国际引渡中双重犯罪原则的理解与适用困境

付姝菊

（中国金融认证中心 北京 100054）

一、研究国际引渡中双重犯罪原则的背景与时代价值

（一）研究背景

我国监察体制改革后，“天网”“猎狐”行动相继开展，诸多人员流窜国外，反腐败追逃追赃工作的推进对国际司法协助提出了新挑战、新要求。同时，经济全球化的进一步推进、各国交往的日益密切、科技水平的提高也召唤能适应当今经济发展的与时俱进的国际法规范以便打击跨国犯罪。基于此背景，引渡在国际刑事领域越来越发挥着不可替代的、极为关键的作用。

双重犯罪原则应当被作为引渡制度在现实中顺利运行并在未来继续发展完善的重点原则，国际引渡中双重犯罪原则也应得到明晰、统一的理解并得以无异议地应用于实践中。然而国际引渡中对双重犯罪原则的理解和适用面临着困境，受到了概念认知分歧、合作体系缺陷、现有制度障碍等内生性局限的影响，这无疑并不利于对跨国犯罪开展必要的全球化治理。双重犯罪原则在当今全球一体化和多极化的国际形势下更具有紧迫性和时代价值，所以，无论是从理论探讨还是实务需求的视角，都应抓紧对此进行聚焦研究。

（二）研究的时代价值

研究双重犯罪原则具有积极的实践价值，可以对已签署的引渡条约的适用提供参考价值和指引。在理论研究上，具有至少以下几个方面的价值：

1.对双重犯罪原则的精准定位有助于研究“互惠原则”的边界。若两国间没有双边引渡条约，互惠原则就是据以实现引渡的价值指引。而何为互惠，互惠的边界在哪里，都有赖于对双重犯罪原则的把握。

2.对双重犯罪原则的研究能够赋予“罪刑法定原则”新的内涵。罪刑法定原则是中国刑法的基本原则，是定罪、量刑的根本遵循。而在国际引渡中，罪刑法定原则同样体现于两国引渡中。若引入国无根据的要求引出国将被引渡人引渡至他国（包括引入国和转引渡给第三国），则罪刑法定原则可能会受到严重冲击。

3.对双重犯罪原则的研究有助于实现对人权的更深层次的理解。一国国民在面对引渡时，其个人力量有时可能无法与国家力量相抗衡，引入国、引出国与被引渡人在国际法意义上存在天然的主体不对等。若不能针对双重犯罪原则作出明晰的判断，则在引渡过程中，一国国民可能因此而遭受人权上的迫害。

4.对双重犯罪原则的研究能够对国家主权的边界进行更深入的探讨。引渡是两国之间为维护其司法的独立性和主权的独立性而采取的一种方式，并非无原则、不加甄别地将本国国内的罪犯或犯罪分子引渡给他国。因此，了解双重犯罪原则有助于了解国家主权的边界，了解国家主权在国际引渡中是否得到完全的尊重。

5.对双重犯罪原则的研究有助于全方位、深层次地分析国际政治和国际关系，从而从法学的角度为其他交叉学科的研究提供新的思路。2020年底美加之间的“孟晚舟引渡案”，除了是一项法律意义上的大事件，更是一项国际政治、国际关系意义上的大事件。对美、加的法律进行全方位的对比，以探寻美国要求从加拿大引渡孟晚舟的行为是否符合“双重犯罪原则”，有助于厘清相关国家之间错综复杂的国际关系。

跨国犯罪正在显露一些鲜明的时代特质，犯罪手段的变革、依托载体的翻新、组织形态的演化，对现代双重犯罪原则的固有理解和适用也产生了新冲击、提出了新挑战，诸多因素的互动交织将加速双重犯罪原则在理解与适用上的法律困境。在此背景下，本文主要聚焦对国际引渡中双重犯罪原则的理解与适用这一具体问题，分层面、多角度、贯通式地进行剖析研讨，并提出应对之策。

二、双重犯罪原则的国别研究

（一）对双重犯罪原则理解与适用问题进行国别研究的目的和价值

国际上对双重犯罪原则的研究一直在推进，且在某种程度上双重犯罪原则已取得一定的国际共识，但是世界各国的发展差异体现在方方面面，例如经济发展状况、法律体系、政治体制、对某种犯罪的重视程度甚至当地文化偏好等，各国对双重犯罪原则的理解与适用并不完全一致。当一国国民在其境外犯罪或涉嫌犯罪，或者犯罪后前往他国后，该罪犯或犯罪嫌疑人就面临一国的属人管辖权和另一国的属地管辖权的同时作用。因此，鉴于双重犯罪原则本质上是不同国家刑法在空间上效力的体现，本节着重以国别研究的方式梳理双重犯罪原则在各国法律（特别是刑事法律）中的体现、理解和适用。

（二）对双重犯罪原则理解与适用问题的国别研究

1.美国

在美国，确定一个行为是否可引渡时遵循双重犯罪原则，但是双重犯罪原则在美国有两种表现形式，其一是“列举式标准”，其二是“淘汰式标准”。列举式标准即将部分罪名予以明确列举，某一罪犯或犯罪嫌疑人的行为只有落入该范围，才能被引渡。淘汰式标准则指不列明具体名单，而是给出概括性的条件，若某一罪犯或犯罪嫌疑人的行为满足该条件，则可以被引渡，否则被引渡国可以拒绝引渡。这两种标准也体现在美国与日本签署的引渡条约中。《美国与日本国引渡条约》第2条规定“一、本条约列表为本条约不可分割的一部分。对于本条约列表所列举的任何犯罪，当该犯罪根据美日双方的法律可判处死刑、终身监禁或1年以上的剥夺自由刑时；或者对于其他犯罪，当该犯罪根据美日法律可处以死刑、终身监禁或1年以上剥夺自由刑时，应根据本条约的规定提供引渡。”据此可知，美日之间可引渡的犯罪分为两类，一类是条约列表所列明的犯罪，如谋杀、意图谋杀而行凶、蓄意伤害人体、恐吓、强盗、盗窃、欺诈、贪污、非法获取财产、通过暴力或胁迫妨害交易、纵火、爆炸、国际法上的海盗等，需按照美日双方的法律可判处死刑、终身监禁或1年以上的剥夺自由刑的条件时方可引渡；另一类是条约列表以外的犯罪，此类犯罪若想引渡，在量刑上的要求为根据美日双方的法律可判处死刑、终身监禁或1年以上的剥夺自由刑。

2.英国

英国在引渡法案的研究上处于世界领先地位，对引渡法案的立法较为重视，修法也较为密集，最新生效的引渡法案是英国2003年版本的引渡法案。英国一直倾向于使用列举法来确定可引渡的犯罪行为。

另外，英国的一些其他法律在涉及到跨国犯罪、引渡问题时也体现了双重犯罪原则。例如《刑事金融法》是英国在2017年针对反洗钱活动出台的法律，这部法律当中体现了双重犯罪原则的思想，其中确立的部分新罪名不仅适用于英国国内，且适用于英国国外相关地区；有关主体的行为如果不仅满足“与英国关联”，而且满足“双重犯罪”，则可能构成海外罪行。例如“未能防止协助他人逃税的企业犯罪”当中，不论行为发生在英国还是海外，都根据三个构成要件来判断：与英国相关的主体存在逃税罪；相关人在为企业提供服务的过程中必须有英国刑法规定的协助逃税人逃税的行为；公司未能防止协助他人逃税。若一行为满足上述三要件，当英国公诉机关要对海外的犯罪行为提起公诉，起诉时应证明满足“双重犯罪”，即逃税和协助他人逃税在犯罪行为发生国和英国均构成犯罪。例如，如要将一家在新加坡经营的银行以该等新罪名在英国定罪，那么逃税和帮助他人逃税必须是根据新加坡法律被认定为犯罪的行为。此外，如果在新加坡所犯的犯罪行为也发生在英国，那么该等行为也必须是英国《刑事金融法》所规定的犯罪行为。

3.德国

德国没有独立成编的引渡法案，但是德国《波恩宪法》《国际刑事协助法》中均包含引渡相关条款。《波恩宪法》第15条规定德国需要遵循“法制国家”原则，在此前提下以制定法律的方式对同属欧盟的成员国或国际法院的引渡做出特殊规定。另外，德国将部分欧盟法律通过转化而成为其国内法。欧盟为了加强成员国之间的司法协助，在1957年缔结了《欧洲引渡公约》，协助将罪犯或犯罪嫌疑人引渡回请求国。《欧洲引渡公约》第二条规定了适用引渡制度的犯罪情形，即“对于根据请求方和被请求方法律可受到最长期限至少为一年的剥夺自由刑或羁押令或更重刑罚处罚的犯罪，应准予引渡。”此外，1975年和1978年欧盟签定的两份附加议定书、1995年和1996年缔结的两项具有重要意义的欧盟成员国之间的引渡公约中也体现了欧盟对双重犯罪原则的理解。

但是德国与其他欧盟国家不同的是针对成员国之间的引渡条件，德国做了特殊约定。根据1957年的《欧盟引渡公约》，在欧盟成员国之间引渡时也需要满足双重犯罪原则，但《欧盟逮捕令框架决定》显示出双重犯罪原则的例外。《欧盟逮捕令框架决定》列明了32种罪行，若一行为落入该范围，则不需要根据双重犯罪原则进行判断而可直接引渡。但德国对此做了保留，因为该32种罪行中有6种罪行在德国看来是模糊的、不可确定、界限不明的，容易造成个案之间的不平衡、违反罪刑法定原则、违反尊重人权原则，因此，德国要求对该6种罪行仍然要依据“双重犯罪原则”进行判定。

4.中国

中国在2000年拥有了独立成编的《引渡法》，第七条规定了引渡的积极条件之一即是被引渡的犯罪符合双重犯罪原则。此条规定一定程度上反映了中国刑事管辖权在空间上的效力。

另外，中国已对外缔结了59项引渡条约（截至2020年10月26日），其中双重犯罪原则的规定体现于每一个条约中。例如中国与意大利签署的引渡条约第二条：可引渡的犯罪约定：“根据双方法律构成犯罪的行为，并且符合下列条件之一的，应当是可引渡的犯罪：（一）为进行刑事诉讼而请求引渡的，若双方法律均规定该犯罪可被判处一年以上徒刑；（二）为执行徒刑而请求引渡的，在提出引渡请求时，尚未服完的刑期至少为六个月”表明中国和意大利要求引渡所涉及的犯罪在两国国内均损害严重且构成犯罪。在司法实践中，中国对双重犯罪原则的理解采用“实质符合说”，即只要一犯罪行为的实际行为本身是符合请求国和被请求国对某罪行的要求的即可，不要求两国的罪名完全相同。

三、国际引渡中双重犯罪原则的理解与适用困境

针对国际引渡中的双重犯罪原则，学界已经有诸多讨论，但现有讨论与研究较为局限，或仅着眼于双重犯罪原则的理解面临的困境，或仅着眼于双重犯罪原则的适用面临的困境，未能全方位考量与研究在理解与适用上面临的双重的困境，也没有完善的理论观点和机制来指导实践，也即当前针对国际引渡中“双重犯罪原则”的研究仍存在一些有待完善和进一步研究的地方，具体而言包括以下方面。

（一）对双重犯罪原则的适用阶段划分不明

没有针对引渡的不同过程、不同阶段、不同步骤，分别讨论“双重犯罪原则”是否适用；若适用，其具体的判断标准是什么；若不适用，根据什么替代原则进行国际司法协助。广义上的引渡除了包括对罪犯或犯罪嫌疑人本身的移送外，还包括一些周边的准备工作。不同的国际司法协助过程中注重考虑保护的价值不同，因此采用的原则也不一定完全相同。当前学界讨论双重犯罪原则时更多地集中于对犯罪行为本身的讨论。仅探讨其在请求国与被请求国是否均构成犯罪是不全面的，双重犯罪原则的适用范围应该更广一些，其适用范围应当扩大到更广义上的引渡上。

（二）对“犯罪”和“刑罚”划分不明

没有针对两国之间“犯罪”的实质构成要件和“刑罚”的种类和范围进行全面的研究。部分学者研究了两国之间在“犯罪”构成要件上的实质相似情况；有的学者研究了在“刑罚”执行上的刑罚种类、法定最低刑和法定最高刑；但是暂且没有学者针对“犯罪”和“刑罚”做出综合的比较和评价，也就是说，学界和司法实践中对何谓“双重犯罪原则”、如何适用“双重犯罪原则”并没有达成一致见解。

四、解决当前困境可能的做法与机制

要想解决当前双重犯罪原则在理解与适用上的困境、寻求可能的做法与机制，应当根据国际引渡的常见步骤与阶段，分步讨论不同阶段中双重犯罪原则的适用，严格界定双重犯罪原则的不同适用范围，根据范围灵活理解与适用。那么在国际刑事司法协作中，引渡的常见步骤是什么呢？引渡请求国将发现的犯罪事实或证据汇总成材料并将其交由引渡被请求国，由被请求国对所涉犯罪的定罪和量刑方面进行审查和判断，决定是否将被引渡人进行引渡。

（一）材料审查阶段

各国应当在材料审查阶段就渗透双重犯罪原则的思想，而不必等到实体的罪名判断阶段再行考虑。一般而言，经审查并确定合格的请求材料是引渡能顺利进入司法程序的前提条件，即只有请求国准备的引渡材料符合双方之间的双边协议，才满足最基本的引渡条件。在国际引渡中，能否成功引渡的第一道关卡就在于请求引渡方是否能够将有助于其成功引渡的材料和文件正确无误、完整地提交给被请求国供其审查。从这个意义上说，只有请求国了解被请求国对相关引渡材料的审查要求，才能够避免由于引渡材料准备不充分、数量不足或质量不符合要求而导致请求国向被请求国提出的引渡请求在时间上被拖延或直接被拒绝的可能。

在国际引渡中，国际社会关于请求材料的审查一般采取两个标准，即“充分证据标准”和“重大嫌疑标准”。一般而言，英美法系国家提倡“充分证据标准”，或称“实质审查”，审查材料的可引渡性、可追诉性和可罚性；而大陆法系国家则提倡“重大嫌疑标准”，或称“形式审查”，只审查材料的可引渡性，不就其行为实际上的“可追溯性和可罚性”进行审查。但两者对资料进行司法审查的依据均包括有效的国内与引渡有关的法律规定和国际双边引渡条约。司法审查需要符合请求国和被请求国的法律规定和刑事诉讼制度，判断可引渡性需以双方法律为依据，即遵循“双重定罪原则”。

（二）定罪判断阶段

在定罪判断阶段应当坚持“否定说”，也即“抽象一致说”。在被请求国审查时，着重判断被引渡人行为本身在请求国和被请求国是否均构成犯罪。不论是大陆法国家还是英美法国家，美、德、法、泰等国家都区分“重罪”与“轻罪”。例如在美国，刑法规定的罪行实际上可以分为“重罪”“轻罪”“轻微罪”，三者都属于“犯罪”。一些严重的犯罪，例如“蔑视法庭罪”“叛国罪”属于重罪之列，相应带来的刑期较长，给行为人的信用影响会更大；而另一些轻微行为虽然也属于犯罪，但属于轻罪。我国则在立法概念上没有严格区分“重罪”与“轻罪”，但我国刑法也有“故意犯罪”和“过失犯罪”之分。但在国际引渡中，不论是中国与某些规定了“重罪”与“轻罪”的国家之间的引渡还是其他在自己国内刑法中规定了“重罪”与“轻罪”的国家之间的引渡，都有可能面临在归罪时不一致的情况。例如中国、美国、法国、德国关于伪证罪的规定就有明显不同。

为了防止国际引渡时不同国家之间由于罪名不一致而导致引渡失败，目前国际上普遍采用的是“实质符合”说，也即不考虑针对某一行为在两国之间罪名是否一致，而只考虑该行为在两国之间是否均被认定为犯罪行为，也即实质要件上是否符合。所以世界各国在制定国内的引渡法案、与他国签订双边引渡条约或缔结多边引渡条约时，应当着重将引渡中判断双重犯罪原则的标准予以说明，即“实质符合”。

（三）量刑比对阶段

首先必须明确的是，被请求引渡国所进行的判断是一种形式上的判断，又称“虚拟审查”而并非实质审查。即当请求国向被请求国提出引渡请求时，被请求国会对此涉嫌犯罪的行为进行虚拟审查，判断若该行为发生在被请求国，可能被判处的刑罚上限与下限分别是何种刑罚；而并非真的由被请求国对该行为进行定罪、量刑并执行，否则就失去了引渡的意义。

之所以要在量刑比对阶段遵照双重犯罪原则，是因为若不遵循该原则，可能导致法官裁量权过大，导致被引渡人所可能承受的“痛苦量”无法被合理评估与判断。因此，该原则要求提前预判可能的刑罚种类、强度、轻重、时间等，以此来制约法官的自由裁量权，尽可能保护罪犯或犯罪嫌疑人的人权。

在量刑阶段，引用一个案例来进行说明：以意大利最高法院第 6769 号中关于“传销行为”在请求国（中国）与被请求国（意大利）量刑是否满足双重犯罪原则为例。在意大利最高法院第 6769 号案例中，意大利法官认为根据意大利法，该行为被认定为犯罪；但依据意大利法只能被判处6个月到1年的拘役。该行为根据中国法也被认定为犯罪 ，但罪行较重，中国刑法规定可能被判处5年以上有期徒刑并处罚金。意大利法官认为此规定因“没有规定最高刑罚”而是“不确定的”，有违罪刑法定原则；且中国的最低刑期已超出意大利最高刑期的整整五倍，在量刑上已不符合双重犯罪原则，“不对称”，故拒绝引渡。此论断虽然显示了对中国法律的偏见与不了解，但在量刑应满足双重犯罪原则的解释上有一定道理。

请求国与被请求国应根据罪刑法定原则对可能被判处的刑罚进行预判。各国（特别是被请求国）在进行量刑比对时，应全面了解请求国的刑罚体系，将量刑范围放在完整的刑罚体系中予以考虑，而不能仅根据某一法条进行机械判断。另外，同一行为在不同国家之间被判处的刑罚应当具有“可比性”，做到“对称”，以便更好地保护人权。

五、总结与思考

随着世界经济、科技、社会、政治上的交往日益密切以及跨国犯罪不断增长的新态势，对双重犯罪原则的理解与适用不仅内涵变得更广阔、需求变得更紧迫，也面临着新的挑战。本文经过国别研究，发现世界上一些国家对双重犯罪原则理解与适用是不同的，各有千秋却也各有不足，因而本文提出了可能解决本问题的可能的做法与机制，即在材料审查阶段、定罪判断阶段、量刑比对阶段都要将双重犯罪原则贯彻、落实进去，以便能使对双重犯罪原则的理解变得更丰富、立体，对双重犯罪原则的适用变得更自洽、可操作。

双重犯罪原则作为国际引渡中的王牌条款，对开展国际合作、打击跨国犯罪具有不可替代的作用。各国应当加强司法交流，避免政治过度干预司法，在保障国家主权与保护基本人权之间寻求平衡点，使双重犯罪原则更好的指导国际引渡、打击跨国犯罪。