“危险作业罪”在海上执法的理解与适用——以擅自关闭AIS 行为为视角

于登君（大连海事局，辽宁 大连 116000）

“危险作业罪”是刑法修正案（十一）新增罪名，“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

该罪自2021年3月1日起施行以来，主要集中在危险化学品非法买卖、存储等案件。对于未经许可非法从事危险化学品买卖、存储等行为的，以前按照非法经营罪定罪。但此种定罪方式受到理论界的质疑，认为这是将违法经营罪当作“口袋罪”适用，不符合罪刑法定原则。而危险作业罪则填补了罪名体系的不足，成为处理此行为更为妥当的罪名。经检索裁判文书网，此类行为恰恰也是最主要的表现形式，这与之前的实践惯性是密切相关的。而交通运输类行为，由于之前并没有此种实践惯性，尚未形成普遍性的认识和做法，故而目前涉及危险作业罪的案件极少。

但海上交通执法对于危险作业罪的实践惯性也在逐渐形成。2021年5月，国务院安委办、应急管理部公布2起涉嫌危险作业罪典型执法案例，分别是温州洪某某无证非法存储经营危险化学品案且经行政机关多次处罚屡教不改，湖州某建材公司拒不改正行政机关责令改正的重大安全隐患。[1]2起典型案例体现了“行刑衔接”的处理方式，行政机关首先通过行政程序纠正违法行为，但当事人屡教不改、屡禁不止，导致违法行为反复发生，安全风险隐患依然存在，进而符合“危险作业罪”第二项情形，追究其刑事责任。而在应急管理部“安全生产曝光台”近期公布的国务院督导检查组暗访水上安全的情况中，提出“擅自拆除和关闭船舶自动识别系统（AIS）设备属于关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，可能构成‘危险作业罪’”。

从上述实践惯性的演变路径可以看出“危险作业罪”明显的政策性倾向，这就要求海事部门作为水上行政执法机关要以新的视角审视当前常见的水上交通违法行为的处理模式。作为海上执法较为常见且也与“危险作业罪”3种情形较为贴近的擅自关闭AIS行为是探讨此种视角的典型样态。

由此，本文以擅自关闭AIS为视角，尝试性探讨此种行为是否构成、或者在何种条件下构成“危险作业罪”。

一、“危险作业罪”立法考量分析

按照全国人大法工委对于刑法修正案（十一）的解释，设置“危险作业罪”的主要目的是“刑事处罚阶段适当前移，针对实践中的突出情况，规定对具有导致严重后果发生的现实危险的三项多发易发安全生产违法违规情形，追究刑事责任。”[2]也就是将前置法中原本应由行政法处罚的3类行为予以犯罪化，体现了对部分特殊领域或行为的积极预防性立法导向，以发挥对重大责任事故罪的预防功能。

我国是行政处罚与刑事处罚二元分立的立法模式，损害结果是最主要的考量要素。发生严重实害结果的，由刑法予以评价。对于与实害结果相关的某些行为，纳入情节裁量的考量，在刑罚结果上予以体现。而对于暂未发生实害结果或结果未达到刑罚评价程度的，则由行政法予以评价。安全生产事故类犯罪普遍采取结果犯的模式，犯罪成立必须以发生人员伤亡或财产损失的事故为必要，仅有违反安全管理的行为一般只受到行政处罚而无需承担刑事责任。因此，危险作业罪规定的3项违法行为，由于并没有造成实害结果，在刑罚修正案（十一）出台前分为2种处理模式：

一是没有造成足够严重实害结果的，按照行政法相关规定予以行政处罚。

二是造成足够实害结果，按照以重大责任事故罪为基础的安全生产各罪定罪，某些特殊的危害行为按照情节加重犯处理。最高院、最高检于2015年共同出台了《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的犯罪行为，具有“（一）未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事生产经营活动；（二）关闭、破坏必要的安全监控和报警设备；（三）已经发现事故隐患，经有关部门或者个人提出后，仍不采取措施”以及其他4种情形之一的，从重处罚。将“非法从事生产经营活动”“故意破坏必要设备”“拒不执行消除事故隐患措施”等7种情形作为重大责任事故罪、铁路运营安全事故罪等9类安全生产犯罪的从重量刑情节认定。

但随着2015年天津港危险品爆炸事故案、2019年江苏响水“3·21”特大爆炸事故案等特重大安全生产事故的发生，“暴露出我国既有的法律框架，对没有实际引发事故的重大安全生产违规行为，只能施以行政处罚，其威慑力严重不足。”[3]党的十九届四中全会提出积极预防型社会治理模式下安全生产风险防范的新要求：将刑法介入适当提前，发挥其对紧迫危险的预防作用，将3种行为情形独立出刑法实害性的追责情形，只要形成紧迫的现实危险就符合危害结果。但刑法的提前介入毕竟不能完全等同于实害结果的加重，因此刑法修正案在规定“危险作业罪”的适用情形时限缩了行为范围，只规定了3种行为且未设立兜底条款，而且对3种情形的表述也都进行了调整，凸显了“危险作业罪”所评价的3种危险行为也要与实害结果具有相当性，最大限度地限缩了适用范围。

但无论如何，“危险作业罪”并没有打破此类违法行为“行政处罚和刑事处罚”二元分立的处理模式，只不过在行政处罚和安全生产犯罪各罪加重犯（或从重情节）之间增加了一个独立的罪名，将之前的2种处理方式增加为3种：“行政处罚”——“危险作业罪”——“安全生产各罪的加重犯”。

与醉驾入刑相似，危险作业罪也具有鲜明的时代特征，是特定时期对安全生产领域存在的突出问题的政策回应。2016年《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出要“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围。”在近年来发生的几起特重大事故，3种违法行为具有明显的“多发易发、危险性高、破坏性大”的特征。

所以，实践中应准确把握“危险作业罪”，既不能让其成为“口袋罪”，凡是与3种行为相关的均按照“危险作业罪”认定，从而让行政处罚失去其应有的功能和意义造成打击面过宽，也不能无视该罪。要充分认识到其介于行政处罚和安全生产各罪之间的惩戒意义：是刑法对安全生产领域违法的提前介入，是从大量实务案例总结出的规制手段。其惩戒针对的是“紧迫的现实危险”，对于已发生实害结果的，应按照重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪等处理，危险作业行为可按照加重情节予以量刑考虑，此时危险作业罪与安全生产各罪之间构成想象竞合。

但归根结底，危险作业罪是前置化的安全生产各罪，对于此种刑法提前介入的情形，仍应持谨慎态度，应当对其犯罪构成和适用情形予以严格解释，最大限度地确保刑事处罚与行政处罚之间的合理界限。

二、现实危险的认定

实践把握“危险作业罪”需要准确理解两个核心概念：其一，什么是“现实危险”？其二，“危险行为”的3种类型具体包括哪些情形？

“危险作业罪”以“发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险”作为犯罪构成要件，属于危险犯形态。危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯，具体危险犯的危险是实害结果发生的危险，需要根据个案具体裁量，如“生产、销售不符合安全标准的食品罪”。抽象危险属于立法推定的危险，只要行为人实施了立法规定的行为，就构成抽象危险，不需要个案查明，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。

“危险作业罪”是具体危险犯，但却在表述上有别于一般的具体危险犯，首次提出“现实危险”。如“生产、销售不符合安全标准的食品罪”这类的危险犯在表述上一般使用“足以造成……”“危及……”或“引起……危险”，侧重于强调危害行为的危险性。而“危险作业罪”不仅强调危险性，更强调了危险的现实性，具备了现实发生的紧迫性。这也与《安全生产法》第六十七条的表述保持了一致。因此，与危险相比，“现实危险”显然更为紧迫，应当满足以下条件：

第一，应当具有重大性，后果是发生重大伤亡事故或其他严重后果。3种危险行为构成发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险，如果没有这样的后果则应当属于行政处罚行为。如船舶在停靠泊位时短暂关闭AIS，没有发生重大伤亡事故的现实危险时，不构成危险作业罪。但要注意此处的“重大伤亡事故”不能等同于“重大事故”。“重大伤亡事故”是事故类犯罪的入罪标准，重大责任事故罪也是此标准，危险作业罪作为重大责任事故罪的前置性罪名，两者对此的判断标准应是相同的，与事故等级分类没有直接关系。根据相关司法解释，“造成1人以上死亡，或者重伤3人以上”和“造成直接经济损失100万元以上”即构成伤亡事故的重大性。而重大事故按照事故等级的分类标准，指“造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5 000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故”。显然，危险作业罪和重大责任事故罪对于重大性的标准是低于事故等级的。

水上交通事故由于其特殊性，一旦发生事故一般都符合100万元以上经济损失的标准，而无须构成人命伤亡在形式上即可满足危险的重大性，此条标准是否毫无意义？从刑法谦抑原则出发，对于单纯经济损失的案件，且不构成重大事故的情况下，笔者认为不宜认定此条标准的“重大性”。“安全生产各罪的首要精神仍是保护人命安全，对于单纯的财产损失应当更为谨慎。”[4]由此，对于船舶在靠泊过程中关闭AIS而发生碰撞码头的事故，或构成发生碰撞事故的紧迫危险时，基本都会造成100万元以上一定幅度以下的直接经济损失，但不宜以危险作业罪或重大责任事故罪追究刑事责任。

第二，现实危险应当具有紧迫性，是现实的紧迫危险。虽然存在3种危害行为，但其是否导致危险迫在眉睫也是此罪必须考虑的要素。从导致危险的紧迫程度上，可以分为一般性危险和紧迫性危险。对于仅存在一般性危险，发生重大伤亡事故的紧迫性不强时，应当属于行政处罚行为。如船舶某航次正常航行天气海况时关闭AIS，其发生重大伤亡事故的紧迫性不强，也未形成与其他船舶碰撞等事故性危险的紧迫局面，就不具备现实危险的紧迫性，应当给予行政处罚。但如果船舶在恶劣天气海况或形成船舶碰撞紧迫危险局面的情况下关闭AIS就可以考虑紧迫性的成立。正如全国人大常委会法工委许永安《〈刑法修正案（十一）〉解读》一书中解读本条指出的：“现实危险主要是指，已经出现了重大险情，出现了‘冒顶’‘渗漏’等小事故，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生重大后果的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了及时有效救援，有的完全出于侥幸、客观偶然原因而未发生。对这类‘千钧一发’的重大危险才能认定为现实危险。”[5]因此，危险的紧迫性和现实性要求危险状态向严重安全生产事故转化具备了充分条件，如果没有外界因素介入，严重后果极有可能发生，且此种危险状态已出现初步迹象或苗头。

综上，在实践中要注意区分行政处罚和危险作业罪的合理界限。对于属于危险行为，但不具有重大性、紧迫性和现实性的危险行为，属于行政处罚的范畴，而不应认定为危险作业罪。反之，则应考虑构成危险作业罪，启动行刑衔接程序。

三、危险行为的认定

危险作业罪规定了3种行为方式且未设置兜底条款，因此本罪的类型就3种，“侵害生产安全设施及相关信息数据”“拒不消除重大安全隐患”“未经批准或许可从事高危生产作业”。这里与海上执法活动最密切相关的是前2项，笔者也简要分析一下前2项行为。

第一，侵害生产安全设施及相关信息数据的行为。对安全生产设施的侵害行为限定为“关闭”和“破坏”2种类型，不包括未安装相应安全生产设施或出现故障后故意不修复等其他行为。篡改、隐瞒、销毁相关数据，也应与生产安全直接相关的数据、信息，且其后果是构成发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险。

那关闭和破坏AIS设备的行为是否构成此项侵害行为呢？有观点认为AIS设备不属于直接关系安全生产的设备、设施，而属于航行的导助航设备。还有的观点认为AIS即使与安全生产相关，也属于众多航行类生产设备的一种，如果将这种航行类的设备纳入此项范畴，此类行为的范围将会覆盖船舶上的所有设备设施，无疑将会极大扩大此罪的适用范围。从AIS的基本功能上看，将本船和他船的精准船位、航向、航速、转向速度和最近船舶会遇距离等动态信息和船名、呼号、船型、船长、船宽等静态信息通过VHF自动、定时播发，在VHF覆盖范围内正常使用AIS设备的船舶，可以自动接收信息。尽管在船舶设备种类里属于航行设备，但因其具有报警或防护性的功能，应当属于危险作业罪调整的设备范围。而且在我国目前海上行政管理中，AIS设备信息是最主要的监控、管理载体，农业部门甚至花费巨资在渔船上安装类似AIS系统的船载北斗设备，其也具有恶劣天气预警、导航、一键报警、船只落水自动报警等功能，安全管理的意义是不言自明的。因此，笔者认为对于“关闭”和“破坏”AIS设备的行为，符合此项行为类型规制的范围，但又并非一切关闭AIS行为均构成“危险作业罪”。一方面还要考虑其关闭或破坏AIS的行为是否构成紧迫的现实危险，如果未形成紧迫的现实危险，或现实危险不具有重大性，或与关闭、破坏行为无关，也不能认定构成危险作业罪；另一方面关闭或破坏行为应当发生在生产或作业的特定时间段内，在非安全生产或作业过程中，或为生产做准备、预备的阶段，即使客观存在关闭或破坏的行为，也不能认定构成危险作业罪。当然，船舶在海上航行、停泊、作业的过程中哪些属于安全生产阶段这个尚没有系统性的观点，笔者不赞同船舶航行、停泊、作业的所有过程都属于安全生产阶段，比如客船在非载客的时间段内靠泊泊位等待开航的阶段，就不属于安全生产阶段。

但有疑问的是，船东指令船舶故意破坏或关闭AIS或北斗设备以逃避监管，违法从事安全生产或航行活动，是否属于此项行为中的“关闭”或“破坏”？笔者认为，此项行为规制的重点在于因为关闭或破坏行为，直接造成发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险，对于下达强制性指令的决策者，尽管并未直接关闭或破坏，但其行为直接导致了关闭或破坏，也应属于此项类型调整的范围。

第二，拒不消除事故隐患的行为。本项行为有一个核心要素：存在重大事故隐患。对于重大事故隐患的整改措施拒不执行方构成此项行为。但何谓重大隐患？不同行业有不同的认定标准。一些重点行业列明了重大生产事故隐患的具体判定标准，如《工贸行业重大隐患判定标准》。有明确标准应当按照相关的标准予以判定。如果没有明确标准，按照《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》，事故隐患分为一般事故隐患和重大事故隐患。一般事故隐患，是指危害和整改难度较小，发现后能够立即整改排除的隐患。重大事故隐患，是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。因此，此项行为中只有构成“重大事故隐患”才是危险作业罪规制的范围。这也是海上执法中需要注意的问题。

四、行刑衔接工作的新考验

在海上执法中，尽管关闭或破坏AIS的行为属于危险行为，但由于其与重大伤亡事故之间的紧迫现实危险直接关联性不强，大多数情况下仍然属于行政处罚的范畴，只有形成了紧迫的现实危险，才构成危险作业罪。但无论如何，危险作业罪所设定的3种行为类型，前2种均与海上行政执法密切相关，尤其是违法数量较常见的关闭AIS的行为难以完全排除于第一种行为类型，仍然具有较广的适用空间。因此，按照行刑衔接的相关规定，下一步需要对行刑衔接工作的思路和做法进行调整以顺应时代发展。

2011年5月1日，《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪修订后，醉驾入刑实施，这是一个较为典型的适应时代政策的刑事罪名。伴随着“喝酒不开车”理念深入人心，2020年危险驾驶罪占刑事案件总数的比例高达25.9%，成为名副其实的第一大罪，而公安机关查处的醉驾行为较之实施前下降70%以上，对道路交通安全发挥了重要作用。实施11年来，最近也开始出现审视其实施效果的声音，探讨不能单凭醉驾就认定危险驾驶，而应侧重判断当事人是否因醉酒或其他行为而失去安全驾驶的能力。而危险驾驶罪中包括醉驾的3种情形还属于抽象危险犯，只要实施行为即符合危险性，显然其惩治力度和社会效果较之于危险作业罪更为巨大。因此，作为海上行政执法机关，要正确认识危险作业罪的入刑具有一定社会管理的政策目的，尽管其适用条件较之于危险驾驶罪更为严格，但一定会产生扩大性的惩戒效果，将目前普遍理解为行政违法行为的按照刑事责任追究，行政机关不仅要在理念上，更要在执法机制和程序上适应这种新变化。当实施一定的时间后，必然会再次审视其实施效果和是否惩戒过度的问题，但这已经是若干年以后的话题了。

五、结语

危险作业罪在实践中的广泛应用，必然对海上行政执法产生一定程度的影响。对此，海上行政执法部门应当摒弃旧的执法观点，注意把握好以下几个基本方面：

一是本罪在海上执法的首要判断是——是否构成紧迫的现实危险，把论证焦点集中于AIS设备是否属于直接关系安全生产的报警设备没有太大的意义，掌握认定话语权的部门并不认为这是一个需要讨论的问题，笔者也赞同这个观点。

二是以危险的紧迫性和现实性为判断标准，在航行途中关闭AIS，未形成可能造成安全事故的紧迫局面，如紧迫的碰撞风险、恶劣天气下逃避监管的船舶沉没风险等，此种行为虽具有危险性，但不具有紧迫性和现实性，不应认为构成危险作业罪。实践中“如何区分关闭或破坏AIS的行为哪些具有现实紧迫的危险性、哪些不具备”是一个实践难题，需要下一步通过行刑衔接程序凝聚共识。

三是在对危险作业治理中，仍要恪守“行政处罚与刑事处罚”二元分离原则。行政法仍应处于安全生产作业治理的第一道防线，对于一般违章危险生产、作业的行为，或不具有现实紧迫危险的危险行为，按照行政处罚即可。只有客观上危险行为直接造成的危害结果构成重大伤亡事故或者其他严重后果，且具有明显的紧迫性和发生的现实性时，才应认定危险作业罪。

四是对于诸如关闭或破坏AIS这类行为而言，由行政处罚强化为危险作业罪显然是当前工作的发展趋势，行政机关应在理念和工作方式、程序上适应此种变化。