美国出口管制法管制物项范围的扩张：域外效力、合法性与应对

马铭骏

(北京大学 法学院，北京 100871)

随着中国近年来经济、科技领域的高速发展，美国逐渐将中国视为其主要的“战略竞争对手”。这一战略导向的转变也使美国对华技术政策呈现不断收紧的趋势，并逐步演化为对于中国特定领域、特定产业，甚至是特定企业的“定向遏制”。美国将其两用物项出口管制法作为打击中国科技企业的战略工具，而美国《出口管理条例》关于管制物项范围的规定在其中扮演了极为重要的角色。

美国《出口管理条例》通过“微量允许规则”(The De Minimis Rule)和“外国直接产品规则”(The Foreign Direct Product Rule)将管制物项的范围扩大到某些外国生产的产品、技术或软件。由于这些物项的生产与流转一般都发生在美国之外，这两项规则赋予了美国出口管制法极为广泛的域外效力。美国法下管制物项范围的扩张直接关乎国内法域外适用的限度问题，这样的规则是如何实现域外效力的？它又是否具有国际法上的合法性？对于这些问题，确有必要从法学视角予以回应。

一、美国出口管制法管制物项范围扩张问题的形成背景

特朗普政府上台以来，美国的对华技术政策逐渐收紧，并呈现出全面遏制的趋势。美国对华技术遏制政策的重要目标是实现中美“技术脱钩”，而实现的方式就是对某些中国关键企业实施全方位的技术封锁，从而把中国限制在全球价值链的中低端。因此，出口管制法无疑是这一政策最为重要的组成部分之一。

美国《出口管理条例》对于管制物项范围的扩张性规定使得美国可以管辖发生在其境外的、对某些外国生产物项的交易，这些规则的域外效力也直接影响了中国企业的利益。例如，美国在2016年至2018年间对中兴通讯股份有限公司(以下简称“中兴”)数次颁布出口禁令，并处巨额罚款，而处罚的理由之一是中兴的关联公司在与伊朗等国家的交易中出售了装载含有美国软件和芯片的产品。此外，美国也在2020年两度对《出口管理条例》的外国直接产品规则进行了针对性的修订，企图切断华为技术有限公司(以下简称“华为”)及其关联企业获得、运用某些美国技术的所有渠道。

与美国历史上出口管制法域外适用的其他案例相比，美国对中兴与华为两家企业采取的措施呈现出了新的特征与趋势。首先，在这些案例中，美国出口管制法域外效力的实现方式主要是通过其管制物项范围的扩张，而不再仰赖“拥有或控制”标准对受管辖主体的扩大解释。[1]虽然美国限制交易的标的都是《出口管理条例》中的“管制物项”，但这些产品本身都并非美国生产的物项。

其次，美国不再将特定国家作为禁运对象，而是有针对性地打击中国的特定产业，甚至是特定企业。传统上，美国的国家安全观聚焦于军事安全维度，而随着国际形势的变化，美国开始越来越多地关注技术扩散等非传统议题。[2]153国家安全观的泛化也使美国政府开始基于各种理由将中国科技企业的正常经营活动视为安全威胁，从而对与这些企业相关的出口行为实施更为严格的审查。

最后，从立法目的、执法手段上看，狭义的出口管制法开始与经济制裁法逐渐分离，前者不再仅仅是为经济制裁服务的制度工具。经济制裁法的最终目的一般在于通过限制经济往来迫使受制裁方改变其行为、制度或政策，[3]因此经济制裁发起方一般会对受制裁方采取全方位、高烈度的断绝贸易、金融关系的措施。而狭义的出口管制法则是以物项为中心，限制某些产品、技术向某些国家、企业或个人的出口与再出口。

由于中美两大贸易国利益的深度融合，美国并未试图通过全面经济制裁的方式达到对华技术遏制的目的，而是更多地采用了狭义的出口管制法定向打击中国特定企业与产业。在这一背景下，《出口管制条例》关于管制物项范围的规定就逐渐成为了美国出口管制法实现其域外效力的核心规则。

二、美国出口管制法管制物项范围扩张的规则基础

(一)微量允许规则

当外国生产的物项所包含的“美国成分”低于一定比例时，如果不存在其他纳入管辖的情况，对该物项的出口、再出口或转移就不会受到美国《出口管理条例》的管辖，反之，则需要按照相关规定停止交易或申请许可证等，此即微量允许规则的基本含义。

表面上，微量允许规则是豁免部分物项受美国法律管辖的规范，但它实际的效果却是将许多位于美国境外的外国生产物项纳入了管辖，从而将美国出口管制法适用到了某些与美国关系甚微的境外交易之上。因此，微量允许规则也是美国出口管制法具备域外效力的制度基础之一。在现实的执法中，微量允许规则往往会与美国《出口管理条例》的其他规则共同发挥作用，从而实现管辖域外交易的效果。

第一，管辖含有“美国成分”的外国生产物项的再出口。即使原产于美国的管制物项在出口后被外国企业用于生产、开发、改进或组装，依然不会切断美国出口管制法对于相关物项的控制。除非满足微量允许规则的豁免条件，否则这一外国生产物项在之后的流转、使用中，都会持续受到美国法律的管制。

第二，管制含有“美国成分”的外国生产物项改变最终用户或最终用途的交易。即使没有发生再出口，对于某些外国生产物项的(外国)境内转移也可能会违反最终用户或最终用途的相关规定。美国近年来越来越频繁地通过列入“实体清单”(Entity List)的方式限制中国的企业和个人获取或交易美国管制物项。这些“清单制度”不但直接限制了相关中国主体获取美国生产物项的能力，同时由于微量允许规则的存在，某些含有“美国成分”的外国生产物项同样不能与被列入清单的主体自由交易。

(二)外国直接产品规则

外国直接产品规则管辖的外国生产物项包括两类：使用原产于美国的技术或软件生产的直接产品；以及使用属于前述直接产品的设备所生产的直接产品。但并非所有属于这两种类型的“直接产品”都被纳入《出口管理条例》的管制物项。一般情况下，适用外国直接产品规则需同时满足以下三个条件：第一，所涉美国技术或软件因“国家安全”的原因而受到管制，或属于特定类别的物项；第二，该外国生产的直接产品本身也被列入商业控制清单(Commercial Control List)，同时因“国家安全”的原因而受到管制，或其属于特定类别的物项；第三，该外国生产的“直接产品”的最终目的地是国家组别清单中特定组别的国家。

为了限制华为及其关联实体获得和使用美国技术所设计或生产的产品，美国商务部于2020年5月和8月两度修订外国直接产品规则。这两次修订呈现出管制力度逐渐收紧的趋势，但它们并没有改变该规则的基础框架，而是专门针对华为采取的特别措施。

2020年8月17日颁布的新规则对适用条件进行了大幅度的拓宽。除了华为作为最终接收方的情况，适用外国直接产品规则而需要申请许可证的情况还包括：①明知外国生产物项将被并入或被用于任何“脚注1实体”(目前只有华为及其关联实体)所生产、采购或定制的任何零件、部件或设备的生产或开发中；②明知“脚注1实体”是相关外国生产物项的任何交易的当事方，例如作为买方、中间收货人、最终用户等。

针对华为的特别规则也导致美国《出口管制条例》基于外国直接产品规则产生的域外效力得到进一步扩张。一方面，外国企业与华为进行的直接交易受到了更多限制。新规则不但限制华为自行设计芯片并委托台积电(TSMC)等半导体工厂生产的行为，而且禁止了几乎一切外国主体与华为相关主体进行的对特定ECCN编码美国技术与软件的交易。

另一方面，新规则也使得相关产业链上任何外国企业之间的交易都可能受到美国出口管制法的管辖。由于新规则不再要求华为相关主体是最终接收方，因此外国直接产品规则的适用范围就涵盖了那些华为相关主体并没有实际收货的、第三方主体之间进行的交易。例如，华为委托第三方生产芯片，该第三方直接转手由另一第三方组装并销售。此类交易形式的任何一个交易环节都可能需要受到美国出口管制法的管辖。

三、美国出口管制法管制物项范围扩张的合法性检视

(一)管辖权理论下的检视

美国之所以通过立法方式扩张管制物项的范围，其实质目的在于通过将外国生产物项纳入管辖范围，从而对与该物项相关的交易实施管辖。而这些外国生产物项与美国之间的“连结点”是“原产于美国的物项”。但要构建这样一种联系，美国首先需要论证的是，一个原产于美国的物项在离开美国、进入国际市场并进行多次交易后仍会受到美国法律的管辖。

有学者认为，此种对物项的管辖方式与国籍原则下国家对国民的管辖是可以进行类比的。[1]但是，国际法的管辖权理论并不普遍认可将国籍原则适用于物体的做法。[5]国际法院在“诺特鲍姆案”中认为，赋予国籍应当遵守“真实联系原则”，即应当考虑被赋予国籍的对象与特定国家之间事实关系的“质量与意义”。[6]而真实联系原则也意在防止国籍概念被任意扩展到法人、金融资产、货物、服务和知识等类别上。赋予产品、技术或软件以国籍显然与这一原则相违背。

其次，即使国籍原则能够适用于物体，美国仍然无法为外国直接产品规则的管辖权扩张提供合理的解释。因为外国直接产品规则所管辖的外国生产物项本身可能并不包含原产于美国的物项，而仅仅是在生产和开发过程中运用了美国的技术或软件。对此，美国进一步引入了所谓的“污染理论”为自身提供正当性。[7]根据污染理论，任何在生产、开发过程中使用了美国技术、软件的物项都会被“污染”，它们无论是否原产于美国，也无论位于何处，都属于美国管辖权覆盖的范围。显然，污染理论是更加缺乏合理依据的理论，它使得某一物项的出口受到出口国与美国的“双重管制”，这是对出口国主权的直接侵犯。[8]

最后，从实践的角度说，基于物项主张管辖权也不具有可操作性。产业链的全球化使得物项的“来源”变得十分模糊。一家公司所生产的芯片中往往集成着多个第三方的技术，如果可以以芯片或芯片生产设备中的技术作为“连结点”主张管辖权，那么就会产生多个“适格”的国家。这也意味着交易该芯片可能需要同时向多个国家申请许可证，这显然不利于技术创新和国际贸易的正常进行。

综上所述，通过微量允许规则与外国直接产品规则扩大管制物项的范围，并仅仅基于这些物项与美国技术、软件等存在某种关联而对境外交易主张管辖权，在国际法的管辖权理论中是不具有合理性的。一国通过其国内法对境外交易进行域外管辖时，仍然需要从传统管辖权理论中寻找管辖权基础。

(二)WTO义务下的检视

《关贸总协定》(以下简称GATT)对数量限制措施有着明确的规范。GATT第11条第1款对于成员方的数量限制措施进行了一般性的禁止。除非满足第11条第2款的“必需品短缺例外”，否则任何对于进出口的配额、许可证要求等限制都被认为是违反数量限制规则的。

由于美国所采取的出口管制措施显然在表面上至少违反了GATT中的数量限制规定，因此，若不能满足GATT中相关例外条款的适用条件，这些措施将被认为违反美国在WTO法规则下的义务。美国最有可能援引的是GATT第21条的“安全例外”条款。这是由于对“安全例外”条款的援引长期被认为是“自我判定”(self-judging)的，专家组无权判断或裁定这一援引的“合法性”。[9]在WTO争端解决的实践中，这一条款也鲜有被审查的案例，也没有形成具有约束力的WTO裁决。[10]

然而，专家组在2019年“俄罗斯过境案”(DS512)中做出的裁决改变了这一局面。该案专家组论证了其有权审查俄罗斯是否有权援引“安全例外”条款，并明确这一例外的适用并非可由各成员方自由裁量或自我判定的。“俄罗斯过境案”的专家组认为，尽管一般情况下“基本安全利益”都是由成员国自我判定的，但这并不意味着成员国可以任意解释，而应当受到“善意原则”的限制，即不得将“安全例外”作为规避WTO义务的工具。此外，专家组也对“国际关系中的紧急情况”采取了较为严格的解释，即“武装冲突或潜在武装冲突、紧张局势或危机的加剧、国家陷入普遍的不稳定”等。①

WTO专家组对于“安全例外”条款态度的转变或澄清也意味着美国试图通过这一条款将其出口管制措施“正当化”的努力将面临更大的阻力。尤其是针对中国企业的出口管制措施，其主要的实施目的往往只是遏制中国高新技术发展，而非存在“战时或国际关系中的其他紧急情况”，更不存在涉及裂变物质或武器的贸易。同时，美国所维护的所谓“国家安全”也难以被认定为“基本安全利益”，因为向华为等中国企业出口某些特定技术往往并不会对美国领土、人民或公共秩序造成实际威胁。

(三)国际法不干涉原则下的检视

国际法中的不干涉原则是指国家或国际组织不得对他国主权管辖范围内的事项进行干涉。20世纪后，不干涉的理念越来越多地体现在各种国际文件中。《联合国宪章》第2条第7款明确该宪章并非授权联合国干涉“在本质上属于任何国家国内管辖之事件”。20世纪六十至八十年代，联合国也通过了宣言等形式反复确认并强调了不干涉原则的重要性。

然而，随着国际社会交往的不断深入，国家的“不可干涉性”不再是绝对的，国家主权的绝对性也受到了挑战。如果一国在其境内的行为违反了国际法，或在其境内发生了被国际社会所普遍禁止的犯罪行为，那么该国就可能不能主张其内政的不可干涉性。而安理会的授权与自卫也构成了不干涉原则的例外情形。[11]189-190西方曾经试图用“人道主义干涉”理论来突破不干涉原则的限制，但这一理论并未被国际社会所普遍接受。错误！未找到引用源。近年来更多被讨论的话题是“保护的责任”。[13]131-132但是，“保护的责任”同样存在争议，其发展仍有待进一步观察。

那么，美国出口管制法中的微量允许规则与外国直接产品规则是否违反不干涉原则呢？笔者认为，如果说美国在某些经济制裁案例中所采取的出口管制措施尚有援引“保护的责任”以免责的余地，那么微量允许规则与外国直接产品规则就是对于不干涉原则直接、明显的违反。后者对外国境内进行的外国生产物项交易进行了限制，而不论该国是否存在严重的国际罪行，也不考虑是否具备实施自卫的前提条件等，因而是对交易发生地国家的国内管辖事项进行的非法干涉。有学者进一步指出，美国在缺乏合同控制的情况下，对于含有美国技术的外国产品进行管辖，实际上是对交易发生地国家有关财产所有权法律有效性的挑战，因此侵入了该国的国内管辖权范围。[1]

四、美国出口管制法管制物项范围扩张的应对：中国的对策

(一)适用阻断性法律

为应对美国域外适用其国内法的情况，许多国家与地区都通过制定所谓的“阻断性法律”来保护本国企业以及本国法律在其域内的权威性。但由于美元的强势地位和美元清算系统在国际金融体系中的重要作用，同时许多非美国公司产品依靠美国的技术、设备或许可协议，很多企业会自愿遵从美国的限制和要求。[1]122因此阻断性法律的实施效果存疑。

2021年1月9日，中国商务部颁布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》)。该办法意图阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，因而美国出口管制法对中国企业的域外适用若违反了国际法的相关规定，也在其管辖范围之内。从内容上看，《阻断办法》所采取的阻断措施比较全面地吸收了国际上的通行做法，但这也意味着《阻断办法》必须面对阻断性法律的实施中所产生的普遍性问题。

为防止受制裁的中国企业落入“左右为难”的境地，《阻断办法》第8条规定相关主体可以通过书面方式向相关部门申请豁免遵守禁令。这一豁免规定在一定程度上缓解了企业的违法风险。但由于美国目前许多的出口管制措施都是直接针对特定中国企业的，如果根据《阻断办法》对这些措施颁布遵守禁令，而这些企业又都申请豁免，那么《阻断办法》可能并不能真正发挥作用。而迫于美国在金融、科技等领域的强势地位以及相关立法制定的高额罚金，中国企业也可能不得不选择屈从于美国法律。

尽管《阻断办法》的实施效果尚未可知，但其颁布作为一种中国对抗外国法域外效力扩张的强硬姿态是具有实际意义的。同时，阻断性立法作为一项法律工具，结合外交、政治等其他手段是能够发挥作用的。例如，1996年美欧双方就美方制裁措施及欧盟的反制进行了谈判，配合以欧盟阻断条例的实施，双方达成谅解，美国也同意中止《赫尔姆斯—伯顿法案》第3部分的适用。因此，根据《阻断办法》确认美国出口管制法的相关规则存在不当域外适用情形并颁布遵守禁令，对于中国国家利益的维护具有积极意义。

(二)采取对等措施予以反制

近年来，中国在许多立法中也明确了对于某些国家与实体可以采取反制或对等措施。2020年12月开始实施的《出口管制法》就规定，任何国家或者地区滥用出口管制措施，危害中国国家安全和利益的，中国可以“对等采取措施”。而商务部于2020年9月公布的《不可靠实体清单规定》则是直接赋予了政府在国际经贸领域实施对外制裁的权力。

可以看出，对于美国在缺乏国际法合法性的前提下将出口管制法域外适用于中国企业的情况，中国已经拥有多样化的制度工具为反制的实施提供法律基础。但笔者认为，在具体应对方案的制定中，还应当重点考虑以下问题：

其一，反制措施应当遵守国际法。中国法律授权的反制措施主要是国际经贸领域的限制性措施，这些非武力的报复行为在国际法上一般被称为“反措施”。[15]而当一项可能违反国际法的国家行为构成反措施时，其不法性可以解除，但需要满足某些条件。在“加布齐科沃—大毛罗斯工程案”中，国际法院就强调“反措施的效果必须与所受损害相当”。②而2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第51条也进一步明确“反措施必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利”。因此，政府在制定反制措施的过程中，应当评估所受损害与反制措施之间的相称性，而评估的要点则在于不法行为的严重性以及受保护权利的重要性等。

其二，评估反制措施是否对中国相关产业产生不利影响。可以预见，美国在未来将会继续限制芯片等特定产品、技术向中国特定企业的出口，而这也意味着中国企业要获取这些产品与技术将会面临持续的困难。由于对某些在相关产业中极为重要的产品或技术，国内生产还缺乏相应的技术水平，国际市场也缺乏替代选项，因此反制措施的实施如果影响了这些产品与技术的可获取性，可能会严重影响国内相关产业的正常发展。

(三)诉诸WTO争端解决机制

根据前文的分析，美国的外国直接产品规则等具有域外效力的规则极有可能违反了美国在WTO法下的义务。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》，中国可以就相关措施向美国提出磋商请求，磋商不成也可以向WTO争端解决机构提出设立专家组的请求，通过专家组报告的形式对争议做出裁判。

然而，诉诸WTO争端解决机制目前面临的最大障碍在于上诉机构的停摆。由于美国拒绝遴选上诉机构成员，上诉机构被迫停摆，这也导致上诉案件无法被审理，专家组报告长期处于无法被通过的状态。尽管中国、欧盟等成员联合发布了“多方临时上诉仲裁安排”作为解决贸易争端的临时上诉机制，但美国并未参与其中。

因此，笔者认为，中国就美国相关的出口管制措施诉诸WTO争端解决机制或许可以彰显自身尊重WTO规则、维护多边贸易体制的决心，但能否获得有效裁决仍取决于上诉机构能否恢复运转，或美国是否加入其他替代性的解决方案。尽管拜登政府对于多边贸易体制的态度更为积极，但其仍未发布关于WTO的政策立场。在2021年2月22日召开的WTO会议上，美国仍然坚持反对重启上诉机构法官的遴选程序。③因此，拜登政府在这一问题上的态度仍有待进一步的观察。

总之，科技进步与技术发展使得出口管制的实施方式发生了变化，而这些变化又为国际法带来了新的问题与挑战。在某种程度上，中美博弈的过程也是塑造与发展国际法的过程，而中国也必然会成为构建新国际法的重要参与者。尽管摩擦与矛盾无法避免，但可以肯定的是，未来的国际法仍会建立在多边主义、合作共赢的基础之上，单边主义的做法是不会被国际社会所认同的。同时，构建不冲突不对抗、相互尊重、合作共赢的新型大国关系也是人类命运共同体思想的美好愿景，是中国作为负责任的大国所应当承担的责任。

注释：

(1)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit - Report of the Panel,WT/DS512/R,para. 7.76,7.131-133.

(2)Gabcíkovo-Nagymaros Project,Judgment of 25 September 1997,p. 56,para. 85.

(3)Appellate Body Appointments,WT/DSB/W/609/Rev.19.