原理和方法由哲学和逻辑学供给；可资补充法律的有习惯法、法官法、学理和惯例，习惯法可经法律明文承认，如无法律承认适用，通常由法院认定适用，所以有“习惯法不过是法官法”的断言。今天的中国《民法典》第10条正式承认了习惯在处理民事纠纷中作为依据的作用，但是，在处理个案中，如有人取“北雁云依”的姓名，全国人大常委会关于姓名权的立法解释(现《民法典》第1015条)允许自然人在父姓和母姓以外选择第三姓氏，又加以限制，规定不能违背公序良俗、文化传统、风俗习惯。(20)“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案，最高人民法院指导案例第89号，山东省济南市历下区人民法院(2010)历行初字第4号行政判决书。2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》。该立法解释规定：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民 原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏；(二)因由法定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。 少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”此立法解释后为《民法典》采纳(第1015条)。这就需要研究什么是当今通行的汉族姓氏习俗？汉族姓氏习俗是一成不变的吗？汉族姓氏习俗都是正当的吗？习俗的多数性与少数人的例外的关系如何？在此，伦理学、社会学和历史学的知识和方法汇聚一堂。

表3 个案续造中多学科知识介入的方式

四、法律2.0的特征

揭示出两种不对称性和找到解决不对称性的方法和交叉学科视野，目的是要回答我们每天面临的问题——何谓法律？从上文可见，何谓法律是如何在事实与预设的规范的关系中来回审视而生成的。那么，什么是这种生成的新规范？

概括地说，同时以技术语言来比喻，这种新生成的规范是法律2.0。但法律2.0是反思法律1.0的结果，是事实与预设的规范相互形塑的产物，当然，与工业4.0替代工业3.0不同，法律2.0不仅不能像代际更替那样取代法律1.0，而且永远是从法律1.0中生发出来的。由于续造是在整体和个案两个层面发生，便形成双重续造结构，在整体上，是将外来的法律1.0续造成本土化的法律2.0；在个案中，己本土化的法律2.0又是抽象的法律1.0，通过适用，是将抽象的法律1.0续造成具体的法律2.0。

图1 双重续造结构

所续造出的法律2.0的特质可在与法律1.0对比中用以下命题来分解，简述如下：

(一)法律2.0是关系性的本体

法律1.0是独立于事实且外在于应用者(主体)的客观的实体，但“真正的历史对象根本就不是对象，而是自己和他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在”。(21)[德]伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第384-385页。但这种实践哲学的关系主义方法论不同于中国学者提出了“关系本位”的概念：中国人生活在个体与集体之间的边界模糊的关系圈子中，人们循因关系远近不同而设定的规范而行为。法律2.0则是关系的本体，所谓关系的本体，首先指它存在于与整个外界的相互关系之中，如立法和司法的社会事实，个案事实，这通过应用而发生；其次，应用使得参与者——各方当事人、裁判者需要对规范与事实进行理解。理解不是主体的独白，而是主体之间的论辩、对话和沟通，理解具有主体间性：理解者与规范的作者(立法者)，此理解者与彼理解者，有时媒体和大众也参与其中。因而，应用的结果打上应用法律1.0的人的印记，形成的法律2.0也具有主体间性。

(二)法律2.0是续造性的

法律2.0就是在续造法律1.0的过程中生成的，这种续造性行为展现出事情的生成性或过程性：事情并非原本就是实有，而是存在于生成之中，表现为由潜在到现实的转化过程。从法律1.0到法律2.0也是一个过程，后者被看作为真正的法律是在这个过程中“成为的”，而不是早就存在那里，待人去发现。如何“成为”就是通过续造，续造是将事实向一般化提升，将规范往具体化下伸。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视。这就赋予了续造的性质不是按图索骥，不是决定和推论，而且也是积极的续造性行为。这种续造性行为未抛开既有规范，而是在其基础之上，但又不固守既有规范；它从事实出发并以此为改造对象，但又不屈从事实，成为事实的记录。

(三)法律2.0是一元的

传统的法律二元论(超实证的法与实证的法律)或多元论(自然法、国家法、民间法)都属于本文法律1.0的不同形式，是哲学中主体与客体二元论中的客体。法律2.0是主客体的统一，是应然和实然的合体。因为法律者在移植和适用法律1.0这个应然性规范(客体)时，加进了主体自己对事实的考量，形成了判断，这个判断包含着主客体要素，它们结晶为法律2.0。主客体统一的原理是，应然和实然在结构上是纠缠在一起的，具体为，事实与规范共有一个上位概念，它就是“根本之存在”，它既“是”事实上，也“是”规范上的东西。或者说，案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨(ratio iuris)或事情的本性这个具体点上是相似的，规范与事实，必须存在意义关系中的同一性。它从是预设的法律1.0中来，同时又是自我创设的，是不可取消的客观性和主观性的合体。

(四)法律2.0是特殊的

无论是在个案中，还是在整体上，法律1.0与个案事实或社会事实掺和后产生化学反应，合成了法律2.0。法律2.0，无论哪个层面的，都具有相对的普遍性与绝对的特殊性。相对的普遍性是指，同一事实情况表现出类似性。绝对的特殊性是指，同一事实情况的细节不尽相同，有差异。法律2.0是实践智慧，它不是指预设的知识，而是形成于应用预设的法律1.0的活动中；法律的具体此在形式，法律人将如何言说，总是存在于对法律1.0的应用之中。在法律应用中要联系具体的情境，要考虑个案事实及变化，随历史变迁而动；要重视判断者的反思和自我调整能力，个人的经验，而非完全从预设的法律的规定性出发；法律应用追求的目标为恰与其份，个别正义。

这并非否认法律1.0的普遍性，相反，却是以此为前提的，不然在整体上为何要借鉴现代的法律，在个案中要适用制定法？而是说，仅仅承认法律1.0预设的普遍性是不足以回应多样的事实所要求的恰如其分，因为事实不是按预设的方案而发生，事实总是具有情景性，无法还原任何先前的规范。这表现为，在对整体的法律续造中，必须将外来的现代法律加以本土化，将本土的要素添加进普遍性中，使普遍性落地生根；在个案中的法律续造中，以文本表现出的普遍性存活于适用者在个案上的理解中，正如伽达默尔在揭示诠释学的真谛时所言：惟有对总体的具体化才赋予所谓的应当以其确定的内容。(22)参见[德]伽达默尔、[德]杜特：《解释学美学实践哲学——伽达默尔与杜特对谈录》，金惠敏译，商务印书馆2005年版，第74页。这体现在司法制度上就是存在大量的对制定法进行初级具体化的司法解释文件、指导性案例和各种审判工作纪要，更进一步的具体化是适用者通过法律方法在个案中实现的。

(五)法律2.0的规范性

一般而言，规范性问题是相对于事实性问题而存在的，这便产生了应当与是的关系。既有的对法律的规范性研究一般处理两个问题，一是形式上的有效性，比如凯尔森的纯粹法理论，在形式上确证规范的有效性；另一个是内容上的正当性，这涉及到合法性与合道德性(严格说是合理性)的关系。法律2.0同样要处理这两种规范性，在形式上，它对个案产生具体的法律效果，不仅如此，在判例法制度中，上级法院的判决对下级法院而言是有约束力的先例，在成文法制度中，判例的作用日益显现。在正当性上，这种规范性问题只会在事实与规范不对称的情况下才发生，即在寻找大前提存在困难的情况下，在法律1.0不能解决什么是公正的行为时，法律适用者才会认真思索“如何正确、正当地行动”的问题。如何回应个案中出现的与法律1.0预设的事实构成不同的新的事实要素和情况，本身就是在作正当性判断。这种判断包括两个内容和步骤，首先是对法律1.0的正当性作出程度不足或否定的评价，然后，确定新的正当性标准，无论是诉诸习惯、道德、政策，还是选择情感和法理，抑或还考虑身份、性别、权力、传统或文化、语言等等，必须联系个案事实的具体场景进行充分的具体化论证。例如，司法中的文化辩护，它是指在刑事案件中将文化传统作为证据来证明被告人行为的正当、或不具有可刑罚性、或减轻被告人刑事责任的辩护策略。(23)文化辩护(Cultural Defense)首先被运用在美国Kimura案中[No.A-091133(Santa Monica Super.Ct.Nov.21，1985)]，它发生于1985年，一名生活在加利福尼亚州的日本裔妇女发现她的丈夫有外遇后，杀死了自己的两个孩子并试图自杀。辩护人提出，在日本传统文化中，孩子是母亲身体的一部分，而且妇女可以处理自身以免被丈夫不忠行为所羞辱。参见赖早兴：《美国刑法中的文化辩护及其启示》，载《现代法学》2016年第3期。这种辩护策略实际上赋予某种文化传统在某个案件中的正当性，而在法律1.0的一般规范中找不到其身影。

相对法律1.0的普遍且可识别的正当性，经由认知获得，是认识论的正当性，而法律2.0的正当性没有一个可认识的文本，它存活于动态的说理、论证过程中，论证的饱和度或充分度决定着正当性，是论证式的正当性。另外，因为正当性标准是一种主观判断、情感好恶或偏好，是“意义世界”的产物，意义世界是主观的，随时代可能发生改变，无人能垄断正当性的标准。于是，许多学科从自身角度来为个案裁判提供竞争性的正当性标准，文学、哲学、经济学、历史学、社会学或自然科学都可以提供何谓正当的洞见，(24)例如，一反传统的自由意志支配行为的刑罚理论，认知神经科学认为，一些罪犯的行为不是由人的自由意志所支配的，而是基于人的神经这样一种生物性的反映，这种反映是不受自由意志控制的。当然，认知神经科学只是用于解释犯罪行为的学问之一。参见Reinhard Merkel, Neurowissenschaften und Recht, in: Winfried Hassemer/Ulfrid Neumann/Frank Saliger (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 9.Aufl., 2016, S.403-410 ff。只不过这些见解需通过程序的和实体的法律教义的转化而获得合法律性。

(六)法律2.0是一种意见

上述五个特征普适于两类法律续造，而在此论述的这个特征仅适合个案中形成的法律2.0。意见是通向唯一正解的正途，唯一正解虽不能得，但心应向之，这才能使结论更具说服力，更有可接受性。法律2.0是意见，那么，相形之下，法律1.0是知识，区分的根据是，法律1.0关联着过去的定型事实，是关于过去的事实的知识，知识具有可应用性，法律2.0关联着当下的新事实，是对当下的事实的意见，意见具有创造性。

同时，法律2.0是判断个案的具体理由。法律1.0是一般规范，是一个待具体化甚至可修正的大前提。对一般规范与个别事实进行等置后而形成的作为行为理由的是法律2.0，在个案中，法律2.0是个别规范，直接约束人的行为。作为判断根据的不是预设的法律1.0的一般规范，而毋宁是被判断者“主体化”了的个别规范，任何的判断都不是直接依据预设的一般规范的判断，而是依“被正确理解的一般规范”或“被正确续造的一般规范”的判断。

图2 法律2.0形成曲线

五、实践法哲学的要义 (25)关于实践法哲学概念的形成，早先有乔克裕提出了“实践法学”的概念，后又有武建敏的“实践法哲学”概念的问世，概念是思维的工具，同时是思想的结晶，“实践法学”准确地反映了从中国实践出发，面向实践的思想，“实践法哲学”也是对这种主张的概括，但哲学化程度更高一些。本人在提出“实践法律观”后一直在致力寻找一个能恰当反映这种法律观的法哲学表述，也曾几次用到“实践法哲学”一词，但未正式见诸文字。这些观点参见乔克裕：《“实践法学”导言——中国理论法学的思考》，载《法商研究(中南政法学院学报)》1995年第3期；武建敏：《实践法学的哲学思考》，载《理论现代化》2007年第3期；武建敏：《实践法学要义》，载《河北法学》2009年第1期；武建敏：《实践法学：一种思维方式的变革》，载《西部法学评论》2010年第2期；武建敏：《实践法哲学：理论与方法》，中国检察出版社2015年版；邱本：《论实践法学》，载钱弘道主编：《中国法治实践学派》(第3卷)，法律出版社2016年版，第78-82页。

(一)具体此在的法律的学说

从法律2.0的形成曲线可见，法律2.0是在解决事实与预设规范即法律1.0的不对称性中最终内在于实践而生成，而非先于实践的预设，是充分运用实践智慧的结果。而作为法律2.0生成机理的说明的实践法哲学，其精义和特点就在于实践。不同于其他的实践，本文所讨论的是法律事务中的实践或曰法律实践，它关注的是事实与预设规范的不对称性这一核心问题，因此，法律实践，是一种在适用法律1.0中同时续造出法律2.0的行为。这样的实践首先是一种践行、行为，(26)就时有人讨论的实践与行动的关系而言，认为“行动往往侧重于微观层面个体性或单一的活动，实践则更多地涉及宏观层面社会性、系统性的活动”，无甚意义。参见杨国荣：《人类行动与实践智慧》，生活·读书·新知三联书店2013年版，第2页。实践与行动同义。倒是用“行动”还是用“行为”可稍作一辩。学界有人界定行动是行为的子概念。行为包括了有意识的与无意识的行为，行动特指有目的意识的人的行为。当然也可以反过来，马克斯·韦伯区分意义—意向性行动与反应性、因果性行为。这里不作一般性辩论。以法学眼光看，法学中多用“行为”一词，如法律行为、行为能力、犯罪行为、行政行为。行为指有主观意图的并导致法律结果的动作，如我国《民法典》第133条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。自然人和组织都可为法律行为。行为一词更切合实践的规范性，因为规范意在指导行为。当然，行为要有正当性标准，但不是对标准的还原，需要联系事实的具体情形对标准进行反思，续造新的标准，而续造新标准需要方法的支持。简言之，行为、对正当性标准的反思和续造的方法构成了法律实践的三要素。

然而，这里对法律实践的理解并不是从实践的普适的定义中演绎而来，因为人的实践或行动是可变的、模糊的、不确定的，实践既是能动的又是受动的。在实践或行动中，诸多要素融入其中，如身份、性别、组织、权力、传统、语言等，它们之间存在着竞争关系，谁胜谁负取决于具体场景，一种只突显某种要素的实践概念无法揭示胜负的此时此刻的情势。所以，与其努力给实践下一个普适的定义，不如更多转向对各种实践行动的具体分析，分析不同特定实践行动所处的情景和条件，有学者将这种对实践的研究称为从“实践理论”到“实践分析”。(27)参见西奥多·夏兹金的中文版序言，载[美]西奥多·夏兹金等主编：《当代理论的实践转向》，柯文、石诚译，苏州大学出版社2010年版，第3页。法律实践便构成实践分析的对象之一，在法治社会的语境中，甚至是一个最重要的对象。

何谓法律实践，在中国的法学界和法律实务界存在的形色各异的理解，这大体可概括为五种意识的实践论：一是“中国意识的实践论”，它强调从中国实践或实际出发，不能照搬外来的法律理论，要创立中国自己的法律理论；二是“问题意识的实践论”，它主张法律理论要面向司法执法实践，研究法律实务中的新情况和新问题。三是“实用意识的实践论”，它秉承经世致用的理念，重视法学的实际效用性，反对过于空灵的观念辨析和抽象的概念演绎。四是“实证意识的实践论”，它指向的是法律研究方法，意图用实证研究替代或补充规范研究，以期获得一个真实的法律世界。五是“现实意识的实践论”，这种实践论的影响是更大的，它将我们现成的做法等于实践。本土资源论、历史-法律史研究、法律的经济分析，法治实践学派等是不同程度地体现出这五种意识实践论的理论形态。(28)其中当首推黄宗智的系列法律实践史研究，参见黄宗智：《认识中国——走向从实践出发的社会科学》，载《中国社会科学》2005年第1期；黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》(第2版)，上海书店出版社2001年版；黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版；黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版。他跳出拘泥于法律文本表达的“理论历史”，选取“实践历史”的视角，发掘更加贴近社会生活的法律实践，力图更加准确和全面地把握中国法律变迁的实质。虽然他以康德的绝对命令和实践理性为理论工具，但这仍不过是一种更加真实的事实研究，回答不了历史的“实践”是否是正当，是“善”还是“恶”的问题。因为“实践不可能出真知”，真知总是人的判断。不错，这些理解各自准确地反映了实践的某个特点，但“从实际出发”、要有“问题意识”、强调“实际效用”、运用“实证方法”只是如何实践法律的一般前提，尚未触及或未致力如何解决事实与预设的规范的不对称性，这才是法律实践必须回应的核心问题。

建立在这种实践观之上的实践法哲学，究其本性，它是关于具体此在的法律的学说。具体此在的法律即法律2.0由续造法律1.0而来，续造发生在两个层面，在整体上，是将外来法律1.0续造成本土的法律2.0，在个案中，指把抽象的法律1.0续造成具体的法律2.0。因此，具体此在的法律包括整体上和个案中的具体此在的法律，最终对行为产生直接约束力的是个案中的具体此在的法律。质言之，实践法哲学指在移植和适用法律1.0中反思性地续造法律2.0的学说。

(二)思想渊源

实践法哲学以实践哲学和实践理论为思想来源。实践哲学存在在学科和方法两义，本文主要不是在学科意义上而是在方法意义上理解实践哲学的。在学科上，实践哲学与理论哲学相对，理论哲学处理人的认知的可能性、条件和局限性，认知的范围是自然界和社会，理论哲学最重要的部分包括本体论、形而上学、语言哲学、认识论、科学哲学、心灵哲学和宗教哲学。相形之下，实践哲学关注的是人的行为，人的行为不是描述性的或分析性的，而是判断性的，有价值的。因此，实践哲学是一个规范性(评价性)的行为理论，回答人们如何行为的问题。其主要分支有如政治哲学、社会哲学、法哲学。

同为学科意义上的理论哲学与实践哲学虽然立场不同，但都以理论与实践、结构与行动与等二分为前提。而方法意义的实践哲学是一种从实践出发来理解哲学或事情的学说，(29)Vgl.Thomas Bedorf/Selin Gerlek (Hrsg.), Philosophien der Praxis: Ein Handbuch, 1.Aufl., 2019, S.1-3 ff.它试图将传统的主体与客体、结构与行动、规则与适用、个人与社会通过实践融合起来；它不去预设前提，不去探究抽象的、普遍的行为准则，而去在日常生活中揭示社会制度再生产的奥秘；实践是一个绵延的过程，在这个过程中形成概念和判断，这些概念和判断本身又在实践中被反思。因而，实践具有动态性、过程性、开放性、反思性。(30)关于实践理论的演进可参见Davide Nicolini, Practice Thery, Work and Organization: An Introduction, Oxford University Press, 2012。

这一方法论的实践哲学的精神在自然科学和人文社会科学，尤其是科学哲学、社会学、(31)例如，实际上，实践社会学是现代实践哲学扩散到社会学中的反映。以吉登斯、布迪厄等人为代表的实践社会学超越了经典社会理论中的二元论——微观理论与宏观理论、主体(人)与客体(结构)、个人与社会、主观论与客观论，以及类似的二分法，如主观论者往往对行动者的信念、欲望、判断、经验等估计过高，而客观论者则力图从行动者的所处的物质经济条件、社会结构、制度或文化逻辑等方面来解释行为。他们要着力在实践中统合二者，当然具体路径有所不一。吉登斯的结构化理论要揭示结构(规则和资源)与行动之间存在相互形塑的关系，人依其不能左右的规则行动，而行动会产生例外的结果，例外的结果，又构成了行动的新规则。主要见其[英]安东尼·吉登斯：《社会的构成：结构化理论纲要》，李康、李猛译，中国人民大学出版社2016年版。布迪厄的行动理论关注的是日常实践，他赋予实践的几个特点：实践的复杂性；实践的紧迫和模糊性；实践包含着功利。由于实践的这些特性，反思制度便成为必需品。主要参见[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思：反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版。人类学、语言学中得以继承，学界将各具体学科依据实践哲学的这种方法形成的理论统称为实践理论，相对于处在“元方法论”层面实践哲学，实践理论结合各学科的特性发展出更为精确的一元论解释模式，为消解各领域的二元对立提供了具体方法。

从前文对如何在实践中续造法律的分析可见，作为法学的分支，实践法哲学当列入实践理论的家族，而这里仍以“实践法哲学”标称，是因为在法学中对法律这种行为规范的根本性思考通常用法哲学来称谓，以有别于对法律的其他思考，简而言之，教义学立场的法学注重既存或既往的规范本身，多数社会—法律研究解决的是法律生存环境和运行中的“是”或“真”的问题，少数社会—法律研究宏观地回答法的正当性。实践法哲学从“真”的法律生活事实中对既存规范作正当性思考，续造出新的规范，它不是替代教义学立场的法学和社会—法律研究，而是在它们无力处发功，医治有病的、晦涩的、有漏洞的法律，给法律以健全的身心，哺育法律的新生代。

实践法哲学尽管是以实践哲学为思想渊源，但是，如同否认像使用处方一样去“应用”规范一样，它也不是对实践哲学的还原，而是反思性地理解实践哲学的结果。因为在法律事务中存在事实与预设规范的不对称性，这是其他社会领域的实践所不完全具备的，这一特殊问题使实践哲学要处理的普遍与特殊、规则与例外、一与多的关系更加复杂，需要更多的“实践智慧”或实践能力。作为法学中的一种根本性学问，实践法哲学反思性地直接参与法律秩序的形成，为人们交往的最重要的规范性条件作出了新的诠释，提供了新的理论。这令实践法哲学应当是对实践哲学的某种“续造”，只有如此方能体现实践哲学的精髓。

最后要言明的是，实践法哲学虽然不是“沉思生活”(vita contemplativa)，但从未也不能为人们的法律生活提供一套圭臬，它只是为如何从事法律实践提供了一套解释理论，它本身不是实践，不是“行动生活”(vita activa)，正如马克思所说，“批判的武器当然不能代替武器的批判”，否则便陷入“施为性矛盾”之中。(32)施为性矛盾(performative contradiction)的含义指，一个陈述的命题内容与断言它的前提相矛盾。一个例子是某人的“我死了”这个陈述，因为能够说出这句话的行为本身就假定了行为人是活着的。为了避免施为性矛盾，人们应该“言其所思，践其所言”。