负有照护职责人员性侵罪的司法适用

张 勇

一、问题的提出

近年来，我国性侵未成年人刑事案件频频发生，受到社会广泛关注。根据2019年度《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书》披露，上海法院审判的性侵犯罪主要涉及猥亵儿童罪、强奸罪和强制猥亵罪等，其中猥亵儿童罪占比达58.8%，负有特殊职责人员性侵儿童刑事犯罪问题较为突出。(1)参见：《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书(2019年度)》， http://sh.people.com.cn/n2/2020/0408/c134768-33935027.html，2020年4月8日访问。在最高人民法院、最高人民检察院发布的性侵未成年人典型案件中，不乏鲍某某强奸、猥亵儿童案等利用特殊职责身份和便利条件实施性侵行为的刑事案例。(2)参见张力：《性同意年龄应一概提高吗》，载《检察日报》2020年4月29日。性侵未成年人刑事案件具有以下特点：“熟人”作案比例较高，往往发生在中小学校、培训机构、医院等未成年人集中地；监护人、看护人、教师、医生等负有照护职责的人员性侵未成年女性的案件占比相当高；性侵犯罪与其所从事职业的关联性紧密，身份犯的特征凸显。另外，由于此类案件具有很强的隐蔽性，实际案发数量和比例可能远超司法机关公布的数据。

保护未成年人身心健康，保障未成年人合法权益，对未成年人予以特殊、优先的保护，是我国“最有利于未成年人”法律原则的核心理念，也是《联合国儿童权利公约》中“儿童最佳利益原则”的重要体现。国内外刑事立法对上述特定职责人员性侵未成年人的犯罪无不给予严重惩治。(3)谢俊龙、田然：《我国刑法加强未成年人性权利保护的前度探寻》，载《青少年犯罪问题》2016年第4期。我国司法机关于2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵意见》) 第21条作出了相应规定。(4)《性侵意见》第21条规定，对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。在此基础上，《刑法修正案(十一)》在《刑法》第236条后增加一条，作为第236条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，予以定罪处罚。”根据司法机关于2021年2月出台的关于《刑法修正案(十一)》罪名确定的司法解释，该罪名被明确为“负有照护职责人员性侵罪”。上述规定充分体现了对身心发育尚未成熟的未成年少女性权利保护，贯彻了特殊关照、优先保护的原则。然而，在刑法修改过程中，学界对此存在不少争议。有的认为，本次刑法修正案将最低刑事责任年龄调低到12周岁，又将“性同意年龄”在特定情形下提高到16周岁，这种立法“自相矛盾”，缺乏合理的事实基础与理论依据。(5)付立庆、姚建龙、赵军、褚宸舸、冯卫国、张力等多位教授对性同意年龄的修改提出担忧和质疑，参见姚建龙、付立庆、赵军、褚宸舸、冯卫国对谈“预防未成年人犯罪法修订中的重大争议问题”， https://mp.weixin.qq.com/s/H6o Ym G5x7u Oop Ud Gi I8gv A,2020-11-28/2021-03-05，2020年11月28日访问。对于“照护”职责如何界定？是否要求行为人“利用职责便利”？行为人主观上是否需要“明知”对方是已满14不满16周岁的未成年女性？对于这些问题也存在不同认识。另外，本罪中行为人须负有特定的照护职责，与相关职业具有紧密关联性，这决定了司法机关可以有针对性地适用职业禁止措施，剥夺或限制性侵犯罪行为人的从业资格，从而有效限制其利用关联职业再次实施性侵未成年人犯罪。然而，目前职业禁止在性侵未成年人刑事案件的适用比例整体较低，对犯罪人所禁止从事的职业与其原有的照护职责关联性不大。有的案件中犯罪人所被禁止从事的“相关职业”范围与其原有职业之间缺乏必要的相关性，适用职业禁止的条件标准缺乏统一性。基于以上问题，本文将对负有照护职责人员性侵罪的法益性质、客观行为、主观罪过、定罪情节等构成要件进行分析，并对本罪与其他关联罪名加以比较，同时对该类犯罪适用职业禁止的根据和条件等问题加以研讨，以期为负有照护职责人员性侵罪的定罪处罚提供学理支持。

二、性侵犯罪的客体性质

(一)性侵犯罪客体的人格权属性

国内外学界一般认为，强奸罪的保护法益是女性的性自主权或性自由权。从各国刑事立法来看，都或多或少地存在法律家长主义的作风。宪法保护自我抉择的自由，但这种自我抉择的自由也是有限制的。(6)参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案(十一)〉总置评》，载《法学》 2021年第1期。为了对法益进行有效的保护，采取具有严格限制条件的缓和家长主义被认为是一种正当的选择。(7)参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021年第1期。根据缓和的法律家长主义，例如，日本刑法学界一直以来将性犯罪的保护法益理解为性自由或者性的自己决定权。“性自由”即决定与谁、何时、实施怎样的性行为的自由。但也有批评者认为，将性犯罪作为针对性自由的犯罪来把握，没有充分把握犯罪中法益侵害的实际情况及其严重程度。(8)参见[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的动向》，曾文科译，载《刑事法评论》2017年第1期。由于幼女缺乏决定性行为的能力，因此，与不满14周岁幼女发生性关系即性交的行为，无论其是否同意，均应认定侵犯了幼女的性自主权，以强奸罪定罪处罚。国内学界对不同性侵犯罪的犯罪客体认识也有差别。一般认为，强奸罪的客体是妇女(包括幼女)的性自己决定权(性自主权)，(9)参见张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第867页。或“性不可侵犯的自由权利或者幼女的身心健康”；(10)周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第529页。猥亵儿童犯罪所侵犯的客体是儿童的身心健康和人格尊严；强制猥亵罪则是“与性有关、侵犯了妇女的性自主权、性羞耻心和社会风化的行为”等。(11)王政勋：《强制猥亵、侮辱罪构成要件的法教义学分析》，载《法律科学》2018年第4期。然而，将强奸罪等性侵害犯罪客体界定为性自主权的论点，近年来也遭到了不少人的批评。如有学者认为，“性自主权说”不利于法益解释机能的充分发挥，性自主决定权仅应当被视为性的身心安宁权衍生出来的行为规范。(12)参见贾健：《强奸究竟侵犯了什么?——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第5期。

上述观点和表述都从不同侧面反映了强奸、猥亵等性侵犯罪的客体性质及内容，但显然未取得一致认识，相关表述也未必准确规范。本文认为，基于法秩序统一性原理，对于刑法中性侵未成年人犯罪客体性质的认识，须依据《宪法》与《民法典》中有关人格权的规定予以界定。首先，未成年人对性的理解与认知关乎人格权健全发展与人性尊严的维护，属于应受我国《宪法》第38条所保障的权益。同时，根据《民法典》的规定，性侵犯罪所侵犯的客体应归属于未成年人的人格权，具体包括生命权、健康权、名誉权、隐私权，以及基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。对于负有照护职责人员性侵罪来说，立法者将该罪的对象限定为已满14周岁不满16周岁的未成年女性，所侵犯的客体或保护法益与奸淫幼女、猥亵儿童的客体性质和内容更为相近，可概括为未成年女性与性有关的人格权益，具体包括：身心健康权(包括人身健康或性羞耻心)、性的身体自由权(自主决定或自愿选择性行为)。由于受照护未成年女性与照护职责人员之间存在依附与被依附的关系，前者处于不平等的地位，负有照护职责人员基于这种不平等的身份关系与其发生性行为，无疑也侵犯了受照护未成年作为法律上平等权利主体所具有的自尊心应受到尊重的人格尊严。因此，也应将其纳入本罪的客体范畴。

值得关注的是，在我国台湾地区，女性的“贞操”是作为人格权来认识和加以立法规定的。王泽鉴教授认为，人身的人格权系保护存在于人身的人格法益，包括“生命、身体、健康、自由及贞操”。(13)王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第65页。其中“贞操”被明定为一种独立的人格权益。从维护未成年女性平等主体地位和人格尊严权利的角度，现代刑法不宜将性侵犯罪的客体归结为“贞操权”。司法实践表明，未成年人女性在不幸遭遇性侵之后，往往最痛苦的感受莫过于人格尊严遭受的羞辱感，感觉自己无端成为泄欲工具、蒙受非人对待。而这并非源于“性同意权”未能得到实现。性侵犯罪作为一种严重侵犯女性人身自由、人格尊严的犯罪，其侵害客体具有复杂的特点。在没有实施外在强制手段、没有造成人身伤害等严重后果的情况下，性侵行为与被害人是否基于自由选择并无因果联系。特别是未成年女性在遭遇性侵时，由于其自身认知能力不足，抗拒性侵害能力较弱，即使没有作出拒绝与照护人员发生性关系的表示，但其心理状态大多只能说是“不明就里”，但这不等于“无权拒绝”。(14)参见张晓东：《性侵犯罪被害人的受损权益研究——以人格权为基点》，载《公安学刊》2019年第3期。性侵犯罪行为人所侵犯和玷污的不是被害人决定是否实施性行为的选择权，而更多的是侵犯了女性的人格尊严和心理健康，即“性羞耻、性自尊、性纯洁的自我确认与社会形象，被害人作为有情感、有尊严的社会个体的人格权利”。

从逻辑上说，负有照护职责人员性侵罪与强奸、猥亵等性侵犯罪的客体具有类罪的同质性，既然是不同罪名，不同性侵犯罪所侵犯的客体性质和内容也有所差别。首先，强奸罪、强制猥亵罪的主要客体为性的身体自由权，行为人采取暴力、胁迫或其他强制手段、违背妇女(包括幼女)的意愿是该罪的罪质特征。但在有的情况下，也会侵犯被害人的身心健康权或人格尊严，甚至上升为犯罪的主要客体。在奸淫幼女、猥亵儿童的情况下，基于低龄未成年人性认知和防范能力较弱，其身心健康则是性侵犯罪的主要客体，至于被害人是否同意或自愿则不是关注的重点。当然，如果奸淫幼女、猥亵儿童行为造成被害人伤害后果的，其身体健康权则成为刑法评价犯罪社会危害性大小的主要内容。

(二)“性同意年龄部分提高说”的质疑

在我国刑法涉及性侵害未成年人的罪名中，作为犯罪对象的未成年人年龄规定有所差异。具体来说，奸淫幼女型强奸罪、猥亵儿童罪与引诱幼女卖淫罪的对象包括未满14周岁的幼女或男性儿童，其他犯罪则是未满18周岁的未成年女性或男性。有学者针对负有照护职责人员性侵罪将行为对象限定为已满14未满16周岁未成年女性，提出“性同意年龄部分提高说”。(15)参见汪润、罗翔：《性侵儿童犯罪的司法认定》，载《人民司法》2020年第17期。该种观点认为，根据我国刑法规定，奸淫不满14周岁的幼女即构成强奸罪，“性同意年龄”为14周岁。而在《刑法修正案(十一)》增设负有照护职责人员性侵罪的情况下，已满14未满16周岁的未成年女性不具有性自主权，这实质上是部分提高了刑法中的“性同意年龄”，进而实现对未成年女性的性权利保护。然而，上述“性同意年龄部分提高说”是值得质疑的。首先需要探讨的问题是，未满14周岁幼女是否具有性自主决定权？应当说，未满14周岁幼女与成年妇女一样，都具有性自主权。所谓性自主权，是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。对未满14周岁幼女来说，虽然其在积极实施性行为方面尚不具备判断和决定能力，在此方面受到法律上的限制。或者说，即使幼女本人同意，并积极主动地与他人实施性行为，为了充分保护幼女的性自主权，法律上仍视为其不是出于自愿而发生的性行为，幼女本人的同意在法律上是无效的。但在消极地拒绝性行为方面，幼女是完全拥有性自主权的。即使幼女积极自愿地与他人发生性关系，其仍然拥有拒绝与他人发生性关系的权利，法律上仍然视为侵犯了幼女的性自主权。然而，法律上认可幼女的性自主权或“性同意”权利，并不意味着这个年龄阶段未成年女性所作出的同意发生性关系的表示，自然推论出其必然会成为照护职责人员与其发生性行为无罪的事由。但在刑法意义上，认定行为人与幼女发生性关系是否构成犯罪，并不需要考虑其是否作出同意或拒绝的意思表示，因为刑法已经作出拟制规定，只要与幼女发生性关系，都视为侵犯了其性自主权。立法上承认已满14未满16周岁的未成年女性具有性同意的自主权，司法上将负有照护职责人员的行为认定为犯罪，二者在逻辑上并不矛盾。但这也不意味着，任何与幼女发生性关系、侵犯其性自主权的行为都应追究刑事责任。除了刑法保护法益的因素之外，还需要具体考量其实质的法益侵害性及其程度，判断其行为是否具有刑事可罚性，如果仅仅是从行为人违反了特定职责或职务的规范要求，从形式上进行判断，就可能混淆刑事违法与民事侵权、行政违法应有的界限。基于对未成年受害人和加害人实行“双向保护”原则，实践中对未满14周岁男女双方自愿发生性关系的行为往往不认定为犯罪，就是考虑到该行为虽然侵犯了幼女的性自主权，却不具有实质的法益侵害性。但不能因不追究行为人的刑事责任，而否定幼女性自主权的存在。

根据以上分析，已满14未满16周岁、被他人照护的未成年女性同样具有性自主权。作为监护人、收养人、看护人等具有照护职责的人员，与被害人关系比较亲近，已满14未满16周岁的未成年女性虽然比不满14周岁幼女的认知、判断能力有所增强，具备了一定性防卫能力，但其身心发育尚未完全成熟，并且由于监护人、教师等负有特殊职责人员存在一定的依附和信赖关系，防范意识相对减弱，较容易作出“非实质自愿”的性同意决定。虽然行为人没有采取暴力、胁迫等强制手段(在此情况下可构成强奸罪)与被照护未成年女性发生性关系，可能也会采取诱骗、哄骗手段，不具有强制性，但刑法同样视为后者不自愿或不同意发生性行为，从而认定其性自主决定权受到侵犯，而不论其是否作出同意或拒绝的表示。显然，这是“法律家长主义”在限制未成年女性积极行使性自主权的体现。另外，负有特殊照顾职责人员性侵罪是比照德国、日本刑法典中的同类罪名设立的。《德国刑法典》在第174条专门规定，若负有照顾职责或工作中有从属关系的人，滥用教养、教育、照顾等关系，与18周岁以下未成年人发生关系的，也能够成立本罪；《日本刑法典》第179条规定的也是“未满18周岁者”。相较而言，我国《刑法修正案(十一)》对这一年龄上限的设置略显机械和不够周全，难以实现对已满16周岁不满18周岁未成年人的充分保护。本文认为，应当适度提高性同意年龄的设置。参照域外国家的相关规定，对于一般主体实施的性侵犯罪，被害人的“性同意”年龄可以维持在14周岁，而对于负有特殊职责的人员，滥用其自身信任地位实施性侵犯罪的，被害人的性同意年龄则可以提高至18周岁，且不限于未成年女性，则必然能够为针对未成年人的性自主权益提供更为周全的法律保护。

(三)被害人“性同意”的实质判断

刑法将负有照护职责人员性侵罪的对象确定为已满14未满16周岁的未成年女性，这并不意味着改变了未成年女性拥有性自主权的主体年龄。对于已满14未满16周岁的未成年女性来说，仍拥有性自主权；如果已满14未满16周岁的未成年女性自愿与照护人员发生性关系，并不因此而违法，因为法律并不能禁止其实施这种行为，法律所禁止的是负有照护职责的人员与其所照护的未成年女性发生性关系，被害人同意不能成为行为人的出罪事由。立法者对负有照护职责人员设定了禁止性规范，即不得与所照护的未成年女性发生性关系，如果负有照护职责人员违反了该禁止性规范，则视为未取得受照护的未成年女性的同意，或者说侵犯了其性自主权，这也是一种法律拟制，即不需要再对受照护未成年女性的主观意志本身作出判断，而只需要考察负有照护职责人员是否违反了相关职责义务即可。刑法在保护未成年女性的性自主权的同时，这也体现了对负有照护职责的人员违反职业义务的否定评价和法律谴责。有学者指出，在看护、医疗、教育领域的职业伦理中，往往存在不得与受照护未成年女性在关系存续期间发生性行为的职业要求，这主要是考虑其不符合类似“乱伦禁忌”儒家文化的社会伦理以及道德规范的要求。(16)参见周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报》2021年第2期。

其次，认定负有照护职责人员性侵罪，并非仅仅从行为人违反了禁止规范、判定其侵犯了受照护未成年女性的性自主权，就可以认定其构成犯罪。司法机关应从法益侵害角度进行实质判断，否则，便会模糊伦理秩序与法律秩序的规制界限，过度干预和限制个人生活与自由，违背刑法的谦抑性要求。负有照护职责人员的性侵行为只有在实质侵害了被害人的性自主决定权的情况下才能认定为犯罪。从实质判断角度出发，负有照护职责人员构成本罪一般不需要考察被害人是否“同意”，但在特定情况下，拥有足够认识和判断能力的未成年女性进行了实质有效的“同意”，可以将其作为违法性阻却事由。如将近16周岁、社会经历比较成熟的未成年人女性与其照护人员的感情甚笃，尽管后者多次表示拒绝，仍积极主动地与其发生性关系，数年之后，两人结婚成为夫妻。在此情况下，就不应认为其侵犯了前者的性自主权。当然，对于被害人“同意”是否有效需要司法机关采取“社会一般人”的认识标准，应结合被害人与行为人之间的关系与地位，被害人对性行为是否有清晰明确的认识，以及被害人是否具有进行性的自我决定的能力加以判断。另外，实践中也可能存在被害人过错的特殊情况，比如被照护的已满14未满16周岁的未成年人受人唆使，设置“犯罪圈套”，主动与照护者发生性关系，目的就是让照护者被追究刑责。在此情况下，负有照护职责人员与其发生性关系，实质上没有侵犯后者的性自主权，或者说，被照护者的保护法益没有受到实际侵害，因而不具有刑事可罚性。

三、照护职责的主体身份

根据《刑法》第236条之一的规定，负有照护职责人员性侵罪的主体是特定的，即负有监护、收养、看护、教育、医疗等照护职责的人员，这决定了本罪属于身份犯。(17)《性侵意见》第9条规定“负有特殊职责的人员”，即“对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员”。在司法实践中，对本罪主体身份的认定时应注意以下三点：(1)从语义上看，“职责”即职务上应尽的责任，其与“职务”的含义存在区别。前者重在照护行为产生的义务责任内容；而后者重在行为人所具有的职位和身份。行为人具有照护人员的特定身份和职责，与受照护的已满14未满16周岁的未成年女性之间须形成一种人身依附和信赖关系，并产生一定的控制力，两者关系是不平等的。基于这种不平等的身份关系，受照护未成年女性在与特殊职责人员发生性关系时，处于对方的影响力支配之下，并不具有完全的意思自由，加上对性行为缺少正确认知，即便其表示同意发生性关系，这种同意也是不充分的，法律上仍认定特殊职责人员侵犯了前者的性自主权。(2)负有照护职责的人员必须基于法律规定或者双方约定等而与特定未成年人形成人身依附、信赖关系。从照护职责的义务来源来看，主要包括：因法律的明文规定而生；因职务或业务上的要求而生；因当事人的约定而生等。负有照护职责的人员中所强调的“职责”主要应当从责任或义务这层含义上加以理解，主要是基于人身关系、身份关系而产生的一种责任或义务，未必需要有“职务”的存在，“职务”并非必要条件。(3)本罪法条列举了五种具体职责类型基础上，还加上了“等”的兜底性规定，为进一步解释留下了空间。(18)参见康相鹏、孙建保：《性侵未成年人犯罪中“负有特殊职责的人员”之界定》，载《青少年犯罪问题》2014年第1期。在具体案件中，可以运用同类解释规则进行合理判断。然而，我国刑法对于负有照顾职责人员的范围界定不宜过于宽泛，如大型教育机构、医疗机构的管理者仅具有一定的管理义务，对此类情况适用此罪可能导致惩罚范围过大，故还是应该秉持限制解释的立场。实践中，在同类群体中认定为特殊职责人员需要按具体情况进行区分认定。在同类职业群体中，在不同的情境下，其身份地位和实际作用未必完全相同，需要进行具体判断。

刑法是否要求行为人与其照护的未成年女性发生性关系，实际利用了这种人身依附和信赖关系？即构成本罪是否需要“利用照护职责便利条件”？对于负有照护职责人员性侵罪来说，行为人具有照护者的身份或职责，因照护职责而形成的人身依附和信赖关系，但并未实际利用这种关系，与其照护的未成年人女性发生性关系，就不能以强奸罪论处，但可认定构成本罪。在《刑法修正案(十一)》出台之前，《性侵意见》第21条规定的行为人“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”，(19)《性侵意见》第21条规定，如果行为人实际利用了其特殊职责所形成的优势地位或者被害人孤立无援的境地，与已满14周岁的未成年被害人发生性关系的，即认定其违背了被害人的意愿，以强奸罪论处。是将特殊职责作为“迫使未成年被害人就范”、实施性侵害的行为手段或方便条件，即“利用职责便利条件”，而在负有照护职责人员性侵罪中，刑法不要求行为人实际利用其特定身份及其与被害人之间的人身关系实施性行为。在有的情况下，行为人虽然与未成年人女性存在照护与被照护的身份关系，但其并未切实履行照护职责，也未取得未成年人女性的内心信任和依赖，甚至双方冷漠疏远、反目成仇。在此情况下，负有照护职责人员与受照护的未成年女性发生性关系，没有采取暴力、胁迫等手段或利用优势地位对其施加心理上的强制性影响，法律上也应视其侵犯了未成年女性的性自主权，认定为负有照护职责人员性侵罪。

四、主观上的推定明知

本罪的罪过形式为故意，包括直接故意和间接故意。需要讨论的问题是，刑法是否要求行为人知道或应当知道对方是未成年女性？进一步说，是否要求行为人确切知道对方已满14周岁不满16周岁？

首先，在现行刑法中，对于奸淫幼女型强奸罪来说，是否要求行为人“明知”被害人系幼女，这对于认识负有照护职责人员性侵罪的主观要件具有类比对照的意义。我国刑法恪守大陆法系刑法中的责任主义原则，要求行为人主观上需要明知对方系未成年女性。同时，针对性侵未满12周岁的幼女，采取对行为人明知幼女的推定原则。根据《性侵意见》第14条的规定，司法机关只要能证明行为人主观上知道或应当知道被害人是未满14周岁的幼女，而实施性侵害行为的，即可认定其主观上“明知”对方系幼女。此规定将“明知”理解为“知道”或“应当知道”，这样就大大减轻了控方的举证责任。同时，《性侵意见》第19条规定，对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。此规定采取推定规则，放宽甚至免除控方的举证责任，将举证责任转移给被告人，对其提出的不明知对方系幼女的辩解理由，除非有确切的证据可以证明行为人确实不知道对方系幼女，司法机关才可以采纳。(20)参见刘宪权：《性侵幼女构成强奸仍应以“明知”为前提》，载《青少年犯罪问题》2014年第1期。

其次，就负有照护职责人员性侵罪来说，监护人、教师、医生、保姆等人员或者与幼女相熟，或者具有了解幼女真实年龄的条件，同时对幼女又负有不同于普通公民的特殊职责。负有照护职责的人员基于其特殊的主体身份所能够获知的信息，监护人对被监护人的年龄、教师对学生的年龄、医生对患者的年龄等都应具有较为清晰的认知。因此，一般情况下，行为人只要负有照护职责，便可合理推定其对未成年被害人的年龄“明知”，即明知被害人系未成年仍与之发生性关系。行为人虽然不是确切知道，但根据其所掌握的信息，从经验逻辑和社会常识进行判断，此种情形属于“不证自明”的事实，也可以推断出其“应当知道”，从而认定行为人具备主观罪过。行为人即使提出其与幼女发生性关系时未采取暴力、胁迫等非法手段、主观上不明知被害人为幼女的辩解理由，也不应采纳。实践中，司法机关主要根据被害女性的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等外在表现，结合行为人的认知能力加以具体判断。需要注意把握的是：一方面，出于对幼女的最高限度保护和对性侵幼女的最低限度容忍，在对被告人是否明知女方系幼女认定上应该宽松掌握。在除确有证据证明行为人不知未成年女性具体年龄外，均可认定其对未成年女性年龄具有认知。另一方面，这种对“明知”的推定仍应属于“可反驳的推定”，允许被告人反驳，由其提出证据证明自己确实有理由相信对方已满14周岁。

五、性侵行为的既遂标准

(一)“性侵”行为的体系解释

从我国现行刑法条文表述来看，负有照护职责人员性侵罪中的“性侵”即“与该未成年女性发生性关系”。该罪名中的“性侵”与《性侵意见》中的“性侵害”同属一概念，但并非一个严格的法律用语，其含义具有一定的模糊性，与“强奸”“奸淫”“猥亵”“强制猥亵”等法律用语存在交叉重合之处。从体系解释角度，有必要结合普通强奸的“强奸”与奸淫幼女的“奸淫”的含义加以比较分析。对于受照护的14至16周岁的未成年女性来说，由于受其与负有照护职责人员之间形成的人身依附和信赖关系，性自主决定能力在一定程度上降低，处于被动和消极的地位，即使对性侵行为没有表示拒绝，并在非强制状态下与照护人员发生了性关系，其内心也往往是认识模糊、态度犹豫或不自愿的，在客观上并未表示拒绝或采取反抗行为，其主观意愿与客观行为发生了一定的偏差。而负有照护职责人员处于积极、主动的状态，从“性侵”的文字表述上也可以得出这样的理解。但这种积极的性侵害行为并非使用了暴力、胁迫等强制力，后者属于普通强奸的行为手段，但也不是像奸淫幼女中的“奸淫”一样，法律不要求任何形式的原因力和外在条件。“性侵”行为须利用因履行照护职责而与受照护人形成的依附、信赖关系，这种主体身份、人身关系是客观存在的，但不具有行为性质。从因果关系角度考察，行为人能够顺利实施完成“性侵”行为，这种照护关系起到重要的原因力作用，但这种原因力并非行为所表现出来的外在强制力，而是潜在于未成年女性内心的、抑制其拒绝或反抗性行为的心理因素，这种心理因素对于未成年女性的性自主权行使也发挥着重要影响和作用。有学者提出“隐性强制”概念，认为一些因素的存在使得行为人虽然没有将强制表现于外，但在事实上已经达到了与使用“显性强制”手段类似的强制效果。(21)参见周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报》2021年第2期。然而，如果这种精神上的“隐性强制”没有产生外在行为表现出来的“显性强制”效果，则不能将其纳入“性侵”范畴。比如，某初中教师甲放学之后单独留下15周岁女生乙在其个人办公室辅导学习，提出与其发生性关系，乙虽未表示反对，但在此场合下，教师甲利用了这种“照护”关系，留下女生乙单独相处，显然对其与女生实施性行为产生了促进作用。然而，如果换一种假设，甲下班后应邀参加乙组织的生日聚会，乙饮酒过多，甲送乙回家，乙主动提出与其建立恋爱关系，甲同意，两人在一家宾馆开房，并发生了性关系。在此情况下，甲与乙之间虽然存在师生之间的照护关系，但对发生性行为并未产生促进和加力作用，双方完全是基于男女感情的自愿行为，在此情况下，就不能认为是照护职责人员性侵罪中的“性侵”行为。

(二)性侵犯罪的既遂标准

在《刑法》第236条的表述中，“发生性关系”是对负有照护职责人员性侵罪既遂条件的描述。一般意义上，“性侵”是指行为人通过暴力、猥亵、引诱等手段，以暴露生殖器、口交、鸡奸、强迫(引诱)卖淫等方式来侵害儿童身心健康的行为。基于对性侵未成年相关罪名客观构成要件的规定，“发生性关系”的可能解释包括以下四种：一是男女双方性器官结合，即传统意义上的性交行为；二是男女双方性器官接触，奸淫幼女的“奸淫”行为即采取此既遂标准；三是广义的性交行为，如口交、肛交、指交等。(22)我国台湾地区刑事立法将“性交”定义为：以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或者以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔的行为。参见王焕婷：《台湾地区性侵犯罪刑事立法、司法探析》，载《海峡法学》2015年第3期。四是男女双方性器官结合或接触之外拥抱、接吻、抚摸等性行为。强制猥亵、猥亵儿童中的“猥亵”即属于此种理解。值得注意的是，日本的判例和通说认为,奸淫幼女既遂的认定标准是采取“插入说”，行为人有无插入幼女阴道的意思，是判断行为人有无奸淫的意欲乃至区分奸淫幼女与猥亵幼女的关键。(23)参见刘明祥：《日本刑法中的奸淫幼女犯罪及对我国刑法的启示》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第6期。这种观点是值得借鉴的。本文认为，本罪的既遂标准是将性器官进行插入体内的性行为。但“性交”或“性关系”是一个具有伸缩性的概念，社会公众的认识和观念也在不同的时期发生着变化。理由主要有以下几个方面。首先，本罪的法益在“质”上与强奸罪相同。强奸罪与负有照护职责人员性侵罪在“质”上侵犯的都是妇女(包括未成年女性)的性自主权，而实质侵犯性自主权的行为是性器官结合。猥亵与性器官接触虽然在一定程度上侵犯了妇女的性权利与性尊严，但这种侵犯与性器官结合的实质侵犯存在不同，前者侵犯权利是后者侵犯权利衍生出来的。这些性权利的关系反映在性关系的理解上，与前述的四种性关系的理解大致对应：实质侵犯性自主权与性尊严(性器官结合即性交行为)——侵犯性权利与性尊严(性器官接触行为)——侵犯更边缘性权利与性尊严(类似性交行为)——侵犯最边缘性权利与性尊严(猥亵)。其次，基于性侵未成年人犯罪的刑事政策考虑。单从法益的本质角度来说，本罪的既遂标准为性器官的结合。但已满14周岁未满16周岁的未成年女性，较幼女具备一定行使积极性自主权的能力，但相对于已满16周岁的女性仍不能完全理解性的意义。其虽不需要社会像幼女一样的严格的保护，仍需要社会对其性权益进行保护。基于此，奸淫幼女既遂标准的“接触说”过于严格，直接采普通强奸的插入说又难以体现对未成年女性的特殊保护，因此，在未来的刑事立法或司法中，可以考虑不把性器官结合作为单一的既遂认定标准，应综合考虑其他情节，将性器官未插入但造成被害人身心健康严重损害的行为也纳入定罪范围；但是对于已满14未满16周岁的被照护女性采取非强制性猥亵行为，但又没发生性关系，不宜认定未本罪，立法上可以考虑扩大猥亵儿童罪的对象范围，予以刑法规制，从而对未成年女性予以更为周全的保护。其三，正如有学者指出，对奸淫幼女犯罪既遂标准的调整“不是简单的法理、逻辑是否能够自洽问题，而是重大、敏感的法文化问题，可谓牵一发而动全身”。(24)赵俊甫：《刑法修正背景下性侵儿童犯罪的司法规制：理念、技艺与制度适用》，载《政治与法律》2021年第6期。随着社会观念的发展，性交行为不再局限于双方生殖器结合，将口交等插入体内的行为理解为性交行为成为适应现实的需要。(25)不少国家刑事立法为适应社会的变化，逐渐改变传统“性交”概念的界定。比如《美国模范刑法典》规定，“性交包括口或肛门交接在内”;《法国新刑法典》将性交的定义扩展为“任何性进入”;《西班牙刑法典》规定,性侵犯是“通过阴道、肛门、或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的”。本罪的未成年女性已具备一定的行使性自主权的能力，且性关系可在自愿情况下发生，对发生性关系的认定不宜认定过宽造成打击面过广。综合考虑下，本罪的既遂标准应在性器官结合上拓展至插入体内的性行为，以实现对未成年女性性权益的特殊保护与适应社会观念发展。

(三)“情节恶劣”的认定因素

根据《刑法》第236条之一的规定，负有照护职责人员性侵行为“情节恶劣”的，处3年以上10年以下有期徒刑。按照体系解释方法，认定作为本罪加重情节“情节恶劣”，应当坚持“相当性标准”，结合同一法条强奸罪中强奸妇女、奸淫幼女的加重情形来予以理解。另外，还可以以《性侵意见》规定的从严处罚情节为依据。实践中，性侵未成年人案件适用升格法定刑的情况可分为四类，以此来判断立法与司法解释没有明确规定的情形是否属于“情节恶劣”：一是违反性伦理禁忌的情况，如公共场所当众性侵、轮奸等；二是对未成年人身心健康的影响，主要考虑所采取的手段如何、是否经过对方事实上的同意，加害人与被害人之间的关系以及造成的身体损伤以及精神伤害程度等；三是强奸未成年女性多人、多次的情况，表明行为人的人身危险性较强，应对此类同种数行为一并论处；四是行为同时侵害到性侵犯罪之外的其他法益，如果不进行数罪并罚，则以强奸罪的加重情节予以追究刑责。

根据以上分析，在如下情形中，都可以考虑认定为“情节恶劣”：(1)负有照护职责人员与被照护未成年女性之间存在家庭成员之间的监护关系，其违背伦理道德与之发生性关系，给未成年女性带来严重的心理伤害；(2)对处于急需照护、严重处于弱势地位的未成年女性发生性关系，如看护人员与患严重残疾、生活不能自理的病人发生性关系；(3)长时间多次对同一名未成年女性实施性侵害，或与多名未成年女性发生性关系；(4)在公共场所当中性侵被照护未成年女性的，如公共场所当众性侵、轮奸等；(5)因性侵致使被害人怀孕、轻伤、传染性疾病、丧失生育能力等严重后果。行为同时侵害到性侵犯罪之外的其他法益，如果不作为数罪并罚为其他罪名所评价，而是在强奸罪中予以处理的话，应当考虑作为加重情节来评价。另外，负有照护职责人员性侵罪加重情节的法定刑为3年以上10年以下，较之强奸罪加重情节被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑低了一个档次，因此不宜包括造成被害人重伤、死亡或多人轮流与同一被害人发生性关系等情节，否则会造成量刑过轻的后果。

《刑法》第236条之一规定：“既有前款行为且又构成强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这种“胁从性”强奸罪与负有照护职责的人员性侵罪形成想象竞合，其实仍属于实质上一罪，构成强奸罪，按照“从一重罪处罚”的原则，对比两罪的法定刑轻重，一般情况下依照强奸罪论处。上述规定还包括另一种情况，即负有照护职责人员先是没有利用与受照护未成年女性之间的人身依附和信赖关系，与其发生性关系；后受照护未成年女性不同意继续发生性关系，行为人即利用照护职责所形成的优势地位和便利条件，迫使其就范，应属于刑法理论上的吸收犯，按照重罪吸收轻罪的原则，以强奸罪论处。

六、性侵者职业禁止的适用

在负有照护职责人员性侵罪中，行为人大多是利用其主体身份所带来的职业便利性实施性侵未成年人的犯罪，或是实施性侵未成年人的犯罪与其职业要求的特定义务相违背。对负有照护职责的犯罪人适用职业禁止，通过剥夺犯罪人再次利用职业关联实施犯罪的机会，能够起到特殊预防的功能。同时，通过适用职业禁止，表明法律对违反职业规范行为的否定，提升社会公众对于职业规范的遵守履行度，实现对一般人的教育作用和潜在犯罪人的震慑效果。在针对特殊照护职责人员性侵犯罪适用职业禁止的过程中，需要注意把握以下三个方面。

(一)性侵者职业禁止的适用条件

根据《刑法》第37条之一规定，行为人须“违背职业要求的特定义务”。在有的情况下，这种“特定义务”是相关法律法规所明确规定的，如《教师法》和《执业医师法》中都分别规定了教师以及执业医师在履职过程中需遵循的义务，包括遵守法律法规，职业道德等；同时，负有照护职责的人员不一定具有固定身份和比较稳定的“职业”，其所承担的义务内容也不一定完全是“职业”的要求。因此，判断这些犯罪人的照护职责与职业禁止适用对象条件的关联性，需要与刑法中相关罪名所保护的法益性质和内容相结合，同时参照社会一般人的认识水平，判断犯罪人是否违反了职业要求的特定义务实施犯罪。例如某儿童福利院的护工在照看幼童的过程中，对多名幼童实施了猥亵、奸淫等性侵害，虽然没有相关法律法规对于护工这一职业的特定义务作出规定，但是从社会一般人的认知出发，护工作为儿童权益的“保护者”，应当具有保护儿童的生命安全及身心健康免受伤害的职责与义务。对于负有照护职责人员性侵未成年人犯罪来说，为了确保职业禁止能够真正实现预防再犯罪的功能，应当做到对其适用职业禁止与其所从事的照护的职责之间具有紧密的关联性。具体来说，需要作出以下判断：首先，判断对于犯罪人是否具有照护已满14未满16周岁未成年人女性的职责，与受照护者是否形成了照护与被照护的信任、依赖关系；其次，判断行为人是否违背了这种照护职责，与其实施性侵害未成年女性犯罪行为之间是否具有关联性，是否产生了实质的影响力；最后，判断如果剥夺或限制犯罪行为人的这种照护职责，是否能够达到特殊预防，即防止其再犯可能性的目的和效果。

(二)性侵者禁止从事“相关职业”的范围

在明确了性侵未成年犯罪人的照护职责与职业禁止适用对象条件的关联性之后，须进一步明确禁止犯罪人所从事相关职业的范围。首先，针对相同或相似职业类型的犯罪人，其应当被禁止的职业范围可以概括为犯罪人的原有职业以及与其原有职业“紧密联系”的相关职业。这里“紧密联系”需体现这些职业的便利也能够被原因犯罪直接利用来实现犯罪目的这一特征，或者对该类职业的特定义务之违背与原因犯罪所侵害的法益之间也具有关联性；同时，所谓相关职业，则需与原有职业类型具有同质性，即二者内涵的职业技能应具有相似性。例如，若是犯罪人的职业为中小学教师，则对其禁止从事的相关职业范围，可首先界定为“教师或其他能够与未成年人密切接触的教学培训类相关职业”；若是犯罪人的职业为校车司机，则其被禁止从事的职业范围可首先界定为“校车司机或其他能够与未成年人密切接触的交通运输类相关职业”。另外，对于不同职业类型的犯罪人利用了相似的职业便利实施性侵害未成年人犯罪，这部分犯罪人被禁止从事的“相关职业”范围可作适度的延展。例如学校老师和保安、校车司机等，都是利用了能够大量接触未成年人的职业便利实施的性侵害行为，对于该类犯罪人禁止从事的相关职业范围可以界定为“能够与未成年人密切接触的教育培训类相关工作和看护、后勤、行政类相关工作”。

(三)职业禁止“复权”制度的引入

适用职业禁止的前提在于实际犯罪情况以及预防再犯罪的需要。当职业禁止的被执行人的原因犯罪行为与其先前所从事的职业及其相关职业之间的直接关联性消失时，或者是被执行人的再犯危险性已然消失或大幅降低时，刑事职业禁止继续适用的必要性也随之降低。实践中，职业禁止的适用会对性侵未成年人犯罪人产生“标签”的副作用。刑满释放人员就业难度的提升在某种程度上也阻碍了刑罚教育改造、促进犯罪人再社会化的初衷，很可能使得犯罪人因职业禁止而无法就业，基本生活无法得到保障，走投无路之下可能选择再次犯罪。为了克服以上弊端，有必要考虑在职业禁止适用中引入“复权”制度，即对被判处刑罚之人因受刑而被限制或者剥夺的权利和资格的复位。通过完善刑事立法，规定职业禁止的宣告机关即在被执行人的再犯危险性已然消失或明显较弱的情况下，在职业禁止期限届满前，提前恢复其被剥夺的从事相关职业的自由。而对于职业禁止复权的实体要件和适用程序，需要通过明确的法律法规予以规定来给决定者以明确的指引，同时要遵循严格把控的原则，防止职业禁止复权的滥用。

结 语

根据《刑法修正案(十一)》的规定，负有照护人员性侵罪的犯罪对象仅为已满14周岁不满16周岁的未成年女性，而不包括已满16周岁不满18周岁的女性，也不包括未成年男性。因此，负有照护职责人员性侵罪的罪名设置对未成年女性或男性的性权利保护是不完全的，其保护的对象范围并不周延，可能实际造成惩治未成年加害人和保护未成年受害人不平等、不均衡的问题，有违未成年人“双向保护”原则。因此，建议在未来的刑事立法修改时予以考量，将负有照护职责人员性侵罪的对象扩大为已满14周岁不满18周岁的女性或男性，以求对未成年人的性权益予以更全面的保护，并与强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪等关联罪名形成保障未成年人性自由和身心健康权益的罪名体系。但目前，司法机关只能依据现行刑法规定，将负有照护职责人员性侵罪的对象限定为已满14周岁不满16周岁的女性；如果性侵行为符合强奸罪等其他犯罪的构成要件，则以另罪论处。同时，司法机关应更加注重适用职业禁止，充分发挥其预防功能，通过剥夺犯罪人的照护职责、使其与受害人相隔离、使其失去重新犯罪的机会和条件。

另外，值得关注的是，新修订的《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》于2021年6月1日正式实施。《预防未成年人犯罪法》将未成年人不良行为、严重不良行为和犯罪行为进行分类治理，分别规定了相应的干预或矫治措施；《未成年人保护法》则全面系统地规定了家庭、学校、社会、政府等各方主体保护未成年的职责。实践中，对于负有照护职责的人员性侵受照护未成年男性、或者未成年男性实施的性侵受其照护幼女的行为，应当根据新修订的《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》相关规定，进行分级处置和矫治教育。通过综合运用刑罚和非刑事手段，加强《刑法》与《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》的衔接，达到预防性侵未成年人犯罪的效果和目的。