解释论下我国抵押动产转让规则的适用

何林峰

一、问题的提出

相较于动产质押，动产抵押担保债权实现，并不要求向债权人移转动产。正因如此，抵押人可以继续占有、使用动产，充分发挥动产的经济价值，避免社会资源闲置、浪费。同时，抵押权人不占有、控制动产，极大减轻了其保管负担和法律风险。动产抵押凭借上述制度优势，在现代经济生活中迸发出巨大的活力，一跃成为“担保之王”。但也正因为动产抵押不要求移转占有动产，使得抵押人极易将已设有抵押的动产有偿转让给买受人。如何平衡抵押权人与买受人利益的问题由此产生。

我国关于抵押动产的转让规则在32年里变动频繁，立法机关对有关抵押动产的流通性、动产抵押权的追及力以及抵押动产转让规则与其他民事制度衔接等问题一直未能形成持续、稳定的规范。而这进一步导致司法机关在裁判活动中适用有关规则的差异性较大，“同案不同判”的现象极为普遍。针对上述问题，学术理论界针对《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布前的法律规范，运用立法论、解释论等方法做了大量研究，但未能形成较为统一的观点。2021年1月1日开始实施的《民法典》一改昔日限制抵押物流转的立法态度，回归了抵押物自由流转的传统法理，并在此基础上重构了抵押动产转让规则。因此，有必要在实务部门和学术理论界现有研究基础上，围绕《民法典》第403条、第404条以及第406条，对抵押动产转让规则展开研究，从而实现统一我国动产抵押法律适用的目标。

二、抵押动产转让规则的历史演进

(一)《民通意见》禁止抵押动产转让

我国抵押动产转让规则最早见于1988年4月实施的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第115条，本条规定抵押人未经抵押权人同意转让动产的，该转让行为自始、当然无效。

《民通意见》禁止抵押动产转让，直接否定了抵押人的处分权能，给予了抵押权人超越抵押权权能的法律保护。依照传统物权法理论，抵押权作为一项用益物权并不能禁止抵押人处分其所有物。此外，严格禁止抵押动产转让折损了动产的经济价值，不利于“物尽其用”目标的实现。(1)许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评〈中华人民共和国物权法〉第191条》，《法商研究》2008年第2期，第143页。

(二)《担保法》严格限制抵押动产转让

1995年10月实施的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第49条第1款规定，只要抵押人通知抵押权人并告知买受人在转让动产上负有抵押，则不再禁止已办理抵押登记的动产转让。若抵押人未履行上述义务，则转让行为无效。与此同时，第49条第2款规定，转让价款明显低于动产价值的，抵押权人有权要求抵押人提供担保。若抵押人不提供担保，则抵押物不得转让。从上述规定可以看出，《担保法》以办理登记与否为划分依据，对抵押动产转让规则做出了不同的规定。具体来说，对于已办理登记的抵押动产，只要抵押人履行告知义务，并保证转让价款不低于实际价值或提供相应担保，则可以向买受人转让。但对于未办理登记的抵押动产，抵押人只需使转让价款不低于动产价值或提供相应担保，就可以向买受人转让。事实上，《担保法》第49条第1款的立法依据是1986年4月发布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第55条与第58条。根据《民法通则》第55条之规定，民事法律行为应符合当事人的真实意思表示。买受人对合同标的享有知情权，抵押人应在交易时履行告知义务，使买受人知晓动产设立抵押事实。若抵押人未履行法定义务致使买受人做出错误意思表示，则应认为抵押人刻意隐瞒动产真实情况，构成欺诈。抵押权人或买受人可诉诸《民法通则》第58条第3项，主张抵押动产转让行为无法律效力。而《担保法》第49条第2款是《民法通知》第58条第4项在担保制度中的具体表现，当抵押人确告知买受人抵押事实后，买受人依然选择受让动产的，则抵押人与买受人系恶意串通损害抵押权人合法利益。因此，抵押权人有权请求人民法院确认抵押动产转让行为无效。

从上述分析来看，虽然《担保法》留有抵押动产转让的空间，但实际操作起来却极为困难。此外，《担保法》第49条有关抵押动产转让的规定亦不合理。首先，抵押人所承担的通知与告知义务，本质上属于附随义务。附随义务系依诚实信用原则产生，由当事人根据合同的性质、目的和交易习惯所理应承担的义务。(2)王利明：《论合同法组织经济的功能》，《中外法学》2017年第1期，第112页。。而《担保法》第43条规定，抵押登记仅具有对抗第三人的效力，与抵押人是否应当履行附随义务并无关联。因此，不论抵押动产是否办理登记，抵押人均应遵循“诚实信用原则”，通知抵押权人并告知买受人相关事实。《担保法》第49条第1款以抵押动产登记情况对抵押人是否履行附随义务做出的不同规定，不尽合理。其次，无效是法律对民事行为合法性的彻底否定，故唯有行为严重损害国家、集体或个人利益才应宣告其无效。但抵押人未履行通知或告知义务并不一定损害抵押权人利益，上述附随义务与动产价值的保全并不直接相关(3)邹海林：《抵押物的转让与抵押权的效力》，《法学研究》1999年第4期，第140页。。宣告抵押动产转让行为无效并不利于保护不知情的买受人，反而会使其承担因抵押人过错造成的不利后果。最后，《担保法》建构的抵押动产转让规则使抵押人完全可以独自掌控转让行为的效力。如抵押人后续不想转让动产，可以故意不履行通知或告知义务，进而主张转让行为无效，从买受人处取回动产。此时，抵押人与买受人权利义务严重不对等，毫无交易安全可言(4)徐洁：《论动产抵押物的移转与抵押权的效力》，《中国法学》2002年第6期，第176页。。

(三)《担保法解释》对严格限制的修正

在《担保法》实施五年后，最高人民法院于2000年发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)。该解释第67条沿袭了《担保法》的区分逻辑，对于已办理登记的抵押动产，抵押人未履行通知或告知义务，抵押权人可以行使抵押权的追及效力。此时，若买受人想继续保有动产，可以行使涤除权以消灭动产上负担的抵押，(5)孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，北京：法律出版社，2001年，第248页。买受人事后有权向抵押人追偿。对未办理抵押登记的动产，抵押权的追及效力受到阻却，但抵押权人有权要求抵押人赔付因此造成的损失。在魏海威与吴建国、汤计雷案外人执行异议一案中，江苏省高级人民法院认为，《担保法解释》第67条确认了抵押权的追及效力，故受让人可以取得抵押动产所有权。但笔者认为，《担保法》严格限制抵押动产转让的态度，并未发生较大转变。

首先，《担保法解释》系最高人民法院对《担保法》相关规则的细化，故不能与立法机关已制定的限制抵押动产转让规则相冲突。其次，《担保法解释》第67条关于追及效力的规定，实质上是对《担保法》第43条规定的公示对抗效力的重申。《担保法解释》之所以在第67条如此关注抵押权的追及效力，是因为实践中抵押人未履行通知或告知义务就转让抵押动产，致使抵押权人难以追及动产的情况较为普遍。(6)全国人大常委会法制工作委员会民法室主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第190页。因此，司法机关诉诸于动产抵押的追及力来保护抵押权人利益。最后，买受人取得所有权是以行使涤除权为前提，动产抵押权的消灭与抵押权的追及效力并无关系。

(四)《物权法》确立限制抵押动产转让

2007年10月实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)为抵押动产转让提供了更多的实现路径，在一定程度上缓和了《担保法》所确立的严格限制转让模式。《物权法》第191条规定，除买受人行使涤除权消除抵押权外，抵押人未经抵押权人同意，抵押动产不得转让。若抵押权人同意转让抵押动产，则抵押人应将转让价款向抵押权人提前清偿债务或提存。之所以做此种规定，其背后的立法理由有如下两点。

第一，动产抵押权作为一种典型担保物权，其关注的是动产所具有的交换价值。既然抵押人已通过转让实现动产的交换价值，那么抵押人就应以转让价款清偿债务。(7)胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社，2007年，第418-419页。第二，依据《担保法》第49条，抵押人在与买受人交易时，应当保证转让价款与动产价值大抵相当。但在具体个案的处理中，司法机关逐渐发现动产的实际价值难以判断，而转让价款的多寡又取决于交易的地点、时间、供需状况以及成本等因素。法院仅以当地市场价格为标准判断转让价款是否偏离动产实际价值，难免有失偏颇。因此，《担保法》第49条在现实中并不具有较强的可操作性。为规避上述存在的判断困难，立法机关选择直接以所得价款提前清偿或者提存。

相较于《担保法》与《担保法解释》，虽然《物权法》为实现抵押动产转让留有更大的可能性，但从第191条规定的内容还是能看到立法机关并未从根本上改变其限制抵押动产转让的态度。与《担保法解释》相比，《物权法》淡化了登记公示制度的作用，否认了动产抵押权的追及效力。第191条规定，“提前清偿或提存转让价款”虽然在一定程度上有助于保护抵押权人，但其存在的弊端也为学术理论界所批评。(8)梁上上、贝金欣：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，《法学研究》2005年第4期。

首先，根据当时施行的1999年《中华人民共和国合同法》第91条之规定，清偿债务和提存均使合同权利义务终止。但抵押人转让抵押动产时，主债权债务尚未到期。“提前清偿或提存转让价款”以剥夺抵押人的期限利益为代价，尽可能避免后续可能出现抵押权效力纠纷的做法，有违担保物权的从属性。其次，《物权法》一改此前《担保法》确立的由抵押人单独控制抵押动产流转的规定，转而将控制权完全授予抵押权人。但此种规则设计反而使抵押权人取得了超越正常抵押权所保护的利益范围，抵押权人很可能为了保护其债权实现，而滥用其“同意权”，致使抵押动产在现实中无法转让。再次，提前“提存转让价款”会使大量社会资源长时间闲置，有违“物尽其用”理念。(9)孙宪忠、徐蓓：《〈物权法〉第191条的缺陷分析和修正方案》，《清华法学》2017年第2期，第88页。最后，有部分学者割裂了民法的体系性，误将“提前清偿或提存”认为是抵押权物上代位性的体现，该观点的逻辑基础在于对《物权法》第174条的“扩大解释”。(10)冉克平：《论抵押不动产转让的法律效果——〈物权法〉第191条释论》，《当代法学》2015年第5期，第76页。但笔者认为，运用扩大解释并不能从《物权法》第174条中得出上述观点。根据法律解释方法原理，扩大解释只能在词语文义包括的含义范围内得出结论，不能超出普通人的可预测范围。尽管第174条在适用情形和价金类型上皆用“等”字扩展外延，但抵押动产转让一方面未使动产毁损、灭失，另一方面转让也与征收此种原始取得方式有本质区别。动产抵押规则应当恪守物权法定主义，不能做出此种逾越法条文义的解释。因此，转让价款并不属于第174条规定的代位物，所谓的“转让价款物上代位说”并不成立，(11)程潇：《论抵押财产的转让“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》，《中外法学》2014年第5期。“提前清偿或提存转让价款”本质上是因抵押权实现而归于消灭。

(五)《民法典》允许抵押动产自由转让

2021年1月1日施行的《民法典》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)并未沿袭此前限制抵押动产转让的立法模式，转而以动产自由转让为核心建立了一套新的规则体系。在抵押权人救济方面，我国采取了与日本相类似的路径，即以抵押权追及力与转让价款清偿制度“双规并行”。(12)高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，北京：人民法院出版社，2010年，第156页。具体来说，《民法典》第406条规定，除当事人另有约定外，抵押动产可以自由转让，抵押权不因此受任何影响。该规则是抵押权追及效力和支配效力的延伸，为抵押权人在物权法层面提供了一条新的权利救济渠道。与此同时，本条对《物权法》有关“提前清偿债务或提存”进行了调整，有以下两点变化。

其一，《民法典》对抵押权人就转让价款主张提前清偿债务或提存设置了前置条件，即抵押权人须举证证明转让抵押动产存在危及抵押权实现的可能。其二，因第406条承认了抵押权的追及效力，故要求抵押人不论抵押动产登记与否，均须及时通知抵押权人，从而让抵押权人评估转让行为对抵押权的影响程度，并以此决定究竟是选择向抵押人主张提前清偿债务或提存，还是选择在债务人到期不清偿债务时行使动产抵押权。

三、抵押动产转让一般规则的理解与适用

(一)“当事人另有约定”的法律拘束力

《民法典》第406条在承认抵押动产自由转让的同时，又允许抵押权人与抵押人约定在抵押期间禁止或限制抵押动产转让。域外立法例未见此类规则，乃我国《民法典》之特有规定。笔者认为，该但书条款充分彰显了我国对民事主体意思自治的尊重。毫无疑问，抵押权人可在事前预估抵押动产流转存在的风险，并依本条规定借助违约金、民事惩罚等法律手段威慑抵押人，预防抵押动产可能存在的风险。(13)盛坚、付欣刚、王伯钊：《抵押权追及力的行使条件及限制》，《山东审判》2003年第6期。但值得思考的是，当事人约定禁止或限制抵押动产转让是否对抵押动产具有支配效力，即特别约定能否对抗买受人？笔者认为，根据合同相对性和不得为他人设定义务的债法理论，特别约定一般仅在抵押权人与抵押人间发生法律效力。若买受人并不知晓上述约定，则不应在债法层面受到约束，更应免受物权法拘束力。(14)姚瑞光：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第149页。否则，抵押权人为确保其债权实现，必然会与抵押人约定禁止或者限制抵押动产转让。抵押权人又获得了《物权法》第191条单独控制抵押动产的权限，《民法典》确立的“物尽其用”理念恐难以实现。

但若买受人知晓禁止或限制抵押动产流转的特别约定，抵押权人能否以此对抗买受人？笔者认为，买受人知悉抵押权人与抵押人的特别约定，必然知晓转让动产设有抵押，即动产抵押权对该特定买受人完成公示，应取得类似于登记产生的对抗效力。此外，对《民法典》第403条做相反解释，即使动产抵押权未办理登记，抵押权人也可以对抗恶意买受人。(15)王洪亮：《动产抵押登记效力规则的独立性解析》，《法学》2009年第11期，第95页。买受人在知悉抵押权人与抵押人存在特别约定的情况下，仍选择从抵押人处受让动产系存有恶意。综上，抵押权人可以对抗知悉特别约定的买受人，请求司法机关确认动产转让不发生物权效力。《民法典担保制度解释》第43条正是在上述逻辑推理下，对《民法典》第406条但书条款的进一步细化。与此同时，为便捷司法机关认定买受人主观善意状态，《民法典担保制度解释》第43条第2款设置了更为客观的善意标准，即当事人若将特别约定办理登记，则推定买受人应当知道动产转让被禁止或限制。此时，买受人仍执意与抵押人交易，则主观明显具有恶意。但随之而来的问题的是，当事人应向哪个登记机关申请就特别约定办理登记？具体办理程序应当如何设置？特别约定能否纳入既有的动产抵押登记制度中？上述问题有待登记机关在统一动产和权利担保登记制度中予以解决，并须逐步完善、升级配套操作系统和登记服务功能。

(二)登记公示制度下的抵押动产转让规则

1.查询动产抵押登记应为买受人法定义务

《民法典》第403条继承了《物权法》第188条有关动产抵押效力的规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立。因此，相较于其他物权，动产抵押权从其诞生之初就“先天不足”。它背离了《民法典》第224条以占有作为公示手段建立的动产物权变动和公示规则，以私密性极强的契约作为物权设立手段，欠缺公示公信力。买受人无法基于“占有即所有”的传统物权法理念保证交易安全，(16)朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京：北京大学出版社，2007年，第60-61页。抵押权人与买受人存在激烈的利益冲突。我国立法机关曾希冀通过禁止、限制抵押动产转让，从源头杜绝利益冲突的出现。但这种简单、粗暴的解决方式已难以满足当前社会财富高速流动的现实需要，如何在《民法典》“物尽其用”理念下调和抵押权人和买受人的矛盾就显得格外重要。

事实上，随着借用、租赁、所有权保留、融资租赁等商业模式在现代经济生活中运用愈加频繁，占有作为动产物权公示手段的正当性愈发受到挑战。有学者提出，应改变我国动产抵押设定方式，采取登记生效主义解决动产抵押权的二元公示结构问题。(17)邓琦：《论我国动产抵押制度的完善》，《学术交流》2011年第7期，第107页。另有观点认为，应借鉴我国台湾地区“动产担保交易法”以及“动产担保交易法实施细则”有关规定，由登记机关或其授权的债权人在动产显著位置烙印、粘贴标签或做特殊标记，使买受人知晓动产负有抵押。但也有观点认为，虽然占有并不完全公示动产物权的公信力。但占有是立法者在对其他制度设计比较后，选择的最符合动产物权流转现实状况的公示手段。相较于其他公示方式，占有具有更强的证明效果。(18)纪海龙：《解构动产公示、公信原则》，《中外法学》2014年第3期。显然，新修订的《民法典》采纳了最后一种观点，选择延续旧法以占有外观推定动产真实权利人的做法，并在此基础上构建一整套相应的利益冲突解决机制。

在动产抵押制度中，立法者通过建立、健全动产抵押登记制度使抵押权人向买受人彰显其身份，从而平衡权利实现和交易安全。但对于买受人交易时是否应当主动查询动产抵押登记情况，有观点认为买受人不负有查询动产抵押登记的义务。(19)黄家镇：《破解动产抵押的“戈尔迪之结”——论〈物权法〉动产抵押制度的完善》，《河北学刊》2008年第6期，第179页。只要买受人不知晓动产抵押事实，抵押权人就不能向善意买受人追及动产。但笔者认为，查询动产抵押登记应是买受人的法定义务。若买受人不履行该义务，则恐怕难以称其为“善意第三人”。之所以认为买受人负有查询义务是因为，一方面随着我国经济社会的繁荣发展，市场交易主体的风险意识、法律意识均有所提高，买受人在交易前就标的物开展调查，符合经济生活现实，具有合理性。另一方面，买受人履行查询义务具有可行性。国家市场监督管理总局在2019年施行《动产抵押登记办法》后，我国动产抵押登记长期存在的“多头管理、多头登记、地域分割”的问题得以解决。(20)全国人大常委会法工委民法室主编：《物权立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2007年，第620页。并且，国务院在2021年颁行《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》后，中国人民银行进一步升级、优化了动产融资统一登记公示系统，社会公众可以通过抵押人名称、身份证号码、统一社会信用代码或者登记编号在线查询动产抵押情况。动产融资统一登记公示系统不仅方便了动产抵押登记的办理，而且大幅压缩了买受人的查询成本，提高了登记公示的效率。(21)刘德良：《民法学基本理论在网络时代所面临的问题》，《比较法研究》2004年第4期，第49页。在这种情况下，要求买受人事前对动产抵押情况开展尽调、规避风险，并不会使其承受过重的交易负担。

因此，在第403条下，查询动产抵押登记理应是买受人法定义务。司法机关可在适用第403条时，应当要求买受人证明其尽到了注意义务，在交易时查询了动产抵押登记情况。举例而言，买受人可在查询时从动产融资统一登记公示系统中下载具有唯一编号的查询文件，证明其已履行查询义务。若买受人不能证明其履行了查询义务，则司法机关不应将其归为“善意第三人”。此时，抵押权人可依法向买受人追及动产。

2.未办理登记并非动产抵押权的消灭事由

《民法典》第406条第1款规定，抵押权不受抵押动产转让的影响。同时，从《民法典》第393条对担保物权消灭事由的规定来看，转让行为以及未办理抵押登记均不使动产抵押权消灭。换句话说，不论抵押动产是否办理登记，买受人占有的动产上均附有抵押。有观点认为，未登记抵押动产不具有对抗效力，抵押权消灭。(22)杨善长：《动产抵押物转让中的利益冲突及调和——基于解释论和立法论的视角》，《晋阳学刊》2018年第6期，第135页。但笔者认为，上述观点否认了抵押权的追及效力，错误地认为登记制度直接影响抵押权的有效设立。由于动产抵押欠缺占有公示要件，致使动产抵押权的物权效力不足，成为一种游离于物权和债权之间的不完全物权。所以，抵押权的物权效力无法得以充分彰显。(23)邹海林：《动产担保物权的公示原则表达——以民法典物权法分编的制度设计为样本》，《法制研究》2017年第6期，第62页。登记制度补强了动产抵押权的公示性，从而使其具备了物权对世性的内核。(24)魏盛礼：《一般动产抵押：一种法律理论的虚幻——兼评〈物权法〉草案关于一般动产抵押的规定》，《南昌大学学报(人文社科版)》2005年第6期，第71页。因此，已登记的抵押动产不论流转于何人之手，抵押权人均可追及物之所在。(25)崔建远：《物权法(第三版)》，北京：人民大学出版社，2014年，第40页。登记制度并非买受人无负担取得动产所有权的依据，(26)林清汶：《对于民法第867条抵押权追及性之研究与建议》，陈荣隆、谢哲胜、吴瑾瑜、吴光陆、蔡明诚、刘宗荣、温丰文、林清汶、陈洸岳、林洲富主编：《抵押权专题研究》，台北：元照出版公司，2016年，第151-152页。只因动产抵押权缺少公示要件而导致其追及效力受阻，抵押权人不能向买受人追及抵押动产。虽然抵押权消灭与抵押权追及效力受阻从法律效果上看是一致的，但其背后的理论依据却截然不同。

另外，除登记作为动产抵押权的公示手段外，《民法典担保制度解释》第54条第1项还规定买受人知道或应当知道抵押权人与抵押人已经订立抵押合同，同样会使动产抵押权具有完整的物权属性。在此情形下，即使动产抵押权未办理登记，抵押权人仍有权向非善意的买受人请求行使抵押权。

3.未登记动产抵押权不适用善意取得制度

在《民法典》颁行前，我国曾长期奉行禁止或限制抵押动产转让的立法政策，否认动产抵押权的追及效力。有学者认为，抵押人转让抵押财产构成无权处分。若抵押动产未办理登记，则买受人可依据善意取得制度取得无任何权利负担的动产所有权，抵押权随之消灭。(27)刘家安：《〈民法典〉抵押物转让规则的体系解读——以第406条为中心》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期，第73页。《民法典》第403条规定，“未经登记，不得对抗善意第三人”系动产物权的消灭事由，该条文是第311条第三人善意取得制度在动产抵押权中自然延伸。(28)王琦：《论抵押财产转让对抵押权的影响——以〈民法典〉第403、404、406条的协调适用为视角》，《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2020年第9期，第3页。上述观点在司法实务中也有所体现，部分法院认为买受人善意取得动产所有权，未经登记的抵押权消灭。(29)参见：浦城县红光汽车发展有限公司与熊丽军案外人执行异议案，福建省南平市中级人民法院(2016)闽07民终1456号；长远担保公司与创润矿石公司追偿权纠纷案，湖北省襄阳市中级人民法院(2014)鄂襄阳中民三初字第00129号；虞雷军与宁波新鑫金亚工程机械有限公司返还原物纠纷案，浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬民一终字第1299号；朱晓玲、马彐珍房屋买卖合同纠纷案，福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终3150号。由此，登记制度与善意取得制度在民法体系内相互关联。(30)郭志京：《也论中国物权法上的对抗登记主义》，《比较法研究》2014年第3期，第104页。

事实上，此种观点的合理性有待商榷。根据民法基本理论，无权处分一般是指没有处分权的人以自己的名义处分财产。(31)王利明：《物权法研究(第三版上卷)》，北京：中国人民大学出版社，2013年，第437页。但设立抵押权并不改变动产归属，抵押人处分动产是正常行使所有权的处分权能，应属有权处分。(32)张永利、王效贤：《抵押权新论》，北京：法律出版社，2014年，第175页。买受人取得动产所有权系从抵押人处继受取得，动产上仍负有抵押权。只是因抵押动产未办理登记，抵押权人不能向买受人追及动产。因此，转让抵押动产不存在善意取得的适用空间。买受人并非原始取得动产所有权的观点，也再次契合了《民法典》第393条关于担保物权消灭事由的规定。

(三)买受人可依第393条涤除动产抵押权

涤除权是指，取得抵押动产的买受人，通过向抵押权人支付与抵押物价值相当的金钱或替债务人清偿债务，除去依附于动产的抵押权。(33)赵林青：《涤除权制度之我见》，《甘肃政法学院学报》2006年第5期，第75页。涤除权制度是平衡抵押权人、抵押人以及买受人间利益的重要法律手段，诸如法国、日本及瑞士等国家均在立法中确立了该制度。我国曾先后在《担保法解释》第67条第1款、《物权法》第191条第2款对涤除权制度有所规定，允许买受人通过代替债务人清偿债务的方式，消灭动产上所负担的抵押权。因抵押权人不能向买受人追及未登记的抵押动产，又加之买受人无须办理抵押注销登记，故买受人对未办理抵押登记的动产并无行使涤除权的必要。与之相较，涤除已登记的动产抵押权，对买受人而言更有实际意义。

笔者认为，涤除动产抵押权是买受人代抵押人偿还债务后，基于抵押权从属性之必然结果。尽管《民法典》第406条未规定涤除权制度，但买受人因抵押权从属性理所应当享有涤除权，《担保法解释》第67条以及《物权法》第191条有关涤除权之规定仍有适用空间。买受人向抵押权人代为清偿后，可依《民法典》第393条第1项主张动产抵押权消灭，并要求办理注销登记。

四、“正常经营买受人规则”的理解与适用

(一)“正常经营买受人规则”的变革与突破

2007年，我国《物权法》第181条、第189条第2款首次将“正常经营买受人规则”纳入动产抵押体系，但此时其仅作为动产浮动抵押效力规则的组成要件。在本次《民法典》编纂中，“正常经营买受人规则”为其继承。《民法典》第404条规定，只要正常经营活动中的买受人支付合理价款并取得动产，抵押权人就不能向买受人追及动产。新旧条文两相比较，会发现第404条有两点明显的变化。

其一，《民法典》对“正常经营买受人规则”的调整对象不再限定。(34)谢鸿飞：《动产担保物权的规则变革与法律适用》，《国家检察官学院学报》2020年第4期。关于该规则的调整对象，学术理论界目前争议较大。有观点认为，将“正常经营买受人规则”适用于一般动产抵押，为买受人利益而阻却抵押权的追及力，从根本上破坏了抵押担保制度。(35)邹海林：《论〈民法典各分编(草案)〉“担保物权”的制度完善》，《比较法研究》2019年第2期，第37页。因此，第404条应继续在《物权法》的既存格局下适用，将“正常经营买受人规则”限制在动产浮动抵押中(36)汤文平：《法学实证主义：〈民法典〉物权编丛议》，《清华法学》2020年第3期。。另有观点认为，“正常经营买受人规则”系善意取得制度逻辑延伸的必然结果。(37)纪海龙、张玉涛：《〈民法典物权编(草案)〉中的正常经营买受人规则》，《云南社会科学》2019年第5期，第110页。免除买受人查询抵押登记义务而赋予其对抗效力，并未逾越各方当事人合理预期，符合正常的交易效率和交易习惯。(38)龙俊：《动产抵押对抗规则研究》，《法学家》2016年第3期，第49页。而从最高人民法院所持态度来看，司法机关认为基于对第404条的文义的理解，“正常经营买受人规则”亦适用于一般抵押动产转让。(39)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，北京：人民法院出版社，2020年，第1082页。其二，抵押人的商人身份似乎被消解。在物权法时代，“正常经营买受人”必须从商事主体(企业、个体工商户、农业生产经营者)处受让抵押动产。换句话说，“正常经营买受人规则”旨在调整以营利为目的而形成的商事关系。但《民法典》不再限定抵押人的身份，原来适用于商事领域的规则开始指引民事交易活动。

综上，从第404条文义来看，“正常经营买受人规则”在调整对象和适用领域均得到扩张，使得第404条与第403条、第406条在适用上可能发生交叉、重叠。因此，有必要对“正常经营买受人规则”各构成要件进行分析，明确第404条的适用边界，使动产抵押制度的体系性得以维持。

(二)对“正常经营买受人规则”要件的分析

1.契约还是身份：对抵押人商业性的反思

美国于20世纪创设“正常经营买受人规则”，《美国统一商法典》第9章第320条(a)款规定，“依商业常规交易的买受人不受动产抵押权追及”。(40)See U.C.C.§9-320(a)：Except as otherwise provided in subsection(e)，a buyer in ordinary course of business other than a person buying farm products from a person engaged in farming operations，takes free of a security interest created by the buyer’s seller，even if the security interest is perfected and the buyer knows of its existence.因该规则有助于促进商品流转、维护交易安全，2009年《欧洲共同框架参考草案》在第IX-6:102(2)(a)项规定，正常商业交易活动中的买受人，免受动产所附抵押权之约束。(41)See DCER IX-6：102：Loss of propriety due to good faith acquisition of ownership：(2)For the purpose of VⅢ.-3：102(Good faith acquisition of ownership free of limited proprietary rights)paragraph(Ⅰ)(d)sentence 1，a transferee is regarded as knowing that transferor has no right or authority to transfer ownership free from the security right if this is registered under Chapter 3，Section 3 unless：(a)the transferor acts in the ordinary course of its business.上述立法经验为联合国贸易法委员会所借鉴，并在2016年形成的《担保交易示范法》第43条第4项亦引入了“正常经营买受人规则”。(42)See UNCITRAL Model Law on Secured Transactions 34(4)：A buyer of a tangible encumbered asset sold in the ordinary course of the seller’s business acquires its rights free of the security right，provided that，at the time of conclusion of the sale agreement，the buyer does not have knowledge that the sale violates the rights of the secured creditor under the security agreement.从上述域外立法例可以发现，抵押人应是“以出卖某类有体动产为业的人”，(43)美国法学会、美国统一州委员会主编：《美国〈统一商法典〉及其正式评注》，高圣平译，北京：中国人民大学出版社，2006年，第212页。“正常经营买受人规则”仅适用于商事领域。

尽管《民法典》第404条并未将抵押人局限于企业、个体工商户和农业生产经营者，对抵押动产种类也不再限于与上述商事主体所从事生产经营高度关联的生产设备、原材料、半成品、产品。但从国家市场监督管理总局2019年3月发布的《动产抵押登记办法》以及国务院2021年1月1日颁行的《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》中，还是可以清楚地看到登记机关依然认为抵押人应具备商事属性。最高人民法院也承认第404条中的抵押人应具有商人身份，买受人须从“以出卖某类动产为业的人”处购买动产。(44)由此可以看到，实务部门基于“民商分立”的思维逻辑，要求第404条中的抵押人须具备商业属性。

但是，随着近年来平台经济以及直播带货的兴起，自然人商化已成趋势。在这种背景下，商主体和商行为的判断愈发困难。因此，通过“以出卖某类动产为业”来界定抵押人的商人身份，很难与当前社会发展相契合。实务部门对第404条适用所做的限制究竟能够在现实中发挥多大的作用，这有待进一步观察和研究。

2.潜藏于正常经营活动背后的善意买受人

正常经营活动是“正常经营买受人规则”的内在核心，统摄着其他诸如合理价款、取得动产构成要件。所谓正常经营活动，是指买受人取得的是与抵押人主营业务范围相匹配的抵押动产，且转让价款合理、转让方式符合商业惯例。(45)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》。有观点认为，在适用第404条时无须考虑受让人主观上是否善意，登记制度对其也毫无意义。(46)程潇：《论抵押财产的转让》，《中外法学》2014年第5期。第404条是立法者保护买受人利益，而特别规定的一种门槛更低、更容易实现的抵押权消灭事由。(47)王琦：《论抵押财产转让对抵押权的影响——以〈民法典〉第403、404、406条的协调适用为视》，第4页。在实务中，也有大量的司法判决对上述观点予以认可(48)参见：中信银行股份有限公司昆明分行诉李彦等返还原物纠纷案，云南省昆明市中级人民法院民事判决书(2017)云01民终740号；中信银行股份有限公司石家庄分行、郝艳泽买卖合同纠纷案，河北省石家庄市中级人民法院民事判决书(2019)冀01民终11532号。。

笔者认为，虽然第404条未采用与第403条“善意第三人”相同的表述方式，但“正常经营买受人规则”中的买受人应属善意第三人。《美国统一商法典》《欧洲共同框架参考草案》也强调，买受人须具有善意(in good faith)。第404条看似排除了买受人的查询义务，对买人主观状态在所不问。事实上，第404条只是替换了第403条判断买受人善意与否的客观标准。在《民法典》第403条下，买受人查询动产抵押登记已构成其法定义务，直接影响对买受人主观善意的判断。同样，第404条也是以“正常经营活动”这一客观标准去推定买受人主观状态。

具体而言：其一，买受人取得的动产必须与抵押人主营业务范围相匹配。如前文所述，抵押人应是以出卖某类动产为业的商事主体。“正常经营买受人规则”之所以偏重于买受人利益，是因为抵押人出卖与其主业相关动产的活动十分频繁，且交易数量普遍较多。若要求买受人对每件动产查询抵押登记情况，则不仅交易成本过高，而且也影响商事效率。此外，既然抵押人以出卖该动产为业，那么抵押人一般持有大量的同类动产。若不经特别处理，则一般动产抵押标的特定性不足。即使该动产转让，抵押人完全有能力提供与之相同的动产作为抵押标的。因此，立法者对买受人受让抵押人经营动产的，不要求买受人履行其查询义务。至于抵押人主营业务范围究竟为何，笔者认为可根据营业执照、企业章程等加以判断。其二，正常经营活动应当符合商业习惯。买受人受让动产时，交易对象、场所、时间或价款等不符合交易习惯的，应当推定其主观存在恶意。(49)刘碧波、莫晴晴：《未尽谨慎审查义务不构成善意取得》，《人民司法(案例)》2017年第17期，第42页。当经营活动偏离交易常态，买受人作为“理性经济人”有理由相信交易活动存在风险。若买受人未采取必要手段补强其信赖基础，则法律不应保护欠缺信赖利益的买受人。但是，商业习惯是一个模糊的法律概念，在个案中通常由司法机关自由裁量。相较于交易场所、对象、时间等，转让价款是否符合商业习惯判断起来更为容易。正常经营活动中，转让价款应与动产价值相当，不应过低于交易地市场价格。此外，转让标的既为抵押人日常经营动产，则转让价款不应低于同期出售给他人的价格。抵押人取得价款后，抵押权人若认为其抵押权有受损可能，则可依第406条第2款之规定就转让价款提前清偿或提存，以消灭动产抵押权。

综上所述，“正常经营买受人规则”并未排除买受人的善意，反而需要法院综合抵押人主营业务范围、动产类型、交易价款、商业惯例等多重因素推断买受人善意与否。同时，从实务部门的现有态度来看，第404条被严格限制于商事领域，“正常经营买受人规则”不能作为一般民事案件的裁量依据。因此，我国《民法典》虽以“民商合一”体例编排而成，但“民商分立”的思维方式在抵押动产转让规则的理解与适用方面仍具有重大价值。

五、结语

《民法典》第403条、第406条作为抵押动产转让一般规则普遍适用于民商事领域，而第404条是抵押动产转让在商事交易中的特别规定。即使动产已经办理抵押登记，若买受人举证证明“正常经营买受人规则”要件完备，抵押权人也不能向善意买受人追及动产。但在“非正常经营活动”中，买受人须事前在动产融资统一登记公示系统中查询转让动产抵押情况，以证明其确有信赖动产上无抵押负担的“善意”。若买受人在查询后未发现动产设有抵押，则抵押权人可依第403条、第406条对已登记的抵押动产行使追及权。由此，第403条、第404条与第406条便在《民法典》中各得其所，实现了抵押权人与买受人的利益平衡。