我国隔代探望权制度构建研究

海南大学法学院 杨倩

一、隔代探望权问题及实践困境

（一）隔代探望权的再提及

我国于2001年首次确立了探望权制度[1]。只规定离婚后不直接抚养子女的父母享有探望权，（外）祖父母、兄弟姐妹等其他近亲属是否享有并未提及。学界也一直探讨探望权主体是否应扩大等问题，其中隔代探望权讨论较多，争议不断。伴随着实践中时常出现祖父母、外祖父母因主张“隔代探望”而与未成年的父母对簿公堂现象的发生，2015年发布的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》[2]及2016年通过的《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》文件中都对隔代探望权寻求一定突破[3]。《纪要》的发布更是让法官在处理隔代探望权纠纷进行自由裁量的过程中有了较为确切的依据，对于规范隔代探望权纠纷的判决有一定的指导作用。但是由于文件效力不高，实践中，隔代探望权裁决纠纷依旧无法做到同案同判。我国民法典草案二审稿规定了隔代探望权[4]。但草案发布后各方褒贬不一，达成不了共识，该制度最终搁浅。

（二）隔代探望权的实践困境

立法无明确规定，法院又不能拒绝裁判，因此，判决支持的法院主要从情与理，即伦理与法理两方面去论证[5]。于情，我国是隔代抚养率最高的国家，很多孩子都由（外）祖父母抚养长大，“隔辈亲”现象普遍。允许隔代探望，对未成年人人格健全、身心健康成长有着积极意义，有助于培养未成年子女尊老、敬老的优良品质；对失独老人而言，（外）孙子女是血缘亲缘的延续，隔代探望能抚慰老人心理创伤，体现中华民族的传统美德。于理，（外）祖父母享有隔代探望权与一定条件下承担监护义务、（外）孙子女享有代位继承权利等法律原理相对应，符合立法的体系性，法律没有对该权利做明确规定，不可以对此做反对解释。祖父母探望孙子女系正当利益，应受法律保护。判决驳回的法院主要是严格适用我国《婚姻法》第38条[6]，认为此事应由双方协商解决，法院不予过多干涉，支持可能会扰乱未成年子女的生活。

二、隔代探望权的性质界定

（一）学界观点

1.道德权利说

该说认为（外）祖父母探视孙子女的权利是道德上的权利而非法定权利，因此无需法律进行规定。进而，司法实践中法院大多不会将这种道德权利引向法定权利。如果不经未成年子女父母的同意，而判决强制支持隔代探望权，是在破坏父母本身对孩子所享有的亲权、监护权。

2.衍生权利说

隔代探望权是父母对子女亲权的衍生。（外）祖父母因其与未成年子女的父（母）关系的特殊性而能代位享有，所以，并不是所有的祖父母、外祖父都享有探望权[7]。只有发生祖父母、外祖父母能够代位的事实，如（外）孙子女的父母一方或双方死亡或丧失行为能力等情形时，（外）祖父母才具有探望权。

3.限定的法定权利说

随着社会的发展，观念的变迁，家庭结构的转变，过去父母对子女的绝对亲权论遭到质疑[8]。隔代血缘关系不可磨灭，各国立法逐渐承认隔代探望权是一独立的法定权利。但该说认为只有当隔代探望权的不行使会不利于孩子成长时，法院才判决支持其行使隔代探望权。

（二）本文观点

第一，就目前来看，将隔代探望权视为一种道德上的权利，不符合现代家事法的立法精神，没有很好的保护（外）祖父母、未成年子女的利益，是父母本位下对未成年子女权利的一种剥夺。如果坚持此观点，（外）祖父母无法寻求法律上的帮助与救济，未成年子女也没有发言的余地。第二，把隔代探望权视为一项衍生权利，不承认它的独立性，是不符合当今的社会价值取向的，照这样理解，如未成年子女被收养时，与原父母之间的亲权关系会被终止，亲子关系的终止进而导致隔代探望权的终止。这显然是有违常理。第三，对隔代探望权定性为限定权利，既保护未成年子女的利益，又在一定程度上保护了老年人的正当权益，对于当下出现的隔代探望权纠纷裁判具有指引作用。

三、设立隔代探望权的学界争议

（一）设立隔代探望权的学界争议

1.肯定说

主要是持“限定的法定权利说”及“衍生权利说”的学者认为，设立隔代探望权不应该成为普遍的设立状态，应该附加限定条件。如（外）祖父母对（外）孙子女尽了抚养义务或者未成年人父母一方或双方死亡或丧失行为能力等情形。

2.否定说

持否定的学者大多基于以下两种原因：（1）即前文所述“道德权利说”，不宜将隔代探望权当作隔代抚养的补偿；（2）（外）祖父母的随意探望可能会影响他方的生活安宁。

（二）本文观点

(外)祖父母没有对（外）孙子女的探望权显然不符合人性和情理[9]。我国隔代探望权的缺位使得当下复杂的社会探望权纠纷没有实质的解决之道。法院判决缺乏具体确定的指引，全部依靠法官的自由裁量会导致同案不同判的现象，从而不利于树立法律的权威性。因此我国应在承认限定的法定权利说前提下，设立符合儿童利益最大化原则的隔代探望权制度。

四、我国隔代探望权制度的构建

（一）隔代探望权行使的情形

隔代探望权得到支持的案件中，要么（外）祖父母对（外）孙子女承担了抚养义务，要么未成年（外）孙子女的父或母一方死亡。如果进行立法的话，以这两种意见得到大部分认同来作为行使隔代探望权的前提不会太过突兀，让人们难以接受。

1.承担抚养义务的（外）祖父母

现实生活中，许多家庭的家长因为忙于工作，长期在外等原因无法照顾子女，在相当长的时间内，都由（外）祖父母承担了抚养照顾孩子的义务。实质抚养在他们之间会产生深厚的感情以及互相依赖性，这样规定符合人之常情，其次也符合权利义务对等原则。

2.未成年子女的父或者母一方死亡

未成年人的父或者母一方死亡后，未成年人日后的成长就将缺乏父爱或母爱，这时通过赋予（外）祖父母法定的隔代探望权，维系二者之间的正常交往，对未成年而言，能够一定程度上弥补缺失的父爱或者母爱，对于老人而言，把爱倾注到（外）孙子女身上也能减轻失去子女的痛苦。

（二）隔代探望权行使的限制

1.坚持儿童利益最大化原则

探望权、隔代探望权设置的初衷都是为了未成年子女的利益。因此（外）祖父母探望时也要以不打扰未成年（外）孙子女的日常学习生活为前提，选择有利于未成年的方式，出现问题时要与直接抚养未成年人的父或者母一方积极协商。其次，隔代探望权的行使不能恣意，要考虑双方家庭的实际情况，比如，如果（外）祖父母与（外）孙子女不是生活在一个城市，那么频繁地行使上门探望的方式显然不合实际，而通过微信、QQ等一些网络虚拟手段进行也是能够达到探望目的的。

2.特定情形下隔代探望权可中止

（1）对未成年人产生不利影响。隔代探望权的行使要以儿童利益最大化为原则。对未成年人产生不利影响的中止，分为绝对中止和相对中止两种。首先，如果（外）祖父母本身即隔代探望权人为精神病人，或具有暴力倾向，或品行不端，或患有传染病，或教唆未成年人犯罪，或者直接对未成年人侵权或犯罪，这类情形下探望权绝对中止。其次，如果（外）孙子女不希望被探望；或（外）祖父母的过分溺爱，对成长有害，不利于父母的教育监管等情形出现，探望权相对中止。（2）对协助义务人的生活安宁产生不利影响。协助义务人一般指离婚后直接抚养未成年子女与其共同生活的一方父母，是非常重要的角色，（外）祖父母需与协助义务人提前商量探望的时间、地点、形式等等。如果隔代探望权的恣意行使造成了协助义务人生活上的严重困扰，其可以向法院申请中止隔代探望权。

（三）隔代探望权的保护机制

1.调解先行原则

实践中大量的隔代探望权纠纷发生，都是由于协助义务人与隔代探望权人之间的冲突所致，而这些都是由于其先前就存在比如婆媳矛盾、遗产继承、生活琐事、子女教育方式观念冲突等家庭矛盾所引起的。中国人常说“家丑不可外扬”，除非实在无法解决，一般不会诉诸法院。基层人民调解委员会具有便民和亲和的特点，这对解决家庭纠纷非常有利。但是人民调解委员会也不是万能的，如果双方矛盾已然无法调和，诉讼就成为最后一道救济途径。法律规定，法院在审理家庭纠纷案件时需要先行调解，先行调解并不是强行调解，是在有调解可能的前提下进行的调解，法院依据职权主动启动，而无需当事人申请。

2.诉讼救济机制

在司法实践中，因为隔代探望权不是法定权利，常常成为协助义务人抗辩的理由。如果从立法上赋予了（外）祖父母隔代探望权，那么（外）祖父母可以成为探望权纠纷适格的原告。权利的设定，需要相应配套措施的跟进。严重的侵害隔代探望权的行为，权利人可以主张精神损害赔偿。当然，实践中大多数的（外）祖父母提起诉讼的主要目的还是为了能见到未成年（外）孙子女，因此探望权的强制执行依旧是必要。探望权的协助义务具有人身属性，实践中普遍存在执行难问题。探望权的执行难问题，本文不做过多论述，具体的解决途径有待进一步的研究。