论PPP协议的诉讼解决机制——基于历史与实证的双维度考察

陈洪磊

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

一、问题的提出

所谓PPP协议，也称政府和社会资本合作协议，是政府与社会资本间就基础设施和公共服务提供达成的合同。这其中，政府恒为合同一方，合同内容涉及公共领域，但“合作”本意以及“合同”载体又十分强调平等协商，两方特征遭遇我国公法和私法的二元分野模式与民行二分的诉讼程序设置，PPP合同纠纷是适用民事诉讼还是行政诉讼备受争议。实践中有法院将其定性为行政协议，适用行政诉讼；①如广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初395号行政判决书。亦有法院认可民事诉讼。②如安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民终1419号民事判决书。早在2015年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）就将政府特许经营协议定性为行政协议，并列入了行政诉讼的受案范围，PPP协议是否也可以如其一样适用？财政部、发展改革委等发布的政府规范性文件对两者概念的混用更是促使争议升级。

为解决上述问题，最高法于2019年12月出台了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》），不仅再一次明确了政府特许经营协议为行政协议，而且将符合本解释第1条行政协议定义的PPP协议，一并纳入行政诉讼的管辖视阈。该规定一经出台便引发了业界的强烈反应，有学者认为，将PPP合同定性为行政协议，将颠覆PPP的创新根基；①参见袁康：《将PPP合同定性为“行政协议”，将颠覆PPP的创新根基》，《财经》2019年第30期。司法解释在意见尚未统一的前提下，“单兵突进”势必会冲击专业市场的预期，对PPP市场主体形成负面激励。②参见邓峰：《PPP市场面临法律危机？行政协议司法解释可能产生的影响》，《财经》2019年第30期。但也有人认为，最高法出台《行政协议解释》正当其时，可以不断提升人民获得感和司法公信力。③参见吴偕林：《完善行政协议案件审理制度不断提升人民获得感和司法公信力》，《人民法院报》2019年12月17日第2版；杨临萍：《推进国家治理体系和治理能力现代化最高法出台行政协议司法解释正当其时》，《人民法院报》2019年12月17日第2版。面对对司法解释的正反评价，应该如何正确理解PPP与政府特许经营的关系？两个协议的性质是怎样的？应当坚持何种诉讼纠纷解决方式？司法解释又该如何评价？明晰PPP与政府特许经营的关系是理顺PPP诉讼发展乱象以及规范二者的逻辑起点，故本文将首先沿着制度发展的轨迹，探寻二者的概念区别，溯源纠纷解决机制的立法演进；其后，将借由对既有司法案例事实的研究与归纳，梳理并检讨PPP协议争议解决机制的裁判逻辑；最后，结合《行政协议解释》，导正PPP协议纠纷解决的诉讼机理，为明晰政府和市场的关系边界，推动国家治理现代化和良好营商环境的优化提供有益且有效的智识资源。

二、PPP概念发展及诉讼解决方式的立法演进

（一）PPP与特许经营的概念发展

PPP与政府特许经营概念的发展大致经历了三个阶段。第一阶段为萌芽阶段（1993—2000年）。在这一阶段为了吸引外商投资，将其引导到我国急需发展的基础设施和基础产业上来，我国开启了对政府特许经营模式的探索。表现为以外商投资BOT模式的特许经营，特许权授予的领域也仅限定在火力发电厂、水力发电厂、高等级公路、独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。④参见《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》（外经贸法函﹝1994﹞第89号）、《关于试办外商投资投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（计外资﹝1995﹞1208号）。进入21世纪后，政府特许经营逐渐扩大投资主体、投资融资方式以及特许权的范围，迎来了第一波发展高潮（2001—2012年），此为第二阶段。建设部出台的《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《市政特许办法》）是这一时期的中心规范文件，其中，明确特许经营是“通过市场竞争机制选择社会资本，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务”的制度。

在政府特许经营单独发展20年后，党的十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”，将PPP概念推向了历史舞台，进入了我国公私合作发展的第三阶段（2013年至今）。2014年4月，在国务院批转发展改革委《关于2014年深化经济体制改革重点任务意见》的通知中，正式提出“政府和社会资本合作”的概念，⑤参见《国务院批转发展改革委关于2014年深化经济体制改革重点任务意见的通知》（国发〔2014〕18号）。并在随后的《关于加强城市地下管线建设管理的指导意见》中使用了英文简称“PPP”。在这一轮改革中，财政部和发展改革委接过建设部的大旗，围绕推广PPP模式接连发文。发展改革委主推特许经营立法，代表作为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《特许经营办法》）；财政部则主推PPP立法，并于2016年初公布了《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（以下简称《PPP法意见稿》）。随后国务院法制办主导联合两部委最终以《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《PPP条例意见稿》）对外公开征求意见。

通过对政府相关文件的考察，大体可以得出两者的两种关系。其一，并列说，认为两者是并列的两种不同模式，一般表述为“鼓励政府采用PPP、特许经营、政府购买服务等多种形式”。①如《国家发展改革委关于加快推进低碳城（镇）试点工作的通知》（发改气候〔2015〕1770号）、《国务院办公厅关于推进海绵城市建设的指导意见》（国办发〔2015〕75号）等。其二，包含与被包含说。即特许经营属于PPP的形式之一，一般表述为“采取特许经营、政府购买服务、投资补助等PPP模式”②如《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议批准）、《国务院关于印发“十三五”现代综合交通运输体系发展规划》的通知（国发〔2017〕11号）。“鼓励采用PPP模式……其中，在特定领域需要实施特许经营的，按特许经营管理办法执行”。③《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）。从文件数量及层级上看，后者较前者在政府文件中出现的频率更高，且后者的发文单位不仅包括国务院及各部委，还涉及全国人大，文件效力等级也相对较高。早在2015年《特许经营办法》的答记者问中，发展改革委就指出，PPP内涵既包括特许经营，也有股权合作，还有政府购买服务等多种形式。之所以采用特许经营的概念，而非PPP，有几个基本考虑：第一，特许经营的内涵和外延比较容易把握，调整范围相对清晰；第二，便于各方面理解接受，保持政策和制度的延续性；第三，符合国际惯例。④《发改委就〈基础设施和公用事业特许经营管理办法〉情况举行发布会》，载http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/fzggw/Document/1433155/1433155.htm，最后访问时间：2020年12月30日。从概念内涵上看，政府特许经营应当包括以下四个要素：政府授权、合同形式、基础设施和公用事业、利益共享与风险分担；⑤参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条。而无论是《PPP法意见稿》还是《PPP条例意见稿》在后三个要素保持一致的前提下，由“政府授权”转变为“政府选择”，⑥参见《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第2条。在更加凸显协议双方平等互利的合作关系而非政府对社会资本单方授权经营的同时，也是试图避免强调特许权的获得，而是规定了更为宽泛的社会资本产生方式和其进入公共领域的途径，为其他种类的PPP发展预留了广阔的制度空间。从政府特许经营的运作方式看，仅涉及BOT、BOOT、BTO等模式，⑦参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第5条。其相对固定且有限的概念并不能完全涵盖PPP涉及公私合作提供公共产品的各种操作模式，⑧参见孙学致、宿辉：《PPP合同的法律属性：一个解释论的立场》，《山东社会科学》2018年第7期。如购买服务、股权合作、投资补助，也未能超越“社会资本提供公共服务，政府向社会资本支付对价”的对待给付法律关系的核心内涵。综上，政府特许经营应为PPP的重要表达方式之一，属于实践意义上狭义的PPP概念。

从历史的维度观察，PPP响应新时代的呼声，在吸收政府特许经营概念的同时，发展成为特许经营、购买服务、股权合作、投资补助等模式的统领概念，成为愈发重要的基础设施与公共服务供给方式。

（二）PPP协议诉讼解决机制的立法演进

在第一阶段，特许经营大多作为民事案件处理，纠纷解决也多是选择了仲裁。⑨参见于安：《论政府特许经营协议》，《行政法学研究》2017年第6期。第二阶段在建设部印发的城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理等特许经营协议示范文本的争议解决一章中，均采取了“诉讼和仲裁二择一”的模式，①参见《建设部关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》（建城〔2004〕162号）、《建设部关于印发城镇供热、城市污水处理特许经营协议示范文本的通知》（建城〔2006〕126号）。仲裁程序的允许应将此处的“诉讼”推定为民事诉讼。显然这一轮的纠纷解决机制很大程度上沿用了上一轮的做法。然而在第三阶段，关于PPP协议纠纷救济途径呈现出五花八门的样态：2014年11月修改的《行政诉讼法》一改以前特许经营协议适用民事诉讼和仲裁的法律适用传统，将其纳入了行政诉讼的受案范围。同一时间，凡是以“PPP”为规制对象的财政部和发展改革委的规范性文件②例如《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）、《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）。以及国务院颁布的《PPP条例意见稿》，均允许PPP协议纠纷适用民事诉讼或仲裁。这一纠纷解决的混乱局面一直持续到现在。

最高法出台的《行政协议解释》强调特许经营合同纠纷的事后控制，为终局性解决纠纷提供一体化的行政诉讼救济。但仅时隔三个月，财政部办公厅印发的《污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》（财办金﹝2020﹞10号）却试图从PPP合同的前端控制纠纷解决的走向，允许当事人选择诉讼或者仲裁的争议解决方式。由于合同示范文本中规范的污水处理厂网一体化及垃圾处理PPP项目本质上属于政府特许经营类PPP，这显然与司法解释的制度安排相冲突。两者并未能给予当事人统一的心理预期。

从吸引外资而允许仲裁和民事诉讼的法律适用习惯到多样解决机制的频繁登场，到落地行政诉讼，再到财政部又生嫌隙。解决PPP的旺盛发展与纠纷解决机制供给局促的矛盾，需要跳出法律文本转而审视司法实践。

三、PPP协议纠纷诉讼的实证考察

（一）样本主要变量的描述与分析

理论争议的乱象丛生并不会妨碍司法经验的丰富多彩，借助对裁判文书的梳理将有效地发现司法智慧，反哺问题的解决。本文将从以“PPP”命名的项目合同纠纷和以“特许经营”命名的项目合同纠纷两部分对此类纠纷裁判现状进行考察。数据库选择为“聚法案例”“无讼案例”，时间范围限定在2015年5月1日新《行政诉讼法》实施日至2020年12月31日，聚焦协议纠纷的诉讼程序适用问题。前者以“PPP项目合同/协议”为关键词，共检索适格案例14篇；后者以“政府特许经营协议”为关键词，限定于最高法院所作裁判，并加入2例行政协议参考案例，共获得14份裁判文书。从两部分样本的数量可以推知，目前实践中以“政府特许经营”命名的项目较多，但以“PPP”命名的项目合同纠纷全部发生在近两年，可以预测这类名称的项目今后会越来越多。

从协议名称对诉讼程序选择的影响维度看，以“政府特许经营”命名的协议所生纠纷并未完全按照《行政诉讼法》及其司法解释预设的轨道统一适用行政诉讼。其中，法院认为应适用行政诉讼的有10个案例，占比71.4%；所涉及的争议焦点涉及政府单方解除合同、政府收回特许经营权、政府对项目进行临时接管、政府将同一区域内的特许经营权先后授予不同经营者、政府未按照合同约定向社会资本支付财政补贴款所设违约责任的承担问题等。法院适用民事诉讼解决纠纷的有4个案例，占比28.6%。所涉争议焦点为，因政府未履行合同义务，致使合同目的不能实现，社会资本请求政府回购、社会资本是否有权依据合同条款的约定请求确认其出资额、社会资本要求政府支付提前终止《特许经营协议》的补偿款。在最高法院判定政府特许经营协议纠纷适用何种诉讼程序时，由于该协议属于《行政诉讼法》规范的有名行政协议，故行政庭法官不会对适用行政诉讼进行详细说理，而是默认适用；然而民事庭法院却认为该协议尚存法律争议，并不能当然适用行政诉讼程序，如在“河南新陵公路案”中，法院认为“虽然BOT合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议”。①最高人民法院（2018）最高法民终1319号民事判决书。可见，关于政府特许经营协议纠纷诉讼解决机制之争议并未因法律及司法解释的明文规定而消弭，仍有待进一步明确。

以“PPP”命名的协议纠纷中，在《行政协议解释》出台之前仅有2例法院认为应该适用行政诉讼，占比22.2%，涉及社会资本认为PPP合同无效、政府解除合同的合法性问题；有7例适用了民事诉讼，占比71.8%，涉及PPP合同中管辖条款的效力、社会资本违约、政府要求其承担违约责任、PPP合同中固定回报条款的效力等。与“政府特许经营协议”名称差异而表现出适用程序概率的区别表明审判实践中法官有PPP协议较政府特许经营协议更具民事属性的倾向，然而通过对名称背后项目实质的考察，发现两者并无本质差异，均是政府特许经营类的PPP项目。实践中的认知偏差也凸显了法官对两者关系的混乱认识，因而有必要突破唯名称论的陷阱，准确认知两者关系。然而，在《行政协议解释》出台之后，法院均认为PPP合同纠纷应当适用行政诉讼，且这些案件争议焦点均为合同履行问题，如解除合同的补偿问题、确认合同效力、支付合同中约定的管理费用。②参见辽宁省朝阳市中级人民法院（2021）辽13民终932号民事裁定书、四川省高级人民法院（2020）川民终517号民事裁定书、湖南省高级人民法院（2020）湘民终998号民事裁定书等。而且，社会资本方均要求适用民事诉讼，例如，在“云南水务投资股份有限公司、富民县人民政府合同纠纷二审案”中，云南水务认为：“本案争议的具体内容主要是解除合同的补偿问题，而非具体的行政行为。富民县人民政府的主体身份并不影响本案争议的独立性。在协议履行过程中，涉及行政审批、管理等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方的合作，但不能因此否认双方的民事合同关系的存在及独立性。本案当事人之间就解除终止补偿的问题发生的争议，是否是行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断。就涉案合同产生的争议应属平等的民事主体之间的争议，应属于民事诉讼程序。”③云南省高级人民法院（2020）云民终1105号民事裁定书。由此可见，社会资本方意图通过民事诉讼解决存粹的合同纠纷，而行政机关更倾向适用行政诉讼。

由争议问题对应诉讼程序的选择，大体可以可以得出，在涉及政府主动行为时，如解除合同、接管项目，法院更倾向适用行政诉讼程序审理；而对于社会资本主动行动时，如要求解除合同、索要回购款项，民事诉讼居多。对此一个理论解释是，《行政诉讼法》及司法解释关于受案范围的规定是以行政机关作为行为主体进行的规范设置，如，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议。但对于因政府未按照约定履行对社会资本的协助义务而产生的回购请求，亦有法院并未选择适用行政诉讼。④参见最高人民法院（2015）民一终字第244号民事裁定书。可见，PPP协议纠纷适用行政诉讼抑或民事诉讼仍旧困扰着司法实践。

从原告身份上看，在两部分样本中，虽然社会资本方提起的诉讼占据多数（22例，占比78.6%），但并不意味着政府没有诉讼需求，其不仅会主动起诉（3例，占比10.7%），也会在私人部门诉讼中提出反诉（3例，占比10.7%）。如在“霍邱利民公司案”⑤参见安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民终1419号民事判决书。中，被告社会资本华力公司因施工原材料价格上涨等原因，未能在约定的时间内注册成立项目公司和实现融资，致使项目不能继续建设施工，违反了《PPP项目合同》约定，故原告霍邱经济开发区管委会要求被告承担违约责任。假设所有此类合同均应适用行政诉讼，针对社会资本单方违约情形，政府便不能借助诉讼机制追究社会资本的违约责任。从违约主体上看，社会资本违约普遍（16例），但政府违约的情形亦时有发生（4例），①因有些案例的裁判文书并未体现哪一方违约，故该统计为不完全统计。对二者承诺履约的强调不容松懈。

（二）PPP协议纠纷诉讼模式选择的实然裁判逻辑

法官内心逻辑的推演左右着案件纠纷所适用的诉讼程序，借助裁判文书的文字表达得以外化。通过对不同裁判思路的审视，控制相关法律机制的有效射程，可以纠正适用分歧，消弭法律评价矛盾。经过梳理，实践中法院对PPP协议纠纷选择适用民事诉讼还是行政诉讼的裁判思路和经验大体呈现出三条路径：

1.合同性质决定说

该逻辑内涵是，PPP协议纠纷适用何种诉讼程序取决于合同性质的认定，若将其识别为行政协议，则适用行政诉讼；若为民事协议，则应作为民事案件受理。在“海南中东案”②参见广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初395号行政判决书，与之类似的还可以参见辽宁省朝阳市中级人民法院（2021）辽13民终932号民事裁定书。中，湛江中院认为，涉案PPP协议的一方当事人是行政主体，行使的是行政职权，目的是为了达致社会公共利益和行政管理目标，协议的主要内容不是普通民事主体可以履行的民事义务，政府在合同施行过程中行使了部分行政公权利，处于支配和主导地位，是行政优益权的体现，故应认可该协议的行政协议属性。本案系因PPP协议履行而产生的争议，应属于行政诉讼受案范围。再如，在“巴万高速公路案”中，北京二中院与上述法院思路一致，不同的是，其从协议的目的、职责、双方权利义务等角度考量，认定案涉特许经营协议属于民商事合同，可以仲裁。“合同性质决定说”在司法实践中最为常见，这主要是因为2015年《行政诉讼法》及《行政协议解释》均采用这一逻辑，先认定政府特许经营协议为行政协议，进而适用行政诉讼。在法律的指引下，多数法院及当事人默示尊重。

2.争议法律关系决定说

此立场的逻辑是，不判断合同性质，而是聚焦于更加微观的争议焦点，通过识别争议焦点所体现的法律关系的性质，进而决定适用何种诉讼程序。例如在“北方电联电力案”中，最高院认为，“本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断”。③参见最高人民法院（2014）民二终字第40号民事裁定书。进而否定了一审裁定从BOT协议不属于民事合同，进而推导出适用行政诉讼的观点。在此案件中，法官认为如果争议是由政府行使具体行政行为而产生的，行政诉讼才有审查的必要。再如在“漳浦中环天川案”④参见最高人民法院（2015）民申字第3013号民事裁定书。中，最高院聚焦于本案争议的特许协议第26.3款的法律性质，摒弃了判断整个合同性质的裁判逻辑。认为该条款所规定的政府在危及公共安全和健康的紧急情况下可以对项目采取接管措施，是作为公共事务管理者的政府履行行政管理的体现，故应适用行政诉讼。与之类似的还有“中节能资产公司案”⑤参见最高人民法院（2016）最高法民再234号民事判决书。、“新奥公司案”⑥参见最高人民法院（2015）民申字第256号民事裁定书。等。

3.双方当事人默认说

司法实践中有法官并未将其心证历程展现在裁判文书中，而是直接适用原被告默认选择的诉讼程序。具体而言，当PPP协议纠纷诉至法院，原告选择了民事诉讼或行政诉讼，在被告不提出管辖异议的情况下，法院并不主动审查是否适用该诉讼程序，而是直接进入实体法律关系的审理。在以“PPP”命名的协议中，特别是民事案件最为常见，法院并不倾向审查适用程序是否正确，而是尊重当事人选择。正如在最高院判决中所写到的“鉴于斯托尔公司因诉讼管辖等方面考虑，坚持选择行政诉讼程序寻求救济，则人民法院应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理”。①最高人民法院（2017）最高法行再99号行政裁定书。

在判断采用何种诉讼程序时，法院裁判思路的差异并不必然导致诉讼程序的差异，但这种概率事件将难以催生统一的裁判尺度，难以为市场参与主体的投融资、运营等商事活动注入确定性和可预期性。在对司法经验挖掘和清理后，更需要详比优劣，修正、凝练出难以借助法院自发形成的统一裁判规则，为PPP的健康发展提供制度支持。

四、PPP协议诉讼机制的检讨与导正

（一）PPP协议纠纷诉讼模式选择裁判逻辑的检讨

无论是有明确规范指引的政府特许经营合同和政府购买服务合同，还是股权合作合同工、投资补助合同等PPP合同，其中，政府作为合同一方主体，旨在利于社会资本的资金、管理等优势开展基础设施建设和提供公共服务，具有鲜明的公益属性。并且，在合同签订和履行阶段存在着行政权的运用和特殊权力的保留，如政府在合同签订阶段对相关权限设定的行政许可，在合同履行阶段对项目运营的监督管理，并享有单方解除权、中止权、接管权等介入权。伴随着行政权的运用，合同双方主体的不平等性凸显，并触发了行政法律关系的建立、变更和消灭。从这个角度看，PPP合同内容中包含了“超越私法的规则”，②李霞：《行政合同研究——以公私合作为背景》，社会科学文献出版社，2015，第73页。体现了行政法上的权利义务关系，应当定性为行政协议。但是从另一角度看，政府在PPP协议中并非仅扮演公共利益维护者、管理者，其更是合同一方主体，同样需要按照合同约定履行义务，具备私法主体的属性。从合同目的看，保护社会资本方的合法权益与保障社会公共利益共生共存，没有时间上的先后，在空间上也无法剥离。从合同内容看，PPP合同是政府向社会资本采购公共服务以及私人部门通过PPP项目建设、运营获得收益的民事双务合同，双方权利义务基本对等。企业通过PPP形式介入公用事业，是基于市场收益与风险的分析，理性、自愿地与政府签订合同，是与行政主体互相选择的结果。在合同订立、履行阶段社会资本也具有充分表达自身意愿的可能，双方合同主体地位平等、意思自治，行政机关的高权优势并未全方位渗透在合同的整个生命周期。PPP项目合同中既包括政府作为公共事务管理者，履行PPP项目规划、管理、监督等行政职能时的行政法律关系，也包括政府向社会资本采购公共服务的民事法律关系。因而，并不能以合同一方为行政机关、另一方为行政相对人的形式外观和有限的公益目的和行政优益权的适用就完全否认合同的民事属性。PPP合同双方主体身份的双重性、合同目的的混合性以及合同标的内容的双面性，③参见朱冰、尹权：《PPP特许经营协议的法律属性与违约救济》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2018年第5期。共同塑造了合同属性的混合，这是传统公私二元论人为划分民事协议与行政协议所不能包含的。

“合同性质—诉讼程序—法律责任”的对应关系是合同性质决定说的核心内涵，绝对的对应关系表现出诉讼程序选择的非此即彼。如果将PPP协议整体上定义为行政合同，将很可能陷入“行政合同之内的争端未必都是行政争议”的悖论，①参见江国华：《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》，《法商研究》2018年第2期。反之亦然。这种以部分性质决定整体性质，进而指导整体的逻辑演绎，忽视了其余部分的特征，难免挂一漏万；盲目运用这一方法很有可能走入对合同性质判断的黑洞。《行政协议解释》第1条与第2条的逻辑脉络仍旧是先认定行政协议，进而适用行政诉讼。这样的逻辑导向虽然在表面上坚持了公私二分，但实质上却是以公法特征替代了其中的私法特征，私法关系适用行政诉讼缺失相应的法理基础。近几年，“民告官”案件本身的特点，伴随着行政诉讼原告胜诉率的持续走低，私人部门对行政诉讼心存芥蒂也就不足为奇。在目前PPP合同性质尚未有相对统一答案的前提下，妄下定论，只顾及保障行政职责的实现，而将市场主体的私法权益暴露于公权力的潜在威胁下，②参见陈天昊：《行政协议的识别与边界》，《中国法学》2019年第1期。会打压社会资本参与PPP的热情。此外，《行政协议解释》第24条规定，行政机关对社会资本的违约行为，只能通过作出“履行行政协议决定”或“行政处理决定”的方式要求其履约，而不能主动启动诉讼程序要求社会资本方纠正违法行为，承担违约责任。这样的规范设置不仅没有顾及到司法实践中政府的诉讼需求，亦是将本可以一步解决的问题转就于行政决定，之后再由私人部门发起进入行政诉讼，增加了社会运行的成本；更可能促使着公共部门倾向运用行政权干涉合同履行，解决私人部门的违约问题。

行政合同与民事合同的区分并不是目的，而是手段，目的在于寻找最合适的纠纷解决机制。③参见肖建华、黄华珍：《论政府与社会资本合作之善治——PPP合同的性质与纠纷解决路径》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。实践中的一些法院已经认识到了“合同性质决定说”在逻辑上的固有缺陷，转而关注具体争议焦点中所蕴含的法律关系的性质。不可否认，关注焦点的缩小不仅顾及了每一个争议焦点的特殊性，而且，在民行二分诉讼模式的框架下，有效地减少了“合同性质决定说”同案不同判的发生几率。但是具体到每一个法律关系性质的判断又存在多种衡量尺度，是如“新奥公司案”中以是否“超出人民法院民事裁判的范畴”的刚性行政职权为限制，还是“漳浦中环天川案”中以是否“履行公共事务管理职责”为依据，还是“北方电联电力案”中以是否“针对具体的行政行为”为依据，标准的差异会在一定程度上导致当事人选择诉讼救济途径的不确定，进而干扰法院的受理和裁判，甚至出现相互推诿的现象，最终损害社会资本的合法权益。④参见尹少成：《PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角》，《政法论坛》2019年第1期。

“双方当事人默认说”虽然在一定程度上尊重了当事人的意思自治，减少了法院的审查压力，但是若一味允许当事人自行选择诉讼程序的种类，可能会使得民事诉讼与行政诉讼的性质、目标同质化。行政诉讼并非因“纷争解决”此一法律性格之要求而生，而系“基于对行政之适法性控制与贯彻人民权利保护之要求而生”⑤翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社，2002，第1311页。，行政诉讼审理的对象始终是行政行为的合法性，这也决定了行政审判的范围主要审查原告行为，⑥参见邓刚宏、马立群：《对行政诉讼之特质的梳理与反思——以与民事诉讼比较为视角》，《政治与法律》2011年第6期。以此实现对行政行为的监督。然而民事诉讼则强调解决纠纷与权利救济，并不会脱离当事人的诉讼请求而监督政府权力。因此，完全尊重当事人的意思自治，难以有针对性地发挥民事诉讼和行政诉讼各自的优势，很有可能背离立法的价值取向与效果实现。

（二）PPP协议纠纷诉讼机制选择的应然逻辑

1.前提条件：破除合同名称的偏见

《行政协议解释》第2条将“政府特许经营协议”与符合本规定第1条的PPP协议分开而列，有区分两者的嫌疑，试图固化政府特许经营协议的行政属性。同时检视本解释第1条关于行政协议的定义，按照该标准似乎所有的PPP协议均属于行政协议。正如王利明教授所指出的，“解释对行政协议的概念界定过于模糊和宽泛，不当扩展了行政协议的范围，主体标准、目的标准和行政法上的权利义务关系等均难以成为行政协议的认定标准。”①王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，《环球法律评论》2020年第1期。《行政协议解释》从司法实践对清晰、可操作性的要求和诉讼成本的角度出发，规定了适用行政诉讼一体化解决此类纠纷的模式，具有一定的合理性。但第2条第（五）款并未列明实践中常见的PPP合同，又需要法官根据相对宽泛的标准作出自由裁量。除了政府特许经营协议外，政府购买服务合同亦是实践中典型的PPP合同。关于其纠纷解决路径，我国《政府采购法》按照合同阶段划分为合同授予阶段与履行阶段，前者适用行政诉讼，后者则根据本法第43条导向了《合同法》运行的民事诉讼。②参见李宁：《我国政府购买公共服务的纠纷解决机制及其完善》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2015年第2期。这显然与适用《行政协议解释》第1条识别为行政协议，进而全部适用行政诉讼相冲突。因此，该解释在相关概念关系并未统一界定清晰的前提下，单兵突进，会造成现有文本规范的龃龉，也会影响社会资本的预期和投资信心。

正如实证研究显示，“PPP协议”与“政府特许经营协议”名称的差异，一定程度上影响了法官的判断。因而，有必要破除合同名称论对诉讼机制选择的误导。不管PPP合同名称是“政府特许经营协议”“政府购买服务合同”，还是“股权合作合同”“投资补助合同”，抑或其他名称，均应当认可政府和社会资本合作的公私混合的本质属性，而不应根据合同名称差异而有倾向地认定某一合同属于行政协议或民商事合同。如此，才可以使具备相同内涵的合同得到相同对待，统一裁判标准。

2.核心标准：争议法律关系中的行政权运用

通过对司法实践中三种裁判进路的利弊进行分析后发现，试图通过合同性质进而演绎诉讼程序的适用，以及借当事人之手默认诉讼程序的实践操作，两者都存在天然的逻辑漏洞与对现实价值的背离，为此应该在借鉴“争议法律关系决定说”形式逻辑优势的基础上，对其中的不足进行修正。在充分发挥行民诉讼各自优势的前提下，通过对PPP合同行政法律关系的剥离，厘清其与民事法律关系的界限，演绎出一条相对明晰的裁判逻辑，向PPP纠纷解决推送确定性和可预测性。

在比较法上，德国借助“双阶理论”来实现对民行法律关系的界分，即将公私合作关系纵向拆解成不同阶段，再将拆解后的每一阶段归入不同的法律关系中，进而适用不同的规范类型。具体到PPP合同中，德国通用修正主体说，③修正主体说，意即国家或其他主体以公权力主体身份享有权利或承担义务者，其适用的法律规范系专属于国家的职务性规范，故应判别为公法；反之，若某一法律规范对任何人均可适用，则系属任何人之法，故应判别为私法。以合同签订为时间节点，认为签订及之前公共部门以公权力主体的身份处分特许经营权，属于行政许可，具有公法性质，适用公法规范；签订后政府作为合同一方，平等地履行合同，属于民事主体，适用私法规范，进而通过民事诉讼解决纠纷。我国政府购买公共服务合同便是因循了此种双阶的纠纷解决机制。值得肯定的是，该理论认识到了PPP协议的双重属性；但其中弊端也不容忽视：合同的运行是一个连续的过程，双阶理论硬是将外观上单一的法律行为拆解成两个法律行为，显示了这一理论远离生活事实和人为造作。①参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，《环球法律评论》2015年第1期。同时，公私法律关系渗透在合同的每一个阶段，甚至会出现重合，加上前后阶段的互相作用，这都会造成对某些法益的忽视。“双阶理论”属于细化得并不彻底的“争议法律关系决定说”，而且在识别标准上虽说是以主体作为判断标准，但实质上仍是依靠行政权的有无，进而决定政府身份的定位。

我国《行政诉讼法》第2条及第7条规定，行政相对人仅能就行政行为提起行政诉讼，对于其他行为则应另寻其他救济途径，法院也仅能对行政行为是否合法进行审查。可见，我国的行政诉讼是以行政行为为核心概念，进而展开构建一系列的诉讼规则。行政行为“必须具有主权性，也就是说，必须属于公法，其中特别是执行公法规范的行为。即此划分公法与私法的意义所在”。②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000，第186页。准确界定行政行为的成立要件是区分行政行为与其他性质行为的关键，进而为当事人及法院认定是否属于行政诉讼的受案范围确定标准。行政行为的“精髓”与“灵魂”是行政权因素，由其决定着行政行为成立的主体因素、意思因素及法律效果因素，也是区分行政组织其他行为的工具。③参见周伟：《论行政权是行政行为成立的唯一一般要件》，《政治与法律》2016年第7期。故应以行政权的实际运用作为区分民行法律关系和民行诉讼的核心标准。

行政权的实际运用，即“只有运用行政权才能实施具有单方性和强制性的具体行政行为，只有这样的行为才不具有民事法律行为等其他法律行为的特征，才需要行政法的规范。”④叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社，2011，第42页。这一行为应当是单方性和强制性的，无需与行政相对人协商或征得其同意，并且以国家强制力保证实施，相对人必须遵守。一般表现为合同缔结或者履行中权力的特殊作用，包括（1）主动的强制力，（2）优势地位，（3）左右法律关系、法律事实或者后果。⑤参见于立深：《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，《行政法学研究》2017年第2期。

具体到PPP项目合同中，可以将行政权的运用类型化为以下七种权力：⑥参见张鲁萍：《行政协议优益权行使的司法审查——基于对部分司法判决书的实证分析》，《西南政法大学学报》2018年第5期。其一，行政相对人的选择权与特许权的许可。由于PPP直接涉及公共领域产品和服务的供给，政府一般会设定行政许可，并通过采用竞争性方式选择具有投资、建设、运营能力的企业。此时，社会资本虽然有选择是否参与PPP项目投标、竞争性磋商等缔约前准备工作的权利，但一经进入便会受到行政权在缔约时的影响。其二，协议内容的决定权。如涉及公共利益的条款、项目工程标准不容商榷，体现了政府的优势地位。其三，单方变更权与解除权。《行政协议解释》第16条明确规定，在出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形时，政府可以单方变更、解除协议，这是《合同法》等民事规范所不具备的变更及解除事由，也是行政优益权的体现。其四，指导权与监督权。在产品服务提供的各个阶段，为能够更好地了解项目进展、确保项目能够按照合同约定履行，政府通常会展开一些进场检查、测试等监督指导行为，从而更好地维护公共利益。其五，强制履约权。在供水、电、气、热等相关项目中，社会资本未按照约定履行义务时，政府有权要求其强制执行协议，以维护居民的正常生活。其六，介入和接管权。当公共产品或者服务的提供受阻或者中断的严重情况时，政府可以适时介入和接管PPP项目，以保障公共产品或者服务提供的持续性。①参见邢钢：《PPP项目中政府介入权法律问题研究》，《比较法研究》2018年第2期。其七，制裁权。对不履行或不适当履行合同义务的私人部门，有执法权的机关可以给予罚款、没收等行政制裁。以上列举并不能包含所有的行政权形式，尤其在合同履行阶段，多为政府监管权能的具体化，实践中仍赖于法官的个案判以弥补列举的空白。

由于行政机关的双重地位，政府基于社会管理者而享有的行政权会被具体化在PPP合同中，成为了合同条款的组成部分。例如某高速公路PPP项目合同明确约定，“本项目在合作期内，如出现以下违约行为，政府方有权对项目公司实施临时接管：……（3）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（4）严重影响到社会公共利益和安全”对此，《行政诉讼法》及财政部印发规范性文件也予以了类似规定。②《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金﹝2016﹞92号）第26条规定，社会资本方违反PPP项目合同约定，导致项目运行状况恶化，危及国家安全和重大公共利益，或严重影响公共产品和服务持续稳定供给的，本级人民政府有权指定项目实施机构或其他机构临时接管项目，直至项目恢复正常经营或提前终止。临时接管项目所产生的一切费用，根据合作协议约定，由违约方单独承担或由各责任方分担。此时，若社会资本以政府对该权力（权利）违反行政法或合同义务而提起诉讼，是应适用民事诉讼还是行政诉讼？笔者认为，应该适用行政诉讼。原因在于，通过行政诉讼对政府行政行为进行全面的合法性审查，承认行政机关与社会资本之间事实上的不平等，并非强化这种不平等，恰恰是通过对政府权行使施加更加严格的审查，以消除这种不平等，最大程度上防止政府权力的滥用，令私人一方可以信赖合意的约束力。③参见严益州：《论行政合同上的情势变更——基于控权论立场》，《中外法学》2019年第6期。如判断行政协议的解除是否合法至少应当考虑以下几个因素：行政机关应当是具有相应法定职权的主体；符合解除的法定条件；经过正当程序；已进行合理弥补等等，通过对行政行为全面的审查，以达到控权的目的，这是民事诉讼所不具备的。与此同时，《行政协议解释》吸收了民事法律规范的因素，如行政协议无效、可撤销的情形，允许当事人依据民事法律规范行使履行抗辩权，试图给予相对人更平等的规范适用空间；并且允许当事人在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，选择与争议有实际联系地点的人民法院管辖，最大程度破除地方保护的干预。此外，允许法院进行调解，有助于修复政府与社会资本之间良好的合作关系。被误解的行政诉讼在PPP合同纠纷解决机制中并非一无是处，其优势不容忽视。

行政权的实际运用是PPP合同纠纷中具体争议问题上民行法律关系识别的最小公倍数，主要指向行政权的作出及单方作用能力。需要说明的是，行政权的作出并不仅仅指向行政机关主动做出一定动作或动作系列，亦包括行政机关应做而未做的不作为行为。如出现紧急情况，可能对公共利益造成实质性损害，政府若不主动采取介入措施，私人部门仍可就造成的损失，提起针对政府不作为的行政诉讼。

在破除名称偏见的前提下，以对争议的具体问题属性的分析取代对合同性质的判断，把行政权的运用作为区分民行法律关系的核心，这样的思路选择也赋予了政府因社会资本违约而提起民事诉讼的权利，节省了行政运行的成本。但是可能会使得法官只有在对案件进行深入调查之后才有清晰的判断，此时再驳回起诉，或移交有管辖权的法院，无疑会增加司法成本。但这一问题可以通过由行政法官和民事法官共同组成合议庭审理案件的方式解决，④参见郑雅方：《论我国PPP协议中公私法律关系的界分》，《行政法学研究》2017年第6期。从目前的司法实践看，当事人一般可以准确地识别诉争焦点的性质，因而上诉情形的发生并不常见。

结语

现代化的国家治理强调治理主体的多元化，PPP模式在基础设施和公共服务领域破除了先前单一的政府治理范式，融入了社会资本和市场的力量，是推动国家治理体系与治理能力现代化的重要把手。从世界范围看，各国公共服务已进入了公私合作的时代，政府的行政方式从强制转向合作、从管理转向服务；①参见江国华：《政府转型与行政法学的回应型变迁》，《中国社会科学》2016年第6期。溯源历史，我国对公共服务和基础设施领域的公私合作探索也已经走过了30年，形式更加多元、关系更加平等。安定PPP协议纠纷，护卫PPP良性发展，最有效且最根本的解决方式还是适时出台政府和社会资本合作的统一立法或者设置PPP纠纷的专门法院或法庭，为其提供更符合自身特点的诉讼解决方式，切实保障社会资本的私人利益以及社会公众的公共利益，推动营商环境优化、诚信法治政府建设及国家治理能力的提升。