论贪污受贿犯罪定罪量刑标准

刘作凌

（湖南工商大学法学与公共管理学院 湖南长沙 410205）

一、贪污受贿罪量刑标准的立法修正

为进一步完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，加快推进反腐败国家立法，有效解决贪污贿赂犯罪认定标准问题，《刑法修正案（九）》作出了重大修改：第一，提高了贪污受贿犯罪入罪与量刑的数额标准，采用了“概括数额”的模式，将原来以具体数额为区分标准的四个量刑档次修改为以概括数额为区分标准的三个量刑档次，即“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，以此确保法律条文的稳定性。第二，《刑法修正案（九）》对贪污受贿行为成立犯罪的入罪标准以及法定刑升格适用标准，不再采用原有的“以具体数额为主，以其他量刑情节为辅”的量刑模式（原来的定罪标准主要是看数额标准是否达到法律规定的量，再将量刑情节因素作为辅助参考，在升格法定刑时先是考虑犯罪的具体数额大小，再考察犯罪情节的严重程度），而是同时考察犯罪的数额与情节因素，又称为 “数额与情节”并重的二元定罪量刑标准模式。第三，将量刑情节区分为“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”以及“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”四种情形，并设置了相应的刑罚量。

为进一步明确贪污受贿犯罪认定标准，最高院与最高检颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该解释将贪污受贿犯罪成立的抽象数额标准进一步细化和明确，即犯罪数额为“3万元以上不满20万元”属于刑法第383条中的“数额较大”；“20万元以上不满300万元”属于“数额巨大”；“300万元以上”属于“数额特别巨大”。在具有贪污罪的六种具体情节和受贿罪的八种具体情节之一时，数额只要达到“1—3万元”“10—20万元”和“150—300万元”的，就分别属于 “其他较重情节”“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。也就是说，一般情况下贪污受贿犯罪的入罪标准为3 万元，但具有特别情形，数额在1 万元以上不满 3 万元时同样达到入罪标准。可见，《解释》明确了贪污贿赂犯罪的入罪及升格法定刑的数额标准，且对如何处理数额和情节因素的关系作出了规定。该解释的出台，标志着贪污贿赂犯罪“数额+情节”二元定罪量刑标准的正式确立。[1]

二、贪污受贿罪量刑标准的评价

《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作出重大修改，是我国立法技术的进步和法治反腐的要求。立法将贪污受贿犯罪定量标准从数额为核心要素，修改为概括数额与情节并重的考量模式，全面考察该类犯罪的性质和社会危害性的大小，符合罪刑法定原则的要求，使立法和司法机关对贪腐行为的刑法规制更加科学和合理。由于一元量刑标准仅仅只考虑数额因素，具有片面性。因此二元标准是对一元标准的纠偏和修正。《刑法修正案（九）》关于贪污受贿犯罪定罪量刑标准的修改，对于完善该罪的罪刑结构，实现罪责刑相适应原则具有促进作用。《刑法修正案（九）》采用“概括数额”方式为《解释》提供了广阔和自由的空间，即贪污受贿犯罪可以根据不同的犯罪性质、不同的犯罪数额和不同的犯罪情节，制定不同的认定标准。由于传统司法实践中贪污受贿犯罪量刑的数额因素作用过强，使得情节难以获得足够的重视，从而导致司法适用中出现罪刑失衡和宽严失度等现象。因此，刑法提高了贪污受贿犯罪量刑情节的权重，确定了数额与情节相结合的量刑标准，充分考量与权衡“数额”及“情节”两个因素，使两个因素在贪污受贿罪量刑方面共同发挥决定性的作用。此外，《解释》对贪污罪和受贿罪的量刑情节作了一定的区分，规定了受贿罪的犯罪情节比贪污罪多了三种情形。这是《解释》尝试对贪污罪和受贿罪的量刑标准进行区分，以期为将来刑法修订提供经验。[2]

《刑法修正案（九）》关于贪污受贿罪量刑标准符合经验和逻辑，但可操作性不是很强。虽然《解释》设定的数额范围易于把握，但在合理性上有商榷。同时《解释》规定的情节类型及其适用规则不符合刑罚理论的要求，具体表现在以下几个方面：

第一，某些情节设定与刑罚理论存在冲突。根据《解释》的规定，犯罪情节起着对数额作用进行补强以及确定法定刑升格等功能。责任主义①理论认为，是否负有责任是刑罚适用的前提条件，刑事处罚不能超越应负责任的范围，行为违法性或有责性的增加才是加重责任刑的根据。受过党纪、行政处分以及有犯罪前科只表明行为人的人身危险性较大，与违法性和有责性评价无关。另外，“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”，是行为人犯罪后的表现和态度，无法改变客观违法的程度，不能影响责任刑的大小。而《解释》将这些情形规定为从重情节有违法理之嫌，与责任主义原则相悖。

第二，犯罪情节的独立量刑地位在解释中没有得到确认。根据《刑法修正案（九）》规定，贪污贿赂犯罪认定中，情节标准独立于数额标准，情节与数额之间是选择性关系而非依附关系。然而，《解释》采取了“数额标准+从重情形”的模式对“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”进行认定，这种模式否定了量刑情节的独立性，使得情节标准受制于数额标准而难以发挥情节的独立量刑作用，这与法律规定不一致。

第三，《解释》对情节轻重的设置没有作出明确规定。我国《刑法》规定了“较重情节”“严重情节”和“特别严重情节”，这三种情形的轻重是有差异的，这种差异反映量刑裁判的公正性和均衡性。然而，《解释》却没有明确界定这三种情节的轻重程度以及具体评价标准，使得三类情节在具体的个案中难以发挥其不同的量刑作用。[3]

三、域外贪污受贿罪量刑标准之考察及评析

（一）英、美、法系国家贪污受贿罪的相关立法

在美国的贪污贿赂犯罪立法中，《美国法典》作为一部成文法典，对贪污贿赂犯罪做了比较完善和严格的规制，在惩治贪腐犯罪方面发挥重要作用。在美国，贪污受贿罪的犯罪构成中没有关于具体犯罪数额的规定，罪名成立的考量因素仅仅指犯罪行为的性质和方式。在新加坡，《刑法典》和《预防腐败法》对贪污受贿犯罪采用定性的立法方式，仅对腐败犯罪的行为性质和行为方式进行规定，而没有对数额和情节作出特别的具体限制。与美国相类似，英国《2010年反贿赂法》中有关贪污受贿犯罪的规定，也是重点考察犯罪行为的性质和方式上，对于数额等定量因素并没有规定在犯罪构成要件当中。

（二）大陆法系国家贪污受贿罪的相关立法

大陆法系国家依照各自国情制定了相关惩治贪污受贿犯罪的法律制度。德国《刑法典》规定，行为人只要实施受贿索贿行为即构成受贿罪、索贿罪。对此罪的入罪没有数额或者情节标准，但是在升格法定刑时犯罪情节将成为考量依据。如果行为人具有特殊的身份，如法官或检察官等司法工作人员，实施受贿或索贿行为时则会被处置更重的法定刑。这表明德国《刑法典》将受贿罪的情节考量范围扩大到主体的特定身份，而将数额因素排除在量刑考量范围之外。法国《刑法典》明文规定了一系列贪污受贿罪的罪名。在法国，获取不当利益不是贿赂犯罪的成立要件，贿赂犯罪是行为犯，不受犯罪数额等定量标准的限制。此外，在刑罚处罚上，法国设置了绝对确定的法定刑，这在全世界是比较少见的，体现了对惩治贪污受贿犯罪的严厉惩治的力度。日本《刑法典》根据犯罪主体、行为、主观方面和客观方面不同，设置了不同的贪污受贿罪名，组成一个罪名群。同时，根据不同贿赂罪名确定对应的刑罚处罚。日本刑法中也仅只有受贿行为方式的规定，而没有受贿数额标准的规定，只要实施受贿行为就构成受贿罪，法官在具体量刑活动过程中才会考虑数额因素。

（三）国外贪污受贿罪量刑标准立法之评析

对域外国家贪污受贿罪量刑标准进行考察后，可以发现国外立法与我国立法规定存在以下差异：第一，对于贪污受贿罪的定罪量刑标准。在国外大多是将犯罪的行为性质和方式作为考量因素，犯罪行为决定是否入罪与量刑轻重，法律在数额及情节标准上没有作出过多限制性规定。这不同我国刑法关于贪污受贿犯罪“数额+情节”的量刑标准。也就是说，在域外不考虑行为人的主观恶性大小以及行为的社会危害程度，只要实施的行为触犯了刑法的规定，刑法均可对其进行规制和处罚。因此，在具体量刑标准上，立法对贪污受贿犯罪仅仅强调行为的性质，对具体数额的大小不作要求。而在我国强调和重视犯罪行为所造成的客观实际后果，刑法注重对结果正义的追求。第二，我国关于贪污受贿罪的定罪量刑标准是刑法条文中有关犯罪构成的表述，而域外有些国家则是通过罪名群的方式体现。所谓罪名群，是指依据某一类犯罪所共同侵害的客体设定系列罪名。立法在对行为主体、方式、数额、主观心理等情节进行充分考量的基础上，设置不同罪名并且匹配相应的法定刑，从而使得罪责刑相适应。第三，贪污贿赂犯罪量刑标准复合化是世界各国的立法趋势。各国刑法典对贪污贿赂罪立法模式不同，有罪群立法模式和概括立法模式之分。但对贪污贿赂犯罪量刑的共性是综合考量行为主体、方式、主客观方面以及数额等因素，量刑标准呈现复合化的趋势，从而使得罪名设置以及刑罚的配置适应罪责刑相一致原则。

四、我国贪污受贿罪量刑标准的再思考

（一）重构数额与情节关系，明确量刑指导意见

由于《刑法修正案（九）》以及《解释》存在对数额与情节的规定方式较模糊，数额和情节的调节幅度不明确等问题。为防止量刑情节滥用，保证量刑均衡，应从以下几方面完善：第一，将一般量刑情节与作为责任评价指标的加重情节相区分。由于加重情节；是能够起到降格定罪或者升格量刑作用，责任评价指标意义上的加重情节应该是与行为具有直接关联性，能够直接反映社会危害性大小的情节。《解释》中规定的情节，有的属于累犯或者有前科性质，有的属于犯罪后的态度及表现，这些情形都是一般量刑情节，而不宜作为加重情节。第二，明确数额对刑罚的调节幅度，建立贪污受贿犯罪数额与刑期的相对应关系。建议在最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》原23个常见罪名中，增加贪污罪、受贿罪的具体量刑意见，以此确定刑期与数额的对应关系。第三，对其他常见量刑情节，如悔罪、自首、立功、退赃、累犯等适用《关于常见犯罪的量刑指导意见》中调节方式和调节比例，对贪污受贿犯罪的量刑起点幅度、增加量刑罚的根据、犯罪情节的量化等作出了更为具体性的规定。

（二）引入罪群立法模式并明确各罪定罪量刑标准

世界大多数国家是以罪群立法模式来定量贪污贿赂犯罪。我国刑法不仅针对受贿罪进行了规定，对行贿罪以及利用影响力受贿罪等罪行也进行了对应规定，可以考虑进一步引入罪群立法的模式，围绕普通贪污受贿罪为主，其他特殊贪污受贿罪为辅，层次明确同时又相辅相成地构建贪污受贿罪的罪群机制。我国可借鉴国外立法的先进经验，将受贿罪分别规定为一般受贿罪、索贿罪、斡旋受贿罪以及司法人员受贿罪等，形成以受贿罪为中心，其他多种受贿形式并存的罪群体系，再根据“数额＋情节”的二元标准来进行衡量，确定不同受贿罪的量刑情节和数额标准，这样使得受贿犯罪刑事网络结构更加严密，量刑标准统一适用以保证罪责刑的一致性。

（三）分开设立贪污罪与受贿罪的定罪量刑标准

我国刑法没有规定受贿罪的独立量刑标准，受贿罪的量刑是适用贪污罪的标准，两罪适用同一罚则存在一定的弊端。受贿及贪污是两种有着本质区别的犯罪，贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性以及公共财产的所有权；而受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员职务行为的不可收买性，即受贿罪具有渎职性，是将国家权力作为个人谋取不法利益的手段给社会造成危害性。贪污罪侵犯的是复杂客体，而受贿罪是单一客体。此外，在司法实践中，数额的大小是贪污罪量刑中更多考量的因素，而在受贿罪中除了数额因素外，情节是量刑考量的重要因素。因此，将贪污罪与受贿罪在同一条文中杂糅，会给两罪的量刑造成一定的混乱。因此，应当将贪污罪与受贿罪的刑罚进行分设，在考量受贿犯罪的情节、性质及社会危害程度等多种因素的基础上，从受贿罪的根本特性出发，建立单独的受贿罪量刑标准，而不再采用援引贪污罪法定刑的模式。[4]

注释：

① 德国刑法学家普遍认为，“所谓责任( schuId )，就是意志形成的非难可能性。即行为人在当时情况下可以有不实施违法行为的自由意志和能力，但行为人仍然实施了该违法行为，从而对该行为负有法律责任。（参见《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第490页。）责任主义的要求是“无责任就无刑罚”。德国法学家罗克辛教授提出：第一，责任是刑罚的前提，而且刑罚不能超越责任范围。第二，基于预防的考虑，有责任行为不一定应处以刑罚。