独立担保对商事主体的效力

江苏师范大学法学院 杨梦婷

“一带一路”建设及企业“走出去”战略的持续深入推进，独立保函在国内外商事实践中的应用范围日趋广泛。目前，我国司法解释将独立担保的担保主体限定于银行和非银行的金融机构，其相较于其它地区与国家的规定，限定的主体范围相对较小[]。为了适应国际交易的趋势，本文讨论适当扩大独立担保主体范围的可行性。

一、保函独立性判断的价值途径

我国学界普遍认为，当担保文件缺乏独立性表述，即使其以“独立担保”为名也应该适用从属性担保的规则。从属性是担保的一般属性，独立保函可以看作是一个独立的法律关系，不宜认为其是对保证合同从属性的突破。

传统担保法所蕴含的从属性规则在于对债务人、担保人与被担保人三者利益进行平衡，对担保人的利益进行保护是其突出的特点。而相较于传统担保模式，独立担保的特点在于见索即付，其着重强调了对于债权人的利益保护。

由于，一般担保关系中，只存在担保人一方给付的情形。从属性担保关系的产生，对于债权人而言创设的是纯粹的权利，与之对应其为担保人创设的则是全部是义务。因此，对于这种具有单务性特征的法律关系，再次强调对于担保人的保护则会使原本就不平等的权利义务关系更加失衡。正是因为这样的特征，一般担保强调对担保人加强保护而非债权人。再者，传统担保模式的设立在于对债务人的债务履行进行补充，其依赖于主债务关系而产生。法律强调的是主债务的履行，以达到合同所约定的目的，因此对于承担补充性责任的担保人不应该过度的苛求。

相较于，传统担保的价值取向，独立担保强调对于商事效率的追求。正是因为两种担保机制之间价值趋向的差异，为独立担保的判断途径设置了前提。从属性担保仍然是法院考虑的前提，只有当担保文件中明确了其独立性特征，法院才会考虑独立担保。为了保证商事发展的稳定与进步，对于作为商事担保的独立担保而言，其对于效率的强调远远大于安全。因此，独立性与单据性构成了独立担保的基本特点。由于独立担保与传统担保的价值取向并不相同，对于独立担保的判断不应该依赖于传统的从属性规则，应该基于担保文本进行个案判断。

二、独立担保人资格的划分

（一）积极资格

纵观各国(地区)法律规定，大致将担保人资格分为积极资格和消极资格[]。担保人具备一定的财产，能够完成债务清偿的能力，这种资格被称为积极资格。来自于法律规定或是法院裁决负有相应的担保义务，是德国法和法国法对于担保人代偿债务能力的规定。

在我国澳门，法院通常信誉等级较高的担保行视为担保人。

我国《民通总则》将担保主体限定于公民、企业法人和其它组织，排除国家机关作为担保主体。即使存在这些主体不能够完全履行担保责任，其也应该以其所有的财产为范围承担相应的责任。同时，《公司法》规定，公司必须按照其章程规定对外提供担保，且不能违背法律的强制性规定。

总之，在审查独立担保人的主体资格上，需要可虑的不仅是其具备相应的债务清偿能力，还需要将其资信能力、履约能力等纳入考察的范围。

最后，担保人的代偿能力虽然是申请人和受益人涉及独立担保问题所需要考虑的因素，但这并不必然影响独立担保的成立。

（二）消极资格

由于，出现法律规定的例外情形，担保人的担保行为不发生担保效力，这被称作担保人的消极资格。

例如，《公司法》规定，公司为股东或实际控制人提供担保没有经过股东会或是股东大会的决议，则对公司法的强制性规定有了违背，依照相应的法律不规则，此时的担保合同应当认定为无效。

类似，在英国法中规定，如果公司的组织备忘录中没有明确其对外担保的权利，公司则无权对外提法担保。

另外，对于消费者也有特定的保护，美国联邦贸易规则规定备用信用证不得以消费者作为开证主体。此外，法国法也有相关规定。

之所以将消费者排除在独立担保人的范围中，主要原因在于独立担保是商事主体的商事行为，其存在一定的商业风险，而一般消费者难以承受。如果将消费者纳入独立担保人的范围之类，使利益的天平更加倾向于商家一方，此外消费者还需承担绝对性、无条件性、第一性的付款义务[]。使消费者的权益大打折扣，为了杜绝商家通过不平等的条款使消费者的权益受到不合理的损害，往往需要对消费者加强保护，将消费者排除在独立担保的担保主体范围之内使应当的。

三、扩大独立担保主体的范围

独立保函之所以由银行开立，是基于银行具有超高信用，更能适应国际投资或建筑施工的需求，是担保人的首选，但是如果将其视为开立独立保函的唯一主体，那么显然是不符合市场竟争化需求，易出现大银行大企业的垄断现象。

从风险角度来看，证券、保险公司等非银行金融机构也受制于银监会的管理，其信用与银行相比差距不大，也能作为保函开立的主体。再加之保函实际上也是一个独立担保合同，必须遵循当事人意思自治原则，如果当事人不相信证券或保险公司的信用，完全可以选择与更高信用的银行合作。因此，将保函开立的主体扩大为证券或保险公司等非银行机构，并不会造成保函的风险剧增。相反，这是法律更加尊重当事人意愿的体现，更能迎合国际大背景下的投资环境。

独立担保出具的主体具有特殊性。按照最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条第1款的规定，独立保函只能由银行和非银行金融机构出具，该保函才是有效的，而其他的主体出具的独立保函是无效的。

在“一带一路”倡议的背景下，独立保函通常适用于国际工程承包项目、船舶建造项目与国际贸易三个领域当中。由于这三个领域往往需要大量的资金，而银行相较于其它商事主体具有着超高的信用，往往可以满足这些主体的需求，所以银行往往成为当事人对于担保主体的选择。但如果将独立保函的开立主体限定在银行，会对市场经济产生巨大的冲击，会导致巨型银行等垄断组织的出现。

为此将作为非银行的金融机构，有如证券、保险公司等纳入担保主体的范围也是十分必要的。一方面，在于其可以控制银行垄断的风险。另一方面，这些非银行金融机构也由银监会进行监管，信用与银行差距不大。此外，由于民商事法律关系基于当事人的意思自治而形成，即使当事人对这些非银行金融机构仍存在着不信任也可以选择同银行进行合作。增加一个非银行金融机构不仅使法律尊重当事人意思自治的体现，也能更好的融入国际投资的大背景。

但不可否认的是，我国对于独立保函担保人的认定范围同国际规则还存在着一定的脱轨现象。《联合国独立担保和备用信用证公约》第2条第1款规定，《“就本公约而言，承保是一项独立承诺，在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证，此种承诺系由银行或其他机构或个人担保人/开证人’)作出……”。《见索即付保函统一规则》第2条写道，“‘担保人’系指开立保函的一方，亦包括为自己开立保函的一方”。基于此，《联合国独立担保和备用信用证公约》明确指出独立担保的主体不限于银行，其他机构和个人也可以开立。而在《见索即付保函统一规则》第中则没有对担保人的资格做特别限制，并特别说明“亦包括为自己开立保的一方”。

为了更好的与国际贸易规则接轨，是否应该将政府或是普通的公司纳入独立担保的主体范围，值得我们认真考虑。英国学者在对判例进行总结后，得出结论：当保函规定由银行或者金融机构凭索款请求付款，并缺乏明确的词语表明保函义务与基础交易相关联时，保函将被解释为独立担保。法国在此基础上进行了更为严格的规定，作为专业的银行，其不能混淆其作出的独立担保文本的性质，不能认为仅仅属于从属性保证。笔者认为，对独立保函的担保主体范围应该进行适当的扩大以便同国际社会进行接轨。另一方面，由于银行和非银行的金融机构具有着超强的专业知识和强大的资金储备，对于其独立担保责任的认定可以适当放宽条件，对于其它商事主体的独立担保责任认定仍然应该严格审查。

对于是否应该将自然人纳入独立担保人的范围内？毫无疑问如果将自然人纳入独立担保的主体范围将会存在着巨大的风险。第一，自然人开立独立保函并没有必要，担保责任发生于债务人违约，自然人承担第一性付款义务，这与传统担保中的连带保证制度高度相似。但由于保证制度在我国的规定已经比较完备且跟利于对担保人进行保护，所以将自然人纳入担保主体实属没有必要。第二，独立保函并不要委托人将大量资金存至自然人处，往往发生违约行为时，自然人是否存在相应的清偿能力都不可估计。这样，反而不利于对于市场秩序于交易效率的保护，甚至会对受益人的相应权益产生巨大的损害。所以，不应该将自然人纳入独立担保主体的范围内。