从比较法视域看海南自贸港实质性运营标准

王岚岚

(海南大学 经济学院，海南 海口 570228)

2021年3月5日，海南省税务局发布了《关于海南自由贸易港鼓励类产业企业实质性运营有关问题的公告》(2021年第1号)(以下简称《实质性运营公告》)，对《海南自由贸易港建设总体方案》(以下简称《总体方案》)及相关配套税收优惠政策中多次提及的“实质性运营”概念(1)我国税收法律法规和相关税收政策在提及类似概念时通常使用“实质性经营”和“实质性运营”两种说法，且通常是不予区分细节的混用。如《海南自由贸易港建设总体方案》中使用的是“实质经营”，2017年国家税务总局《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》、2018年国家税务总局《关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》等税收规范性文件中使用的是“实质性经营”，而和海南自贸港相关的税收政策中多使用“实质性运营”一词，因此本文在概念列举和陈述中采用海南自贸港税收政策文件中反复提及的“实质性运营”一词来表述，而在引用相关税收法律法规、行政规章等原文时仍保留其原有表述方式。及其认定标准进行细化。这一细化政策的落地，一方面为希望在海南自贸港开展经营并享受自贸港税收红利的企业提供了细化的政策解读，另一方面也构成了海南自贸港反避税框架中的重要一环。

一、实质性运营标准的政策依据和细化解读

(一)实质性运营标准的政策依据

2020年6月，中共中央、国务院印发了《总体方案》，其中在“(八)税收制度”中提到，税收管理部门按实质经济活动所在地和价值创造地原则对纳税行为进行评估和预警，制定简明易行的实质经营地、所在地居住判定标准，强化对偷漏税风险的识别，防范税基侵蚀和利润转移，避免成为“避税天堂”。这一原则也是经济合作与发展组织(以下简称OECD)领导的“防止税基侵蚀和利润转移行动计划”(以下简称BEPS计划)所提出的核心原则。2014年，BEPS计划就提出了OECD应对税基侵蚀和利润转移的所有措施，全都旨在“确保在经济活动的发生地和价值的创造地，对利润予以征税”。在《总体方案》这一基础原则的支持下，财政部、国家税务总局所发布的各项海南自贸港税收政策均以在海南自贸港进行实质性运营作为享受优惠政策的基础和前提条件，例如《关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》(财税〔2020〕31号)第一条规定：“对注册在海南自由贸易港并实质性运营的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。”(2)同样有“实质性经营”相关规定的税收政策文件还包括《关于海南自由贸易港原辅料“零关税”政策的通知》(财关税〔2020〕42号)、《关于海南自由贸易港交通工具及游艇“零关税”政策的通知》(财关税〔2020〕54号)、《关于海南自由贸易港自用生产设备“零关税”政策的通知》(财关税〔2021〕7号)。也就是说，在海南自贸港要享受15%的优惠税率以及“一负三正清单”商品零关税优惠，其基本前提都是企业要在海南自贸港注册并实现“实质性运营”。

然而上述政策仅提及了“实质性运营”是享受税收优惠政策的基础，并未确定其具体标准。在此背景下，海南省税务局发布了《实质性运营公告》(3)具体内容详见国家税务总局海南省税务局、海南省财政厅、海南省市场监督管理局《关于海南自由贸易港鼓励类产业企业实质性运营有关问题的公告》(2021年3月5日)，http://hainan.chinatax.gov.cn/xxgk_6_1/05132520.html，以及上述公告的政策解读(2021年3月5日)，http://hainan.chinatax.gov.cn/xxgk_6_3/05132524.html。，将企业分为三类。(1)注册在自贸港的居民企业，从事鼓励类产业项目，并且在自贸港之外未设立分支机构的：该居民企业生产经营、人员、账务、资产在自贸港的，属于实质性运营。(2)注册在自贸港的居民企业，从事鼓励类产业项目，在自贸港之外设立分支机构的：该居民企业对各分支机构的生产经营、人员、账务、资产实施实质性全面管理和控制的，属于实质性运营。(3)注册在自贸港之外的居民企业在自贸港设立分支机构的，或者非居民企业在自贸港设立机构、场所的：该分支机构、场所具备生产经营职能，并具备与其生产经营职能相匹配的营业收入、职工薪酬和资产总额的，属于实质性运营。

海南省税务局在发布的相关政策解读中进一步明确了四点。第一，未在自贸港外设立分支机构的居民企业，应同时具备“生产经营、人员、账务、资产”四要素，才属于在自贸港实质性运营。其中，生产经营要求是指在自贸港有固定生产经营场所且主要生产经营地点或者对生产经营实施实质性全面控制的机构在自贸港；人员要求是指企业有满足生产经营需要的从业人员在自贸港且要与企业签订一年以上劳动合同；账务要求是指企业的会计账簿、财务报告等资料存放在自贸港，企业主要银行结算账户开立在自贸港；资产要求是指企业拥有资产所有权或使用权并实际使用的资产在自贸港且与企业生产经营相匹配。第二，强调了注册在自贸港但在自贸港外设立分支机构的企业，需要对各分支机构的上述四要素实施实质性全面管理和控制，才属于实质性运营。该企业属于跨地区经营汇总企业，应按照《国家税务总局关于印发〈跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理办法〉的公告》要求汇总纳税。第三，强调了注册在自贸港外的居民企业在自贸港设立的分支机构，或者非居民企业在自贸港设立的机构、场所，要在自贸港有固定的生产经营机构，且具备与其生产经营相匹配的软硬件支撑条件并开展相关业务。第四，《实质性运营公告》中关于实质性运营的确认，应遵循实质重于形式的原则。

(二)对实质性运营标准的细化解读

《实质性运营公告》的发布，毫无疑问给跃跃欲试希望借助自贸港税收优惠政策东风进行运营的企业指明了方向。在解读政策背后的深层次原因时，我们应该至少提出如下问题：为什么实质性运营标准如此重要，其本质到底是什么？海南自贸港所发布的实质性运营标准背后的立法目的和政策原因是什么？

1.实质性运营标准的追本：目的和本质分析

《总体方案》中曾指出：“税收管理部门按实质经济活动所在地和价值创造地原则对纳税行为进行评估和预警……避免成为避税天堂。”这一判断是非常有创见性的，因为自由贸易港因其开放程度高、税率较低、人员和资本的自由流动等特点，自然而然会被资本盯上，成为其避税安排的一部分。这样，实质性运营标准的目的就体现在两个方面：一是避免居民企业或非居民企业利用自贸港税收优惠政策进行利润转移或者定价安排，造成税基侵蚀，损害我国的税收利益；二是避免企业仅为了税收利益而不是出于合理商业目的在自贸港设立企业或者分支机构，避免设立的大量“空壳公司”造成虚假繁荣，对自贸港内的实质运营企业造成威胁或者损害。海南省税务局局长刘磊在公开讲座中曾多次提及，要警惕海南成为第二个霍尔果斯，应从中吸取经验教训(4)霍尔果斯自2011年开始对在当地新注册的企业给予“五免五减”的优惠政策，个人所得税、增值税等也有相应的减免政策，且在政策实施之初甚至不要求企业在当地有实际经营场所和实质性经营业务。这一政策吸引了大量投资者在当地投资注册新企业，但绝大部分新设企业都是“空壳公司”，纯粹是为了税收利益而非实质性经营而设立的。2018年，霍尔果斯开始调整、收紧税收优惠政策，要求各企业进行自查，提出严格甚至刻板的实质性经营要求，包括企业应根据开票的规模，提供相应面积的办公场所以及相应数量的员工，并在本地缴纳社保，已经享受了税收减免的企业要拿出减免部分的20%用于当地的实体投资、政府投资或者公益基金项目，同时注册企业还要缴纳开票金额的1%作为保证金。这一规定致使大量注册在霍尔果斯的企业因无法满足实质性经营要求而注销，真正“实体落地”的企业不足十分之一。，建立符合海南自贸港实际的实质性运营活动要求。

那么，此次公布的实质性运营标准的本质是什么？我们可以从其关键性判断标准的“四要素”去分析，即要求“生产经营、人员、账务、资产”在自贸港或者要对该四要素实施实质性控制。类似标准的最早提出，是国家税务总局2009年发布的82号文件《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》中的“生产运营、财务决策和人事决策、资产、高管”四标准。根据该规定，境外中资企业同时符合上述四标准的应判定为其实际管理机构在中国境内的居民企业。所以不难看出，此次公布的“四要素”标准实际上是倾向于对海南自贸港的居民企业身份的认定，是在判断企业的居住地，是从“所在”角度(主体角度)而不是“所得”角度(来源角度)作出的界分。同时，由于《实质性运营公告》中增加了须登记注册地在自贸港且须从事鼓励类产业项目，所以可以视为一个“海南居民企业身份认定的2.0版”。

那么，为什么侧重于认定居民身份而不是像《总体方案》中提及的考虑“经济活动所在地和价值创造地”？原因很简单：居民企业身份标准(“所在”标准)自从英国1895年“San Paulo Railway Co. Ltd v. S. G. Carter案”(5)See The San Paulo (Brazilian) Railway Company, Limited v. S. G. Carter,〔1896〕A.C.31, House of Lords, 1895.中确立以常设机构和管理中心所在地作为判定标准后，迅速得到了世界各国的认可，这种标准也非常方便用要素列举的形式固定下来。而“经济活动所在地和价值创造地”(“所得”标准)的判断则要困难许多，无论是在OECD的BEPS项目的公开出版物中，还是在各国的相关研究与实践中都无法找到作为征税权分配的公式或者分配原则。有学者认为，价值创造可能是迈向公式分配的一个中间步骤，但由于其概念的模糊和糅合，在可以预见的未来，对某个公式达成政治上的共识，似乎并不现实(6)乔安娜·海伊：《“在价值创造地征税”与OECD/G20税基侵蚀与利润转移项目》，陈新译，《国际税收》，2018年第6期。。

2.实质性运营标准的溯源：源流和发展分析

实质性运营标准的源头可以追溯到1998年OECD发布的《有害税收竞争：一个正在出现的全球性问题报告》。该报告中首次提出了“实质性经营活动”这一词汇，并初步提出了12项因素作为实质性活动的要求。在2015年BEPS计划的最终报告第五项行动计划里，又在上述因素基础上明确了对税收优惠政策的“实质性经营活动要求”，并将其分为两大类，即知识产权制度下的实质性活动要求以及知识产权制度外的实质性活动要求(后者又按照总部、分销和服务中心、控股公司、基金业务等进行了区分)。而这一概念在国内税收法律法规和政策中的适用除了上述提到的居民企业认定标准外，还出现在国家税务总局2015年发布的《关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》、2017年发布的《特别纳税调整和相互协商程序管理办法》、2017年发布的《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》、2018年发布的《关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》等税收规章和规范性文件中。从适用情境和文义上分析，这一概念通常用来作为界定是否存在有“空壳企业”利用避税港或者其他手段进行避税安排的情况，例如《特别纳税调整实施管理办法(试行)》第九十四条规定：“税务机关应按照经济实质对企业的避税安排重新定性，取消企业从避税安排获得的税收利益。对于没有经济实质的企业……可在税收上否定该企业的存在。”而在判断经济实质时，税务机关往往以中间公司或者空壳公司是否存在实质性运营活动为标准，例如国家税务总局在2014年发布的《关于EAST BAIT公司间接转让杭州怡斯宝特面包工业公司股权征收企业所得税的批复》中提及“EBBH(中间公司)没有专职人员，不从事制造、经销、管理等实质性活动，除持有怡斯宝特股权外，没有其他资产”。因此，有学者总结出了当时税务实务中对无经济实质的“六无”判断标准，即无税(或者低税)、无资产、无经营、无人员、无场地、无账目(7)王建伟：《再论不符合“合理商业目的”——基于中国反避税调查的共识》(2015年1月9日)，http://blog.sina.com.cn/s/blog_91e279e90102vccf.html。。

二、“实质性运营”标准的比较法视域分析

(一)OECD的实质性经营活动标准与避税型自由港的实践：以开曼群岛为例

2015年OECD发布《BEPS第5项行动计划：考虑透明度与实质性因素，更有效地打击有害税收实践》(以下简称为“行动计划5”)，提出了判断一项税收优惠政策是否潜在有害的四项关键性因素和八项非关键性因素，其中“实质性经营活动要求”(Substantial Activity Requirement)是四项关键性因素之一(8)其实早在1998年OECD就发布了《有害税收实践报告：新出现的全球性问题》。该报告列举了分析一项税收优惠是否潜在有害的四项关键性因素和八项非关键性因素。当时该报告将“实质性活动因素”作为非关键性因素进行了列举，但并未详细规定如何满足实质性活动要求，而在2015年BEPS行动计划5中则将其上升为四项关键性因素之一。报告发布后OECD就希望通过有害税收竞争论坛(FHTP)将报告落实，但遭到了许多国家，尤其是以开曼群岛为代表的避税港(地)国家以国家税权平等和经济发展需要为理由的反对，后来OECD就放弃了落实实质性经营活动要求，而将关注点集中在税务情报交换和提高透明度上，直至2018年10月FHTP又重新将该议题提出。具体要求可参见OECD发布的《恢复对不征税或仅名义征税的国家应用实质性活动因素》，http:∥www.oecd.org/tax/beps/resumption-of-application-of-substantial-activities-factor.pdf。。而“行动计划5”中的实质性活动要求的基础原理是采用“关联法”，将“利润的征税与实质性活动产生利润的地方相关联”作为基本原则，而根据要求的不同又分为知识产权制度和其他制度(包括总部制度、航运公司制度、控股公司制度等七项)。2018年，OECD委托有害税收竞争论坛(FHTP)重启对低税地实质性经营活动的审核，欧盟行为准则组织也在2017年12月发布了《欧盟税务非合作管辖区名单》，将开曼群岛、英属维尔京群岛等均列入了这个所谓的税收“黑名单”。在这一背景下，开曼群岛等避税型自由港纷纷开始进行经济实质改革，其基本原理是“一项交易或者安排如果缺乏经济实质，那么源自于此的所有税收利益和税收优惠都将被无视”(9)Rebecca Rosenberg. Codification of The Economic Substance Doctrine: Agency Response and Creation Other Unforeseen Consequences. William & Mary Business Law Review. November, 2018.。

笔者以开曼群岛2018年12月颁布的《国际税收合作(经济实质)法案》和2020年颁布的《经济实质指南3.0》为例，简单分析以开曼群岛为代表的避税型自由港如何落实OECD的“行动计划5”。

第一，核心内容：在开曼群岛的“相关实体”从事“相关活动”应符合特定的“经济实质要求”。“相关实体”是指由本地税务居民身份所持公司或者在当地具有法人资格的外国公司，即不具有本地区以外其他税务司法管辖区的税务居民身份；“相关活动”是指九大类经济活动，包括知识产权业务(重度经济实质要求)，控股公司(轻度经济实质要求)，集团总部业务、银行业务、基金管理业务、保险业务、航运业务、分销和服务中心业务等(中度经济实质要求)；所有上述相关实体从事相关活动必须满足经济实质测试(10)章慈：《离岸架构承压 税务方案再优化》，《中国外汇》，2019年第6期。。如果连续两年未满足经济实质测试的要求，则可能被强制停业。

第二，经济实质测试的要求(见表1)。

表1 开曼群岛对经济实质测试的要求

第三，在《经济实质指南3.0》中对各类相关活动的CIGA、指示和管理、实体存在、足够数量等都做了详细列举和范例释义。

总体来说，综合分析其他国家，如英属维尔京群岛、根西岛的类似经济实质法案，可以发现，这些避税型自由港在经济实质改革中体现了如下共同特征：

第一，针对不同的经济活动(收入)，设置不同的经济实质要求，而为了延续对离岸公司的吸引力和传统优势，对纯粹控股公司(pure equity holding company)的经济实质要求很低，只需要满足该公司确认其符合当地《公司法》的所有申报要求及该公司具有足够的人力资源和岛上注册场所以满足持有和管理股份的需要，就视为通过了降低标准的经济实质测试。而根据《经济实质指南3.0》的规定，几乎所有外国企业或个人建立的离岸控股型公司都可以视为纯粹控股公司。

第二，重点关注知识产权业务或者利用知识产权等无形资产取得收入的活动，将其列为需满足重度经济实质要求的对象。在《经济实质指南3.0》中，知识产权业务所需要满足的经济实质条件最多最繁杂。如果企业收入来自专利或类似资产，那么要求其CIGA为在开曼本地的研发活动；如果来自营销类无形资产(如商标等)，则要求其CIGA应包括在本地的品牌推广、市场营销和分销活动；如果企业既不在开曼本地从事研发活动，也不从事品牌推广等，知识产权业务中的高风险关联交易将被推定为不符合经济实质的要求(11)OECD2018年发布的《恢复对不征税或者仅名义征税的国家应用实质性活动因素》报告对知识产权等无形资产的价值创造提出了五项功能：开发、价值提升、维护、保护和利用，即无形资产的法律所有权方最终可以取得的回报取决于其执行的开发、价值提升等相关功能的风险，以及集团关联方所做出的贡献。也就是说，如果跨国公司仅在低税地设立一家名义上的无形资产所有权公司，而这家公司既不执行无形资产开发等功能，也不对这些功能进行控制管理，那么就不应该享有该无形资产带来的持续性收益。。同时还界定了什么是“高风险知识产权业务”，该类业务要满足的经济实质要求更为复杂。

第三，考虑到外国企业在本地充实经济实质的难度，在经济实质的各项要求中，仍然存在部分模糊的、可宽泛适用的条款。例如《经济实质指南3.0》规定董事会会议应在适当频率下(at adequate frequencies)在本地举行，但并未明确规定何为适当频率；规定企业要在本地有足够数量的全职员工，但允许各企业根据其实体的经营状况决定什么是足够数量；除极少数业务和收入外，允许企业将其CIGA外包给当地服务外包商以充实经济实质。

(二)综合型在岸自由港的实践：以中国香港为例

香港作为世界上开放程度最高的自由港之一，域内在岸经营的企业和离岸经营的企业数量都非常庞大。根据《2018年税务(修订)第3号条例》，香港实行两级制企业利得税，即公司的营业利润未达到200万港币的，可按照8.25%的税率进行征收，而超过200万港币的，对200万港币内的部分按照8.25%进行征收，超过部分按照16.5%进行征收。香港也与世界上多个国家签署了双重税务安排协议，而享受香港利得税和双重税务安排中的特别税务待遇的前提就是取得香港税务居民证明(Hong Kong Tax Residence Certificate，以下简称为HKTRC)。2015年，香港税务局(Hong Kong Inland Revenue Department，以下简称为IRD)收紧了对HKTRC的认定标准，充实了经济实质要求。这一方面是迫于BEPS计划带来的国际税收征管方面的压力，另一方面也是由于当时香港的许多税收协议合作方(以中国大陆为主)的企业在港设立了大量的特殊目的公司，这些公司缺乏经济实质，一般以境外融资加返程投资为目的而设立，通过择协避税的方式造成了税基侵蚀和利润转移。目前根据IRD的要求，要申请HKTRC，中国大陆地区应提交IR1313A申请表，而其他司法管辖区应提交IR1313B申请表。笔者以IR1313A申请表为例，简单介绍香港HKTRC中对“实质性经营或者管理”(IRD将其称为税收实质)提出的要求(12)Application for Certificate of Resident Status Company, Partnership, Trust, or other Body of Persons, IR1313 A, Inland Revenue Department, https://www.ird.gov.hk/chi/pdf/ir1313a_c.pdf.。

第一，在该表格中，除申请人基本情况外，IRD主要关注的因素包括：(1)企业的营业性质；(2)总部所在地和主要分支机构所在地；(3)主要管理人员的所在地和主要职责，包括董事/合伙人/受托人/其他高管层等；(4)确定收入是否为被动收入(如股息、租金、特许权使用费等)或者源于香港之外；(5)确定管理和控制企业的决策做出的地点(一般是董事会的召开地点)，如果管理和控制决策地不在一个地点的，列明其分别属于哪些法域或者国家。

第二，如果拟申请HKTRC的企业是在香港注册但其成员(股东)不超过2人的(这也是目前在港注册的特殊目的公司最常见的情形)，还要填写上述表格附件2的内容：(1)在港员工总人数及其相应的职责；(2)在港开始营业的日期；(3)企业的董事/合伙人/受托人/其他高管，列出他们的国籍、住址、主要职责和履行职责的地点；(4)上述高级管理人员召开的相关决策会议的时间地点、参会人员情况、相关决策议题等；(5)企业在港的主要银行账户和账户金额；(6)在港的常设机构情况、是否有固定资产等。

第三，申请HKTRC不区分在岸或离岸经营企业，只要是在香港注册的企业即可，而在香港以外注册/成立的企业只要能参考上述经济实质要素被认定为“在香港实施管理或者控制”亦可申请HKTRC，但离岸企业可以向IRD申请“离岸收入豁免”。一经批准，该企业的离岸收入就豁免缴纳企业利得税，而享受豁免的离岸企业一般要满足：(1)供应商和客户不是香港客户；(2)订单的签发均不在香港发生；(3)货物未在香港发生报关、收发货等行为；(4)未在香港有实体的办公室和聘请香港员工；(5)未在香港政府留有经营记录。

第四，IRD在收到HKTRC的申请后，会审查相关文件，如果认为提交的信息和文件不足以认定香港税收居民身份的，会发出跟进查询信，要求企业进一步提交资料和文件，查询信可能覆盖公司重要方面的所有问题。

(三)上述两种自由港关注重点的不同之处

从上述不同类型的自由(贸易)港的实质性运营(经济实质)标准来看，以开曼群岛为代表的传统避税型自由港将充实经济实质的要求重点放在以知识产权业务为主的无形资产上，这也是近年来BEPS计划重点关注的对象，即跨国公司在低税地设立被动持有知识产权而不从事其他任何实质性经营业务的关联公司，然后再通过转移定价等方式将利润转移至该公司从而实现全球整体避税。除此之外，这些避税型自由港为了保持自己的离岸优势，对纯粹控股型公司、基金业务、总部业务的经济实质要求极低，也很容易满足。而以香港为代表的跨区域综合型自由港对实质性运营的要求则以是否在香港对企业实施了“有效的管理、决策和控制”为核心，其主要关注的因素大致可概括为“营业性质、高管、董事会决策、人员、账务、资产”(13)马瑀：《国际自贸港税收政策比较及其对海南自贸区(港)的启示》，上海海关学院硕士学位论文，2019年，第25页。。 这种关注重点的不同，建立在不同国家(地区)对其全球定位和比较优势的判断基础之上。开曼群岛等国作为传统的避税型自由港，其优势并不在于在岸产业的实体运营和产业集聚，而是靠低税率、弱监管吸引离岸型的金融、航运、法律等相关业务主体；而香港作为离岸产业和在岸产业均非常发达的综合型自由港，是我国经济内外双循环的重要接口，主要的优势产业为金融服务业、旅游业、贸易和物流业等，因此香港也并不要求或者并不关注企业在运营中的全部实体要素在香港的落地，而是主要从“人”的角度，即管理和决策的角度出发确定其是否存在实质性运营。

三、对海南自贸港实质性运营标准的思考和政策展望

在税制设计和优化上，实质性运营标准一方面是享受海南自贸港税收优惠政策的“基准线”，另一方面也应当是海南自贸港一般反避税规则的重要组成部分，要对仅为了纯粹的税收利益而实施的激进的甚至恶意的税收筹划起到“阻断器”的功能。目前海南自贸港公布的实质性运营标准的出发点是希望通过税收政策在短期内实现“生产、人员、账务、资产”四要素在海南的实体落地，使海南迅速完成要素聚集和经济增长，助推海南自贸港实质性的经济繁荣和高速发展。这一做法符合海南自贸港目前的发展实践。但是这一标准和前述其他不同类型的自由港的实质性运营标准相比，仍略嫌刻板和严格，在一定程度上也并未吸收BEPS框架计划中数字经济对税收新挑战的相关内容，可以考虑在今后利用实施细则或者其他规范性文件(如操作指南)的方式进一步细化和优化。

(一)可以适用“功能与风险相匹配原则”判定全面管理和控制

2018年发布的《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》对实质性经营活动的要求是：“实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动。申请人从事的经营活动是否具有实质性，应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定。申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动”，并可以通过“公司章程、公司财务报表、资金流向记录、董事会会议记录、董事会决议、人力和物力配备情况、相关费用支出、职能和风险承担情况等资料进行综合分析”。2017年国家税务总局发布的《特别纳税调整及相互协商程序管理办法》中也提出“利润水平与其所承担的功能风险不相匹配，或者分享的收益与分摊的成本不相配比”的企业为特别纳税调整的重点关注企业。上述税收规章和规范性文件都表明，企业的经营活动，尤其是控股型企业的经营活动，不能单纯地看经营的场所大小、人员多少、资产数量这样的要素，而是主要看其承担的企业功能和风险(14)姜跃生：《对海南自贸港总部经济税收政策的分析与建议》，《经济观察报》，2020年7月20日，第5版。。这与国际上通行的判定趋势相一致，如在香港的认定标准中，虽然我们也能看到诸如“人员、资产、账务”这样的传统要素，但是更核心的是“高管、董事会、决策会议”这样的管理、决策和控制要素，在HKTRC的表格中对决策会议不但要写明时间地点、参会人员，还要写明讨论的相关事项以及最终获得通过的决议。IRD还会不定期对通过决议的执行情况进行调查，其目的是了解企业是否真正实施了管理和控制活动。《经济实质指南3.0》也专门用一个实例说明总部业务“是否构成经济实质，主要考察实体是否发生了与高级管理和决策活动有关的支出，是否实施了战略规划，并雇用了高级管理人员对子公司实施战略管理”。

因此，针对实质性运营公告中提到的第二类企业，即注册在自贸港的居民企业，从事鼓励类产业项目，在自贸港之外设立分支机构的，应综合考虑其承担的企业功能和风险，来判断是否对企业实施全面性管理和控制：(1)此类居民企业只要承担了全面的战略规划，对其分支机构实施了全面管理、控制和决策的，即可认定为实质性经营活动；(2)判断全面管理、控制和决策主要从董事会、高级管理人员等角度出发，如要求董事会必须按照法定或者章程规定的频率在海南召开，参会人员符合相应人数，会议上进行了相关战略决策等；(3)应要求企业适当保存相关决策会议记录等。

(二)考虑对部分“地区间可移动业务”实质性运营标准的特别判定

开曼群岛在其经济实质改革中使用“地区间可移动业务”(Geographically Mobile Activities)来描述其改革的适用对象，相关业务主要包括金融服务、咨询、无形资产等，这些业务由于其轻资产、雇佣人员少、便于转移等特点，非常方便在国家或地区间转移，这也是开曼群岛离岸型企业的主要类型。笔者以基金业为例，探讨不同类型自贸港对其实质性运营标准的规定：开曼群岛将基金管理业务和投资基金分开，前者应满足经济实质要求，后者则不需要，而根据《经济实质指南3.0》的规定，目前在开曼设立的私募资金和共同基金均可列入投资基金的范畴而豁免经济实质要求，即使是基金管理业务其经济实质要求也较容易满足(15)蔡伟年、邓依雯：《避税天堂修法：英属维尔京群岛和开曼群岛的经济实质探析》，《国际税收》，2019年第6期。。而香港并未对基金业制定不同的经济实质标准，无论是在岸还是离岸基金业务均和其他类型业务的企业遵循相同的经济实质要求。但为了促进基金业发展，香港早在2006年就通过了《豁免离岸基金缴付利得税条例草案》，2019年又通过《税务(豁免基金缴付利得税)条例》将税收豁免扩大至所有基金业务，从2019年4月1日起，只要满足合格交易要求、合格基金要求、持有时间要求的基金业务均可豁免缴纳利得税(16)Justin Cherrington、江竞竞：《香港豁免基金利得税的最新指引》(2020年8月6日)，https://www.chinalawinsight.com/2020/08/articles/finance/28220/。。

从海南自贸港的角度看，基金业务既属于较容易向海南实现产业转移的地区间可移动业务，也属于海南自贸港重点扶持的金融服务业，有利于实现产业集聚、支持本地实体经济发展。2021年4月银保监会等机构发布《关于金融支持海南全面深化改革开放的意见》，提出支持海南大力发展私募基金业务，允许按照余额管理的模式开展QFLP和QDLP业务。在政策大力支持下，一批国内基金业的头部基金，如真格基金、和玉资本在海南设立的QFLP已经顺利落户三亚(17)《海南自贸港首批市场化QFLP基金集中落户三亚CBD》(2021年3月9日)，https://new.qq.com/omn/20210311/20210311A05EUJ00.html。。为了更好地吸引诸如基金业等地区间可移动业务，可以参考其他国家(地区)的经验：(1)根据《海南自由贸易港鼓励类产业目录》(2020年版)的规定，目前能纳入鼓励类产业享受15%企业所得税优惠的基金业务，包括跨境投融资双向开放服务体系(即QFLP和QDLP业务)和创投投资基金业务，而其余私募基金则要视其投资行业是否为鼓励类行业来判定。海南应尽快扩大其范围，使所有类型的私募基金都能享受15%的税率优惠；(2)应从包容审慎监管的角度看待新业态，结合证监会监管方向，适度调节对基金业等地区间可移动业务的线下人员、资产、账务要求，重点关注运营要求(18)一直以来，基金业由于线下要求低等原因，长期存在注册地和主要办事机构(实际展业地)不一致的情况。《中国经营报》2020年9月26日刊发的《监管首发私募基金新规 异地经营税收优惠面临挑战》一文指出，存量的基金管理人中，有超过7 000家注册地和展业地不一致，而私募基金为了享受税收优惠，长期存在将注册地设在全国各地有税收优惠待遇的基金小镇，而主要经营地点设在北上广深的情况。《海南自由贸易港私募投资基金招商指引》将在海南设立私募基金的实质性运营判断标准设为：私募基金在中基协进行备案，持有相应牌照，安排当地运营人员，比如财务人员(负责代理记账)、运营人员即可。从这一标准看，基金公司(合伙)完全可以通过简单外包的方式来满足上述标准。因此，在考虑这些地区间可移动业务时，应考虑新业态的特点。目前的基金业务大部分都可以在线上完成，从业人员也需要在全国范围内开展“募投管退”的工作，其实并不需要在固定的办公地点长期工作，应结合证监会的监管方向和趋势对其实施包容审慎监管，不对其办公场所、资产、线下人员、软硬件做硬性规定，而将重点放在具体的交易行为和管理行为上。；(3)重点关注所募集资金的投向，以税收返还或者税收豁免的方式取代目前的财政补贴方式，如规定在本地注册的私募基金用募集资金投资于海南自贸港本地项目或本地企业的，当年缴纳的所得税地方留成部分按50%～100%进行返还，投资于《海南省重点产业扶持暂行办法》中列举的重点扶持产业的，享受100%税收豁免。

(三)主动应对数字经济新要求、新挑战

在BEPS框架的第1项行动计划《应对数字经济对税收的挑战》中，将数字经济对税收提出的挑战描述为：“数字经济……很难确定价值产生的税收管辖地等，这带来了一系列的根本问题，即企业如何在数字经济中创造价值和获取利润，以及如何把数字经济中的居民地、来源地、收入定性等概念联系起来。”(19)《应对数字经济的税收挑战：第1项行动计划》，北京：中国税务出版社，2015年，第13页。在这一背景下，2020年10月，BEPS包容性框架提出支柱一(新的联结度规则)和支柱二(设置全球最低税率)的双支柱工作方案。数字经济对税收的新挑战已经成为全球政府关注的重点，也对海南自贸港的实质性经营标准提出了新要求。

第一，《总体方案》提出要实现数据的安全有序流动，支持物联网、区块链、云服务、数字贸易等高新技术产业的发展，这些高新技术项目带来的数据的高速流动、跨境提供、收入定性、跨境关联度等问题已经无法用目前的四要素定性法来解决，而未来伴随着越来越多数字服务提供商入驻海南自贸港，这一问题也会更加凸显。举例而言，2021年4月，我国首个海底数据中心示范项目在海南成功签约(20)王欣悦：《我国首个海底数据中心示范项目在海南签约》(2021年4月14日)，http://gs.people.com.cn/n2/2021/0415/c183360-34676717.html。，项目的主要资产由在岸的岸站、海底光电复合缆、海底分电站和海底数据舱组成，在建成后可为含海南在内的沿海地区提供大数据服务。对于类似这样的项目，要求资产必须在本地，或者必须有和生产经营相匹配的职工薪酬、资产总额等这样的老要求已经无法应对数字科技带来的新问题。

第二，伴随着信息和通信技术在商业领域的传播，即使是传统行业，在判定是否为实质性经营时也会遇到新问题。举例而言，目前许多大型跨国公司在海外项目和子公司较多的情况下，通常采用财务共享服务中心模式，使其海外业务单元能够共享专业化和标准化的财务服务，此时其子公司或分支机构的财务账簿统一存放于财务共享服务中心(21)曹惠玲：《财务共享模式下集团公司战略财务转型的创新与实践》，《商业会计》，2021年第5期。，那么这一模式就不符合实质性运营公告中提及的“账簿等资料必须存放于自贸港”的要求。但如果仅因为达不到账簿本地存放要求就被判定为不符合实质性运营，既不符合自贸港税收优惠政策的施惠本意，也不符合税收治理智能化、信息化、现代化的基本要求。

因此，在面对数字经济给税收带来的新挑战时，可以考虑两点。(1)承认数字化形式记载的证明与传统书面证明有同样的法律效力。例如，只要能提供存放于财务共享服务中心的电子账簿备查，就认定其符合账簿本地存放的要求；通过视频网络会议的方式召开的董事会会议，只要在本地有召集人和由董事会通过的决议记录就可以认定实施了管理和控制；不一定强制要求人员必须是和企业签订一年期以上劳动合同的人员，而是可以按照其承担的职责包括各类人员，如劳务派遣员工等；(2)引入OECD和数字经济有关的新进展——“经济联系原则”，即根据数字经济的特点，企业可能没有某种有形的固定营业场所或者设施，但利用网络等数字化手段在当地开展持续性的经营活动，和当地产生了紧密的有效经济联系，这种数字化的存在形式，无论是IDC、云计算还是电子商务平台，都可以被认定为“虚拟常设机构”，由当地税务机关行使课税权(22)赵洲、周洁：《“虚拟常设机构”的税收协定规则构建研究——公平分享“一带一路”倡议下跨境数字经济税收利益》，《西安交通大学学报(社会科学版)》，2020年第3期。。如海底数据中心项目，不论其资产的物理存在地在哪里，只要其主要功能是通过数据线路和数据舱为海南提供数据通信服务，即可认为其在本地开展了持续性的经营活动，和海南产生了有效的经济联系，满足了实质性运营的要求。

四、结 语

海南自贸港是中国改革开放的前沿阵地，无论是在哪方面都应体现中国深化对外开放的成果和最高水平的开放政策。在税收制度的设计和优化改革方面，一方面要充分利用好自贸港“零关税、低税率、简税制”的优惠政策，使更多的在海南自贸港实质性运营的纳税主体受惠，另一方面也要结合其他国家或地区在实质运营方面的既有经验，主动应对数字经济对税收带来的挑战，利用后续的实施细则或者操作指南等方式充实、完善实质性运营标准，充分利用好税收优惠，达到纲举目张的良好效果。