合作治理结构的组织法保障研究

杨靖文

引言

从管理走向治理，是各国政治发展的基本规律。在管制视野下，政府与社会、市场主要呈现单向的管理与被管理者关系，与此相应的行政组织法主要关注政府的职责、机构和编制问题。治理视野下，政府与社会、市场通过合作、互动与协商共同成为治理主体，形成多元化的网络治理结构。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系与治理能力现代化若干重大问题的决定》指出，“必须加强和创新社会治理，完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系。”其中党的领导是决策核心，民主协商是政治参与，政府负责、社会协同、公众参与是实施路径，法治与科技是重要保障，这一总体布局意味党的领导下政府、社会、市场及公众合作治理模式的固化。合作治理模式的展开迫切需要与之匹配的组织法跟进，从组织法上解决多元主体参与治理的正当性问题，明确不同主体的职责权限、任务配置及相互关系，发挥组织法对合作治理结构的规范、引导和保障作用。因此，面对公共行政学的理论进步与实践探索，行政法学理应予以回应，发展并完善公共行政组织法律体系。

一、治理理论及本土化进程

(一)治理理论的核心要义

1989年世界银行首次在针对非洲国家发展报告中提出走出“治理危机(crisis in governance)”一词后，治理理论在政治学、社会学、公共行政学等领域得到关注并开始流行起来。这种原被视为对后发国家走向现代化之路所开的药方却成为西方发达国家在新一轮民营化、市场化改革中解决问题的指引。之所以提出治理概念，“是因为在社会资源的配置中既看到了市场的失效，又看到了国家的失效。”(1)俞可平：《论国家治理现代化》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第21-25页。20世纪30年代的经济危机暴露了市场的缺陷，福利国家与全能政府的兴起又产生了政府失灵现象，而经济全球化、工业化、城市化无疑增加了社会公共事务的复杂性与多样性，这样一来，以政治与行政二分核心，以科层制为基础的传统公共行政学面临诸多挑战，寻找新的治理理念与方式成为现代发达国家普遍的政治需求，治理理论则应运而生并成为政府再造运动的基础。

对治理理论的研究有多种视角、分支和学说体系。正如杰索普所言，“它在许多语境中大行其道，以致成为一个可以指涉任何事务或毫无意义的时髦词语。”(2)[英]鲍勃.杰索普:《治理的兴起及失败的风险:以经济发展为例的论述》，《国际社会科学(中文版)》1991年第1期，第31页。虽然充斥着形形色色的治理理论，但作为一种跨学科的理论，其核心主张大致包含:“(1)去中心化，国家的主权地位和中央政府在公共行政中的核心地位被动摇，向地方分权、向社会分权，甚至将权力让渡给跨国家的组织成为一种趋势；(2)多中心，政府之外的治理主体须参与到公共事务的治理中, 政府与其他组织的共治、社会的自治成为一种常态；(3)反对夸大纯粹的市场的作用，但认同并倡导等级、网络和市场的组合及相互渗透；(4)多种层次的治理与多种工具使用的并存，治理可以在跨国家、国家、地方等多个水平上进行, 可以通过规制、市场签订合约、回应利益的联合、发展忠诚和信任的纽带等不同的工具。”(3)王诗宗：《治理理论与公共行政学范式的进步》，《中国社会科学》2010年第4期，第92页。在现代国家建构中，这种多中心、多层次、多工具性的治理理念占了上风，“成为对旧式统治风格而言的一种前景光明的现代化。”(4)[法]让.皮埃尔.戈丹:《何谓治理》，钟震宇译，北京：社会科学文献出版社，2010 年，第 3页。一般认为，传统社会秩序是建立在国家与社会二元分立的前提之下，形成的是政府对社会和市场的单向度管理模式，可称之为管理型治理模式。(5)张康之、姜宁宁：《社会治理变革中的公共管理研究》，《中国行政管理》2017年第2期，第47页。现代社会治理强调多主体之间基于规则的信任与合作，建立在国家与社会、市场间的不断平衡与互动之上，形成的是多主体间的合作型治理模式，“并且相对于传统之权威式国家统治模型，将其视为是一种新治理模式。”(6)廖义铭：《新治理模式之发展对当代法学之冲击》，詹镇荣主编：《公私协力与合作行政法》，台北：新学林出版股份有限公司，2014年，第9页。作为治理之理想状态或最终目的则是实现善治，即良好的治理。

国家治理是一个宏大的主题，可从治理主体、治理机制、治理效能等不同角度去探讨，其中有关治理主体的结构安排是核心。其一，治理结构是区别于传统管制模式的标志。从本质上来讲，“治理理论对公共管理的关注焦点——组织和行为主体进行了重新定义。在治理视角下，位于公共行政核心的是一套更为复杂、更为动态的组织机构和行为主体”(7)杰瑞.斯托克: 《地方治理研究: 范式、理论与启示》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第2期。，其不在对治理的主体与客体进行绝对划分，而是聚焦于对治理主体、行为机制及其相互关系进行重塑与建构。因此“诸多论者认为治理理论代表了一种全新的公共行政(公共管理)范式。”(8)王诗宗：《治理理论与公共行政学范式的进步》，《中国社会科学》2010年第4期，第85页。虽然“范式内的理论演进同新旧范式间的范式转换是有着严格的理论区分”(9)柏维春、金文哲: 《现代公共行政学范式演进内在逻辑解读——尼古拉斯.亨利公共行政范式发展理论评析》，《东北师大学报(哲学社会科学版) 》2005年第6期，第38页。，在治理理论成为范式革命尚未得到学科共同体认可的情形下，其至少代表了公共行政学明显的理论进步。其二，治理结构是治理体系与治理能力的基础和骨架。“国家治理体系是管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度”(10)习近平：切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来，http://theory.people.com.cn。，其中“政府治理、市场治理和社会治理是现代国家治理中三个最重要的次级体系。”(11)俞可平：《论国家治理现代化》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第3页。但国家治理体系首先涉及到的应当是“国家治理各类组织的功能定位、基本结构、运行规则、操作机制与策略。”(12)薛澜：《顶层设计与泥泞前行——中国国家治理现代化之路》，《公共管理学报》2014年第4期，第3页。因此，治理现代化的基础应是治理结构现代化，体现为多元治理主体的组织结构和制度安排。

(二)治理本土化与法治保障需求

治理理论对西方政治生活产生了重大影响，20世纪90年代引入国内适逢中国社会正处于深刻的经济与制度变革，经过中国的适用性与本土化发展，形成了具有中国特色的国家治理理论体系。正如斯托克所言，“治理理论并不满足于解释现有的政治制度和管理方式，它的目标乃是塑造政策议程并提供前瞻性的指导方案。”(13)Gerry Stoker ，“Governance as Theory: Five Propositions，”International Social Science Journal ，50.155(1998) : 17-28．毋庸置疑，由于国家在政治制度、经济发展、文化传统等多方面差异，并不存在放之四海而皆准的治理理论。与多数发达国家在政府再造运动中经历了国有化与私有化的交替更迭不同，改革开放以来的中国在高度时空压缩下经历着经济体制、产业结构、社会形态等方面的重大转型，面对市场失灵与政府失灵的双重挑战，治理现代化的路径面临着更多的复杂性与未知性。因此，在社会治理尚未足够成熟并成为推动力量的情形下，治理体系的改革必须依靠政府主导，从顶层设计开始，按照国家整体利益的需求来全面部署与系统推进。

从现实情况来看，我国已经完成从社会管理向社会治理推进的制度设计。1978年十一届三中全会召开揭开了我国改革开放的序幕，开启了以社会主义现代化建设为主要任务的历史新时期，1992年党的十四大明确提出的建立社会主义市场经济体制，标志着我国改革开放和现代化建设进入了一个新的发展阶段。1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确提出“以经济建设为中心，改革开放、经济发展和社会稳定相互促进”的发展目标。由于与计划经济相适应的高度集权化的一元管理体制不符合市场经济的发展规律，迫切要求转变政府的经济监管职能，改变社会管理体制。因此，党的十六届四中全会提出“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”，党的十七大报告重申“要完善社会管理，健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”，同时提出“最大限度激发社会创造活力”的新要求。这一时期可称为社会管理创新阶段，目标旨在建立与市场经济相适应的管理体制，并开始出现从一元管理向多元管理转变，政府从单向管理开始注重与社会、市场双向互动等特征。但总的来说仍处于重经济建设轻社会管理阶段，社会管理仍以政府主导，社会与市场参与不足，大政府、弱社会以及政社不分、政企不分的现象没有得到根本转变。

21世纪以来中国共产党的执政规律与社会主义建设规律进一步深化，形成了具有中国特色的社会主义治理理论，实现了由管理向治理的转变。党的十八大明确提出“全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标”，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革的若干重大问题的决定》，提出全面深化改革总目标是要“完善和发展中国特色社会主义，推进国家治理体系和治理能力现代化”，明确提出要“创新社会治理体制，提高社会治理水平，要加强党委领导，发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。坚持依法治理，加强法治保障。”这是党的文件中首次出现国家治理、政府治理、社会治理的表述，同时明确了法治的保障作用。党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”，再次强调了治理现代化与法治的关系。党的十八届五中全会通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，首次提出“构建全民共建共享的社会治理格局”的要求，党十九大报告重申要“加强和创新社会治理，打造共建共治共享的社会治理格局”。党的十九届四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系与治理能力现代化若干重大问题的决定》，进一步明确“必须加强和创新社会治理，完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系。”由此可见，我国治国理政的制度设计实现了从管理到治理，从一元单向管制向多元协同共治的结构性转变，尤其以党的十八大为新的历史节点，为我国全面深化改革、实现国家治理现代化之路做出了顶层部署，开启了创新国家治理的新时代。

党中央提出要建立共建共治共享的社会治理格局，共建、共治就是在党委领导下通过政府与事业单位、社会组织、基层自治组织等分工合作、优势互补、建立信任的伙伴关系来实现共同治理，形成政府治理、社会自治、公众参与共同治理格局。共享是指“让改革红利惠及全体人民”(14)李克强：让改革红利惠及全体人民，http://politics.people.com.cn。，通过建立社会保障体系，创新利益表达协调机制，调整收入分配机制，健全公共服务体系，确保让全体人民共同参与现代化进程，共享改革红利与发展成果，这是社会治理的最终目的与价值归宿。为了实现这一现代化目标，党中央提出了法治与科技两大支撑保障体系，“法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”(15)习近平：关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明。http://jhsjk.people.cn。，以法治方式实现社会治理的现代化是必由之路，治理体系的重塑与治理能力的提升必须夯实法治建设这个基础和保障。诚如前述，治理现代化的基础是治理结构的现代化，治理结构的法治供给与保障是首先应当完成的任务。但从现有行政法体系来看，相较于行政行为法、行政程序法、行政责任与救济法而言，行政组织法的研究较为薄弱，对行政组织的研究仍停留在国家管制与社会管理阶段，主要研究政府的设置、机构与人员等，对政府之外大量的承担公共事务的组织，包括部分事业单位、社会团体、基层群众自治组织、社会自治组织、公共企业等，大都没有纳入现有行政组织法的调整范围与研究范畴，对此类组织缺乏简洁统一的界定，不同组织形态的构成要素、功能定位及界限划分并不清晰，导致它们在组织法上的地位并不明确。总的来说，传统行政组织法主要规范国家行政，对社会行政乃至私人行政关注较少。因此，在推进国家治理现代化的进程中，首先应解决的是合作治理结构搭建与法治供给不足的问题。

二、合作治理结构的组织原则：有效实现公共任务

(一)合作治理的组成要素界定

政府、社会、市场以及公众形成的多中心的网络治理结构应遵循什么原则，不同治理主体间如何产生联结与交往关系，是首先应当明确的问题。前述党中央同时提出国家治理、政府治理、社会治理的概念，如何厘清三者关系成为分析问题的前提。从现有研究来看，国家治理包含政府治理与社会治理，后者是国家治理场域的子概念已基本达成共识，但社会治理与政府治理的内涵及相互关系存在诸多争议，究其原因在于二者是从不同视角进行的概念界定。“政府治理是指政府行政系统作为治理主体，对社会公共事务的治理，其包含着政府对于自身、对于市场及对于社会实施的公共管理活动。社会治理是指在执政党领导下，由政府组织主导，吸纳社会组织等多方面治理主体参与，对社会公共事务进行的治理活动。”(16)王浦劬：《国家治理、政府治理和社会治理的基本含义及其相互关系辨析》，《国家行政学院学报》2014年第3期，第15页。由此可见，政府治理是从治理主体出发产生的概念，即源于公共行政改革与政府再造运动，对国家权力系统之一的行政系统进行重塑，以及政府对社会、市场的监管等方面进行的改革。社会治理则是通过国家制度的安排达成的一种状态与格局，除了政府之外，让更多公共治理主体、公众参与到社会治理中，形成主体间性关系与交往关系，即治理理论中通常所指的网络化基础。因此，从外延来看，政府治理与社会治理不能截然区分，二者都包含了政府对社会公共事务进行管理的范畴，原因在于社会与市场既是政府治理的对象之一，同时也是治理主体的构成。因此，本文论述时化繁为简，主要以政府治理与社会治理中的治理主体为要素进行分析。市场作为国家治理次级系统之一，主要依靠市场本身发挥资源配置的决定作用，其中涉及政府与市场关系问题，可在政府治理中一并阐述。

关于治理结构中的公众参与，一度被认为是“代议制民主下化解行政正当性危机的路径。”(17)王锡锌:《公众参与和行政过程》,北京：中国民主法制出版社，2007年，前言。在国家治理体系公众作为主体结构之一，有学者认为其“从根本上超越代议制民主体制的局限而具有了推进公共事务治理结构革命性变革的旨趣。”(18)魏治勋：《善治视野中的国家治理及其现代化》，《法学论坛》第3 期，第28页。但实际上合作治理结构中的公众参与可从两方面理解，一是公民、法人或其他组织在基层群众自治、行业自治等自治领域成为自我管理与自我服务者，属于社会治理范畴。而公众参与更多地体现为参与到政府治理的过程中，如参与到立法、行政决策、行政规划等过程中。公众参与反映到行政法体系中，则主要通过行政程序法而非行政组织法进行规范和制度化。程序表面上是政府做出决策、执行等行为的方式步骤和顺序，而本质是公众参与政府治理的过程。也就是说，以程序为载体，程序成为可供行政主体与相对人沟通、对话、互动交流的平台，双方构建一个意思表示互动的“法空间”，这就是行政程序的本质。在行政行为中，特别是涉及不特定多数人利益的行政决策或行政立法行为等，尤其需要引入公众参与，要召开座谈会、听证会等听取公众、专家的意见，广泛听取民意。中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中就明确把公众参与列为重大行政决策法定程序之一，体现了保障和扩大公民的民主权利的功能。如何构建公民、法人或其他组织能够参与、表达并得到反馈的公众参与制度成为行政程序的立法要素之一，不在组织法中详述。

(二)按照功能匹配原则分配公共任务

谈及国家、社会、市场及公众合作共治的前提是公共任务而不是仅限于国家任务。公共任务是与私人事务相对的概念，通常是指涉及不特定多数人与公共利益相关的公共事务，如能源、医疗、交通、教育、卫生等等。德国公法学者Hans Peters认为，“凡是有关公众或公众对其实现存有利益的事务，吾人皆可称为公共任务。公共任务之执行并非以公权力主体为限，自然人或私法人亦可为适当之主体，国家并不具有公共之独占。”(19)詹镇荣：《民营化与管制革新》，台北：元照出版有限公司，2005年，第267页。伍尔夫和乔威尔认为，“当一种主体试图为公众或某部分公众获取某种集体利益并被公众或该部分公众承认有权这么做时，它就是在实施着公共职能。并强调公共职能不必是国家的专属领地。”(20)约翰.W.F.艾利森：《独立行政法的理论与制度基础》，[新西兰]迈克尔·塔格特主编：《行政法的范围》，金自宁译、钟瑞华校，北京：中国人民出版社，2006年，第103页。他们对公共任务的界定即是从事务的性质出发，当该任务的正当履行实现涉及不特定多数人的利益时即可称之为公共任务。公共任务大致可以通过以下方式提供。其一，通过自由竞争的市场向公众提供公共任务，如餐馆、酒馆、旅店业等，这些任务一般可称之为‘公共职业’，因为货物或服务是向普通公众提供的。毕竟“一个普通房主行使其排他的财产权利时，其地位不同于一个被许可经营公共礼堂、餐馆、剧院或赛马场的人。”(21)[新西兰]迈克尔·塔格特主编：《行政法的范围》，金自宁译，钟瑞华校，北京：中国人民出版社，2006年，第13-19页。一般来说，只要私人足以提供或能够提供该种服务，就不可能存在须由政府提供该种服务的理由，在此领域主要要让市场发挥资源配置的决定作用。其二，公共任务由社会组织、机构或团体等提供。社会组织介于政府有形之手和市场无形之手之间，基于法律法规授权或章程、规约而对社会生活起着沟通、协调、管理或服务等作用，享有一定的自我管理和自我服务的自治权，从而发挥着承担部分公共任务的功能。其三，公共任务由国家来提供，称为国家任务(行政任务)。即“国家任务系旨在合宪性之下，通过实定法规范赋予国家执行权限之公共任务”(22)杨欣：《公共服务合同外包中的政府责任研究》，北京：光明日报出版社，2012年，第30页。，此类任务因具有与公益相当密切联系而由政府专属提供或回收提供。如立法、司法、国防、外交、社会秩序维护等，即使在“守夜人政府”时期也属于国家专属职能。部分公共事务如公园、绿化等设施等由于不存在竞争性和排他性，通常会存在获得某种物品的利益而不付出成本的搭便车行为，市场一般不会去从事该类公共任务的提供，只能由国家提供。部分公共事务，如水、电、天然气、交通运输、教育、医疗等与公益相关事务由于具有利益性，社会与市场也可以参与提供。

从历史发展来看，基础设施与公用事业等公共任务最初由私主体通过市场的方法提供。但公益事业或服务一般而言投资大、成本高、回收周期长，通过市场提供通常会形成自然垄断等现象，为避免该领域出现市场竞争机制失灵或反垄断调控失效等消极影响，不少国家选择在该领域收归国有，使之成为国家任务。从本质上来讲，“一项公共任务之所以能成为行政任务，由公部门自担执行责任最终归属主体，往往有其悠久之政治、社会、经济及文化等背景因素。”(23)詹镇荣：《公私协力与合作行政法》，台北：新学林出版股份有限公司，2014年，序言。但其中“公用事业的自身性质才是推动国有化的真正动因。”(24)[英]安东尼.奥格斯：《规制法律形式与经济学》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第269-270页。因此，除了国家专属职能如立法、司法、国防、外交等只能够由国家提供以外，基础设施与公共服务等公益事业也越来越多的收归国有，尤其是福利国家的兴起，政府向国民提供科学、教育、文化、卫生等公用事业已经成为履职的基本范畴。国家任务的扩张成为现代国家发展的结果，但政府管制与提供公共服务并未产生预期的效果。庞大的国家任务体系使国家不堪重负，产生公共物品和服务质量不高、效率低下、制度僵化、管制成本过高、技术创新缓慢、财政危机等“政府失灵”现象，各国又兴起了系列放松管制与市场化的改革，如私有化、民营化、公私合作等。民营化运动(privatization movement)主要出现在20世纪80年代，这场运动中公共产品和服务的供给回归政府提供之后又重新转化为私主体提供，私主体通过竞争以及市场机制来进行基础设施及公用事业的运作，与公部门的角色功能进行着交换与更迭。以市场化为核心的民营化风潮逐步归于平寂之后，一种兼顾政府与市场、关注效率、公平与责任的公私合作(Public-private partnership)又呈势如破竹的态势成长起来，成为政府改革的主要推手，如我国正开展的基础设施与公共服务领域公私合作等。同时，公共任务的国有化并未完全排斥社会与市场的参与，如我国的民办非企业单位(私主体)承担了大量的科教文卫体等公共任务。由此可见，国家任务(或行政任务)作为公共任务当中应当由政府来承担的部分，立法者既可以将公共任务通过法律的形式上升为国家任务，也可以把既属于国家任务的领域进行民营化或私有化的改革。据此公共任务范围极其宽广，公共任务在国家、社会与市场的分配在不同国家不同时期并不固定，公共任务的提供主体会随着政府与社会、市场关系的不断调试发生转移。

政府、社会、市场多中心提供公共任务应遵循什么原则？诚如前述，公共任务与行政任务的界限并非一成不变的，政府核心职能的确定并非易事。具体而言，公共任务的提供在公与私的部门间应当怎样分配呢，学者Steven Cohen将民营化以来一系列运用功能方法进行的有关公部门与私部门功能的研究统称为功能匹配理论。(25)Steven Cohen，“A strategic framework for devolving responsibility and function from government to the private sector”, public administration review,2001,(4),p.434.他认为在一个自由竞争的环境中，可以根据公共任务的不同性质和功能来确定履行方式，选择政府部门提供、社会组织提供或其他私主体来执行在于哪种方式适合公共任务的性质并能更高效。政府、社会与市场在履行公共任务中具有不同功能，合理划分三者在公共任务体系中的职权范围，才能明确公共任务的哪些部分必须由国家或政府承担，即国家核心职能；哪些可以委托私人一起承担，如公私合作；以及哪些职能可以通过简政放权等方式还给市场或社会来解决。最终通过各组织间的分工合作、优势互补、建立信任的伙伴关系来实现共同治理，通过公共行政主体与相对人间的协商、沟通、参与来认同公共治理，进而形成一个结构清晰、制度明确的合作治理体系。进一步而言，在功能匹配理论下，以公共任务的有效实现为导向建立合作治理结构，重点在于政府、社会、市场在公共事务履行中如何进行主体定位、权责分配、互动合作、协同治理的问题，基本涵义是公共任务应根据不同的组织或机构在国家治理中的优势和作用来进行分配或分享，强调的是多元主体间的互动、协同与合作。

三、完善政府治理的组织结构及相互关系

(一)明确政府核心职能与推进政府职能转变

政府在合作治理中处于主导地位，是我国治理结构的鲜明特征。在合作治理结构中完善政府治理，核心是要明确政府核心职能，厘清政府与社会、市场的边界，该政府管的管到位、该放给社会与市场的要放到位。在新形势下推进政府治理创新，完善政府治理结构，从职能配置上还需进一步推进简政放权与政府职能转变，厘清简政放权与全面正确履行政府职能的关系，解决职能越位与缺位问题。

其一，要明确简政放权与全面履职的关系。1986年《国民经济与社会发展第七个五年计划》提出重点是进行经济体制改革，其中主要任务之一即是调动企业活力，推动和深化简政放权。此后简政放权一直作为释放经济活力、进行行政体制改革的主要方式之一。党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央对深化行政体制改革提出了明确要求，本届政府亦将“简政放权、放管结合、优化服务”作为推进行政体制改革的先手棋和主抓手。自2013年以来，国务院分13批审议通过了“国务院关于取消和下放行政许可事项以及行政审批项目”系列文件，取消国务院部门行政许可、取消中央指定地方实施的行政许可、下放行政审批的管理层级等事项共计七百余项(26)先后以国发〔2013〕19号、国发〔2013〕27号、国发〔2013〕44号、国发〔2014〕5号、国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号、国发〔2015〕11号、国发〔2015〕27号、国发[2016〕10号、国发〔2017〕46号、国发〔2018〕28号、国发〔2019〕6号、国发〔2020〕13号等文件公布。，旨在调整好政府与市场关系，最大程度释放市场活力。简政放权的核心是处理好政府与市场、社会的关系，防止政府对微观经济与微观事务干预过多。因此，简政放权的主要适用于政府对市场、企业的监管领域，通过放松管制、减少行政审批、降低税费等事项激发市场活力，使市场而非政策成为资源配置的决定因素。但是，简政放权并不是使市场脱离监管，而是使政府从微观管理转向宏观调控，从事前监管转向事中、事后监管，从具体管理转向创造公平有序的市场环境上来。同时，简政放权并非意味着政府职责在减少，在给付国家兴起与国家治理现代化的进程中，政府的职能实际在不断扩张，确定政府的核心职能则成为必然，即那些与公共利益相关的必须要求政府履行的职能。政府必须在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务生态环境保护等领域全面有效履行政府职能，才能实现有效治理。需要注意的是，改革需要以法治的方式实现，无论是推行简政放权还是全面履行政府职能，都需要行政组织法予以跟进与规范。

其二，要进一步深入推进政府职能转变。推进政府职能转变是一个优化政府职责体系，推动政府职能升级改造的过程。政府职能并非一个封闭的谱系，而是开放的范畴。对1976年以来历次《国民经济和社会发展五年计划纲要》的梳理可以看出，除了国防、外交、公共安全、警察、消防、立法、司法等传统职能外，国家任务从建立市场经济为核心，围绕产业结构、价格机制、财税金融体制、国企改革、投融资领域等方面进行经济体制改革，逐步开展行政体制改革，即通过转变政府职能，加强服务政府、责任政府与法治政府建设等方面进行。同时致力于提高公民的物质文化水平，大力发展公共服务和民生体系，除了明确政府在经济调节、公共安全、民生保障等方面的社会管理职能外，强化政府在生态环境保护、基础交通、义务教育、医疗保障、养老服务等基础设施与公共服务领域的责任，提供更多的公共产品与服务。因此“现代国家行政以19世纪自由法治国家的行政为前提，同时又发展充实20世纪社会福利国家的行政。”(27)[日]和田应夫：《现代行政法》，倪建民、潘世圣译，北京：中国广播电视出版社，1993年，第235页。同时，全球化、工业化以及互联网的发展又将我们进入风险社会，风险规制也成为政府履职的应有之义。殊途同归，国家任务大幅扩张和行政国的到来已成为现代国家的基本形态，国家职能也逐步从管理向服务转变，即逐步推动政府职能从维护社会秩序等管理职能转移到提供基础设施与公共服务上来，从传统履职到进行风险规制、网络治理等活动上来。

(二)明确公益事业单位的公法人地位及与行政机关间的联结关系

在政府治理中，存在一类特殊的公共任务提供者，即事业单位。我国事业单位的性质与类型比较复杂，在事业单位外延下事实涵盖多种不同类型的混合组织。按照社会功能不同，一般将现有事业单位划分为行政职能、生产经营活动和公益服务三个类别。行政职能类事业单位是我国历次机构改革的产物，精简机构与职权职责整合必然会导致机构与人员编制的压缩。为了减少改革阻力，在机构设置上将某些行政机关转为事业单位，但仍承担原有技术性与专业性职能，人员编制虽转为事业单位人员，但一般按照参公管理进行。公益服务类是指由利用财政资金举办的专门从事科教文卫体等公共事务的组织，其中“承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类”(28)《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，中发〔2011〕5号，2011年3月23日发布。，如高等学校、公立医院等属于公益二类事业单位。因此，实际上履行着大量社会管理或提供公共服务的职能的事业单位，在法律地位上一直作为政府的附属机构存在，并不具有独立的主体资格。

对行政职能类的事业单位而言，由于其并不是行政机关，其职权并非来自于组织法，部分来源于法律法规授权，大多则按照行政委托的方式进行。如动物卫生监督机构根据《动物防疫法》授权，对动物防疫和动物产品安全实施监督检查和管理职能，对畜产品、兽药等实施监督管理；各级疾病预防控制机构根据《传染病防治法》的授权，承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作；住房公积金管理中心根据《住房公积金管理条例》的授权，审批住房公积金的提取使用，负责住房公积金的核算、保值和归还，记载住房公积金的缴存、提取、使用等情况。除了法律法规授权职务，大量承担公共事务的事业单位则以行政委托方式行使职权，如在渣土管理、户外广告管理、质量安全监管、环保监察等领域。其中委托的形式并不规范，以通知形式进行委托皆有出现，如“XX市劳动和社会保障局关于委托局属事业单位承办部分行政管理事项的通知。”另外，即使对同一性质的事业单位，不同地方会采取授权或委托的都有。如森林公园建设是社会公益性事业，但各地公园管理机构的权力来源有不同规定。如《成都市公园条例》规定，城市管理行政执法部门可以委托依法成立的管理公园事务的事业性管理机构实施警告或10元以上50元以下罚款的行政处罚。《广州市森林公园管理条例》规定，授权森林公园管理机构可以采取责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施，对交通工具不按森林公园管理机构规定的线路行驶或不在指定的地点停放的、在森林公园内乱丢生活垃圾等行为处二百元以下罚款的权力。综上，承担行政职能类的事业单位在组织法中没有独立的法律地位，而是通过法律法规授权或行政委托行使职能。对公益服务类事业单位而言，其公法地位更是没有明确。以高等学校为例，《教育法》第32条第1款规定，学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。《高等教育法》第30条规定，高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。由此明确了公立高等学校与民办高等学校皆可以取得法人资格。同时根据《事业单位登记管理暂行条例》的规定，国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织为事业单位，事业单位应当具备法人条件。由此明确公立高等学校是事业单位法人。再者在特殊情形下，根据国务院《学位管理条例》的授权，高等学校和科学研究机构在颁发学位事项上可以作为法律法规授权组织履行职权，获得公法上的主体地位。因此，对提供高等教育的事业单位法人而言，仅在私法领域确立其法律地位，却没有明确在公法领域是否具有独立的主体资格。

由此可见，事业单位虽然在一定程度上履行公共职能，但从未纳入组织法的调整范围，授权或委托制度已成为行政职能类或公益服务类事业单位职权的来源方式，从而消解了事业单位在从事社会管理或公共服务中的主体性地位要求，并导致实践中授权或委托制度的不确定性、混乱性与随意性。随着社会发展，逐步让人认识到，法律法规授权或委托制度不足以满足公共职能分散化或社会化的需求，授权或委托制度应当是有关组织法的辅助手段而不是常规状态，因此有必要从组织法上明确有关不同种类事业单位的设置、职能、权限、规模及与行政机关间的关系。早在2011年事业单位改革的方向就已明确，其中“对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。今后，不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。”(29)《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》[中发〔2011〕5号]。因此，对于承担行政职能类的事业单位而言，通过被吸纳进入行政系统成为公法主体可以解决其法律地位问题，从事生产经营类的事业单位转为私主体，可通过特别授权或委托方式履行特定公务。而对于改革后仅留存的公益服务类事业单位而言，仅是明确其仍然属于事业单位序列，要强化其公益属性，从组织法的层面来讲其公法地位仍没有确立。对于承担公共服务类的事业单位而言，由于其是国家为了社会公益目的，由国家机关或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织，一般有行政机关作为主管部门，其法律地位一直是作为行政机关的附属机构存在。但随着事业单位改革的推进，党的十九大报告提出要“深化事业单位改革，强化公益属性，推进政事分开、事企分开、管办分离。”《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》提出“要理顺和优化事业单位的职责，加快推进事业单位改革。”事业单位作为公益性公共职能组织，承担着越来越多的专业技术性职能与提供公共产品与服务的职能，成为政府履行行政任务的重要分担主体，是合作治理结构中的重要组成部分。因此，随着公益事业单位承担公共服务职能的主体性与责任性强化，事业单位改革已成为完善合作治理结构的重要内容之一，有必要将其确立为独立的公法人类型，并理顺其与设立行政机关间的联结关系与法律监督关系来重塑设立公共行政主体的正当性。

(三)加强私人行政的组织法规制

私人行政是通过私人实施或辅助实施行政事务的总称。“它广义上是指私人贯彻实行具有行政事务或国家事务性质的各类事务、或者私人以某种形式行使委任的行政权限。”(30)[日]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，田思源等校，北京：中国人民大学出版社，2020年，第22页。在传统秩序领域，借助私人从事行政活动一般是通过法律法规授权或行政委托的方式进行，如根据多省市的轨道交通条例明确，对影响轨道交通公共场所容貌、环境卫生和运营秩序的，由轨道交通运营单位进行管理并赋予警告和一定数额罚款的权力。供水电气热、环保、公共交通等公共企业经过《政府信息公开条例》授权，履行提对社会公共服务过程中制作获取的信息进行公开的职责。随着福利国家的产生，越来越多的行政事务由私人参与进来，例如公私合作的兴起则是一种兼顾政府与市场，关注效率、公平与责任地提供基础设施与公共服务的新机制。自2014年PPP在我国推进以来，其已从一种简单的融资工具发展成为转变政府职能，优化资源配置，提高公共服务质量，创新政府治理工具与治理效能的重要内容。首先就公私合作的范围而言，国防、外交、公共安全、警察、消防以及立法、司法任务等传统职能原则上属于国家保留事项，此类事项“以物理上之强制力行使作为后盾，本于国家权力独占之原则，应恒置于国家自己行政之下。”(31)詹镇荣：《民营化与管制革新》，第269页。因此，受法律保留原则的约束，公私合作一般限于基础设施与公共服务领域。其次，将行政任务交给私人执行只是将国家亲力亲为的行政替换为保障、监督私人行政的过程，且国家承担担保义务与最终履行责任。因此公私合作只是主体的合作与履行方式的改变并而并未对政府职权的根本属性和归属产生影响，这与简政放权有本质的区别。再次，公私合作亦是一把双刃剑，从一种简单的融资手段发展成为一种市场化、社会化的公共产品供给方式与治理方式的创新，亟须回归理性，需要依靠法律、政策的规范、调控与保障。

在传统的行政法律关系中，典型的法律关系是由行政主体与行政相对人形成的管理与服务的双方关系，而在私人参与行政事务的执行过程中，会形成行政机关、私人与行政相对人的三方法律关系，私主体的出现使传统的行政法律关系发生了根本改变。在传统秩序领域，通过授权或委托方式将私人纳入行政事务的执行时，这一问题并不突出，原因在于法律法规授权下，私人可以临时性成为法律法规授权组织解决法律地位问题，行政委托制度下私人充当的仅是行政机关的助手，其权责归属与法律后果皆归属于行政机关。亦即通过法律法规授权制度或行政委托制度可以解决私人主体的法律地位问题。但在新近的公私合作等领域，这一问题即凸显出来，例如政府通过向养老机构购买公共服务，出现养老机构驱逐老人的情形，养老机构处于何种法律地位应当承担什么法律责任？因此，在通过法律法规授权、行政委托、公私合作等方式吸纳私人参与到行政任务执行中时，应当根据公共任务的不同性质与法律保留原则，明确私人参与的不同方式。同时，国家监督与私人参与行政的活动具有同等重要的地位，由此建立起私人与行政机关之间的联结关系。

四、社会治理中的主体构成与组织法规范

(一)社会组织的主体性地位需求

正是在国家治理中政府与市场均存在可能会出现失灵情况，社会组织在国家与社会治理中的重要性得到凸显也日益活跃起来，越来越多的社会组织承担起社会治理的任务。社会组织参与治理具有不同于作为公共部门的政府与市场主体的独特优势，它们扎根于社会现实，对公民需求和治理领域能更深入地了解和把握，能够针对需求进行治理，弥补服务的公平性问题。如慈善事业、贫困地区基础教育、特殊环境保护等领域。如何有效发挥社会组织在国家治理体系与治理能力现代化中的功能作用，是需要研究的问题。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出，要“正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担”，对社会组织参与社会治理做出定位。

我国的社会组织大致可分为三类，即社会团体、基金会和民办非企业单位。根据民政部门统计，截至2019年底，全国共有社会团体37.2万个，民办非企业单位48.7万个，基金会7580个。(32)2019年4季度民政统计数据，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjyb/qgsj/。社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。(33)《社会团体登记管理条例》(1998年10月25日中华人民共和国国务院令第250号发布，根据2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订)。包括行业性社团、学术性社团、专业性社团和联合性社团性等。由于我国社会组织产生之初，大量是受到政府引导或扶持发展起来的，因此有部分社会团体与政府有千丝万缕的联系。如目前仍存在使用行政编制或事业编制，由国家财政拨款的机构。根据《工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体机关参照管理的意见》规定，中华全国总工会、中国共产主义青年团中央委员会、中华全国妇女联合会等21个社会团体被列入参照公务员法进行管理，它们虽是非政府组织，但在很大程度上行使部分政府职能。除此之外，在市场经济条件下，大量自发形成的社会组织以独立身份参与到社会治理中来，形式多种并扮演着不同角色。一是直接提供公共服务，如政府通过购买服务、项目委托、给与财政补贴等方式吸引社会组织参与到公共服务中来；但受制于人员、资金或特定资源的取得，某些社会组织与政府间的依附关系仍然存在，难言真正通过合作关系或建立伙伴关系来提供公共服务。二是行业协会、商会等社会团体主要目的在于对内行使管理权限，发挥自律功能从而协助社会治理。这类自愿组成的社会组织具有自主性对内实行自我管理，一般不受政府的直接控制，但要受政府监督。这种自治体类似于不特定多数人达成的彼此共同遵守的协议管理。就此类社会团体而言，其拥有的内部管理与服务权限属于特殊“行政”类型，介于国家行政与私人行政之间的社会行政范畴。三是在特定情况下，社会团体可能根据法律法规授权或行政委托从事行政任务，如消费者协会根据《消费者权益保护法》第37条的规定履行向消费者提供消费信息与咨询服务等公益性职责。

除了社会团体之外，民办非企业单位也实际承担了大量公共服务的功能。民办非企业单位一般是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，如民办的教育、卫生医疗、文化体育等机构，这类组织在德国被称为私公益法人。(34)王名扬：《法国行政法》，北京：北京大学出版社，2016年，第99页。民办非企业单位主要通过向社会提供公共服务发挥社会治理的功能，我国也鼓励社会力量兴办公益事业。如民办教育领域，根据《民办教育法》的规定，“国家保障民办学校的办学自主权”，其提供各类教育这一公共任务是通过内部自我管理的方式完成的，形成民办学校与学生之间的法律关系。从现有立法来看，对于民办非企业单位的法律地位主要是从私法领域确立的，从《民法总则》规定来看，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。对于承担公共任务的民办非企业单位是否应具有一定的公法属性，在提供公共服务过程中是否会产生一定的公法责任，从而与行政机关从组织法上产生联结关系，值得研究。

(二)基层群众自治组织的二元地位区分

除了社会自治组织之外，参与社会治理还存在另外一种自治体，即基层群众自治组织。从私法视野来看，基层群众自治组织在民法中被称为特别法人。从公法视野来看，根据基层群众组织法的规定，村民委员会与居民委员会是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，一般负担双重功能，一是办理本居住地区的公共事务和公益事业，属于自治管理的范畴。(35)《宪法》第111条第2款的规定，居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。《城市居民委员会组织法》第3条规定，居民委员会的任务包括：(一)宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；(二)办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；(三)调解民间纠纷；(四)协助维护社会治安；(五)协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；(六)向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议。二是根据宪法或其他法律的授权、委托，承担协助人民政府管理户籍、治安、卫生、青少年教育、处理突发事件等职责。因此，基层自治组织的自治事项与接受授权或委托从事行政任务的管理事项应当是分离的，其主体地位也应有所不同，具有自治主体与法律法规授权或委托组织两种主体身份。但从实际情况来看，基层治理存在大量“政社不清”的情形。随着社会管理体制改革，大量的基层管理事务由乡镇人民政府或街道办事处交给设区进行办理，造成村委会、居委会实际上成为乡镇人民政府或街道办事处的助手，从而使基层行政机关与自治组织间的法律地位不清，权限不明，要么基层行政机关对自治组织处理自治事务干涉过多，要么存在基层行政机关将政府事务大量下沉给自治组织来进行。因此，要发展和完善基层自治，首先应当从组织法上厘清乡镇人民政府与村民委员会、街道办事处与居民委员会之间的权责关系与职能范围，释放基层自治组织的活力，让基层自治成为生活方式。

基层自治与社会团体自治由于在一定程度上与公共利益相关，因此都会受到立法机关的限制与行政机关不同程度的监管，但二者最大的区别在于正当性来源不同。社会团体自治的正当性来源于参与者达成的合意，其正当性来源是作为社会团体的参与者而形成。而基层自治的正当性不仅来源于全体成员的合意，更来源于《宪法》《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》所确立的民主正当性基础，意即宪法明确在行政机关之外，让本来应当由政府承担的公共任务交给基层自治组织来行使，将行政任务转化为自治事项，并通过立法明确其履行自治任务的领域，同时受到国家监督。但就目前来看，基层群众自治组织作为自治主体的身份在公法领域仍未确立。

结语

公共行政的发展与公法的回应始终处于互动中。现代多中心治理结构打破了传统公与私主体严格区分的局面，政府、事业单位、社会组织与私人等皆成为提供或参与提供公共任务的主体，各类组织搭建的合作治理结构体现出了复杂的公私融合与相互依赖性等特征，需要公法制度提供供给、规范与保障。与此同时，公法制度对合作治理结构的回应必然会引起行政组织法、程序法以及责任法上的发展与革新，推动公私法的混合，甚至会引发行政法学发展可能的第三条道路。