证据契约效力分析及其制度构建

李 璐

（华东政法大学，上海 200042）

一、概述：证据契约之识别

讨论证据契约，必然涉及诉讼契约。诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，也称为“诉讼上的合意”。[1]虽然不同学者对于诉讼契约的分类有不同看法，但他们均认同证据契约是诉讼契约的一部分。[2-4]从性质上看，诉讼契约是以产生诉讼法上效果为直接目的的当事人之间的合意，包括对诉讼中的实体事项、证据事项或事实问题以及程序性事项的合意，它们会对诉讼进程及结果产生影响。而在诉讼过程中，无论是庭审前还是庭审中，都会涉及证据的运用。使用或不使用某种证据或如何分配证明责任，既对事实认定产生影响，也会影响实体权利和程序权利。但是，二者也存在客体、发生的阶段和效果三方面的不同。从二者关系看，诉讼契约与证据契约属于包含与被包含的关系，证据契约可以界定为有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。[5]

二、正当性：证据契约效力之基础

（一）理论基础

1.私法自治精神在民事诉讼领域的延伸

在私法自治原则下，权利是核心，自愿是基本内容，自我责任是逻辑结果。[6]因此，基于私法自治的精神，当事人在私法领域有权依照自由意愿去选择其行为，对自己的权利义务予以安排和处分。当意思自治遭到侵犯时，纠纷当事人可以选择公力救济恢复意思自治的有序运行。虽然民事诉讼属于公法领域，但其中亦有许多体现私法自治精神的原则或制度。如处分权主义和辩论主义。既然规定了辩论主义，那么，当事人对证据事项进行约定和处分，也并未超出辩论主义的范畴，反而是辩论主义的贯彻和落实。民事诉讼的目的是解决纠纷，而纠纷实质上是私法上的权利义务，私法自治精神必然会通过诉讼进入到诉讼领域，当事人可在公法领域处分自己的权利。这种证据事项的约定，使私法自治原则在民事诉讼领域得以延伸。

2.证据契约在民事诉讼公法属性下具有正当性

虽然可以认定，证据契约符合私法自治的精神，但是，它仍被归属在民事诉讼这一公法领域之下。在传统的公私法划分理论占据主流地位时，学者认为公法是强制法，公法领域不允许契约是原则，在允许契约的例外之下，“只不过是在适用公法而已”。[7]因此，在传统的公私法划分理论下，法院自其建立以来，就享有依法查明案件事实、做出公正判决的职权，不允许当事人通过契约进行证据的约定是应有之义。但发展到现代，公法私法化浪潮势头强劲，在公法领域大量私法手段被导入，突破了传统公法理论对私法行为的严格限制，公法日益私法化而呈现契约化趋势。在行政法和刑法这两大更需要公权运作的领域都出现了协商和契约，将契约引入与私法利益相关的民事诉讼法领域并无不妥。

3.当事人的证据提出义务与法院查明事实职权的平衡

我国民事诉讼结构呈现“双方平等对抗，法院居中裁判”的三角形结构。除当事人之间互负权利义务外，当事人对法院也享有诉讼权利，承担诉讼义务。换言之，法院拥有查明案件事实的职权，提供证据加以证明案件事实就成为当事人的诉讼义务。若不能清楚界定二者关系，证据契约的正当性必然会遭到质疑。这也是大多数学者在论证证据契约制度存在的正当性和合理性时所欠缺的。

由于我国法院曾承担全面的证据调查责任，基于民事诉讼法的公法性质和法院的职权行使要求，法院对案件事实真相负责，当事人只需辅助法院进行证据调查即可。而自1991年开始，强调提供证据证明案件事实成为当事人的诉讼义务，并且法院仅在审理需要时可自行收集证据。②这就表明了传统的法院收集证据的职权开始减弱，[8]当事人承担起了运用证据证明事实主张的诉讼义务。但设置这些义务并不在于强制当事人做出或不做出某些行为，而是为了强化让当事人后果自负的正义性与正当性。在不涉及国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，当事人只要甘愿承担相关不利后果则完全可以选择不履行相关行为义务乃至于终结诉讼。[9]因此，当事人在证据契约中对自己的证据提出义务做出某些特殊安排，也是诉讼义务性质所允许的。

（二）诉讼模式基础

我国采用的诉讼模式经历了由超职权主义到职权主义，再到目前的混合模式或协同主义模式，证据契约存在着明显制度化基础。

在我国早期采用超职权主义诉讼模式和职权主义模式时，当事人在审判对象和诉讼资料的提出方面仍受到法院的极大限制，缺乏自主性。当事人所做的一般仅是为了协助法院查清事实、解决纠纷而提供材料。③即使当事人未提出某一证据，法院也必须收集、调查。在这两种模式下，当事人之间自然无法生成体现当事人意思自治的具有契约化因素的证据契约。后来，许多学者提出了较为折衷的“以职权主义为主，兼采当事人主义”的混合模式和协同主义模式。在这两种模式下，处分权主义和辩论主义得到重视，当事人的意志得到法院的尊重，有权自主决定提出什么事实主张、提出什么证据予以证明，这为当事人达成证据契约提供了一定的基础。协同主义虽强调强化法院职权，加强法院与当事人的合作，法官帮助当事人提出正确的诉讼请求与诉讼资料。[10]表面上看强化了法官的作用，对当事人自主安排诉讼行为、自主决定事实及证据的提出进行了限制，但协同主义模式并未对辩论主义造成根本性影响，而只是作为辩论主义的一个补充，当事人在证据方面的自主意志不会受到冲击。

三、分类：证据契约具体类型及效力

严格来说，目前，我国法律没有明确规定证据契约这一概念，但是，从具体的法律条文中，仍可窥见体现证据契约精神的当事人合意。笔者认为，从更贴合司法实践的角度说，可将我国证据契约分为法定证据契约和任意证据契约。由于目前理论界普遍认为鉴定契约、举证期限契约以及证据交换契约属于法定证据契约。而与法定证据契约相比，任意证据契约就其种类和效力而言，在我国尚存在很多争议。因此，本文主要把重点放在任意证据契约的研究上。

（一）不涉及法官自由心证的证据契约

1.自认契约

严格来说，我国并没有自认契约的规定，但是，却有自认的相关规定。大多数学者认为，这种自认可以视作自认契约，笔者认为二者存在较大差异，并不等同。从法律条文来看，自认是先由一方当事人就某个案件事实进行陈述，此时体现的是一方当事人的意志和行为，然后由另一方当事人以明示或默示的方式对该事实予以承认，他主观上并非抱着与另一方当事人协商达成关于该事实的合意的意思。二者在属于单方还是双方意思表示、事实行为还是法律行为、法律效果等方面存在区别。共同之处在于，他们最终的效果都是经过自认的事实可以成为免证事实，即使自认契约要经过法院的审查。结合现行法律规定，自认契约不影响法官的自由心证，其效力应当得到认可。

2.证据方法契约

证据方法契约是当事人限制证据方法的使用的契约，即当事人约定对于某待证事实只能使用或不使用某种证据方法的契约。它的效力能否得到承认，应该具体衡量其对当事人诉讼权利、法官的影响。

对于当事人而言，证据方法契约是在双方平等、自由协商下达成的关于使用或不使用某一证据的合意。在诉讼前当事人对此进行安排，表明其已经对具体纠纷的发生进行了一定的预测，在其发生后，通过证据方法的约定，能够简化纠纷的解决，加快诉讼进程，早日明确双方权利义务，尤其对有长期合作的合同关系的主体具有重要意义。对于法官而言，证据方法契约虽然可能阻止法官获得某种证据方法接近案件事实，但是，结合我国目前的诉讼模式来看，对于当事人没有提出的证据，法官一般不得依职权进行收集，除非是法律明确规定法院能够调查取证的事项，这与民事诉讼法的修改理念是契合的。负有证明责任的一方举证不能时，法院便可依证明责任理论判决负有证明责任一方败诉。

3.证据能力契约

证据能力契约是当事人通过契约的方式对证据能力具有瑕疵的证据进行承认使其具备证据能力从而可以作为定案依据。对证据能力契约应该区别对待，不能一概承认或者否认。

首先，根据证据能力合法性的要求，当事人提出的证据必须属于《民诉法》第63条规定的八种法定证据形式之一。但是，随着社会生活的变迁和科技的发展，能够证明案件事实的证据材料也会逐渐多样化，若严格要求当事人提供的证据仅限于法定证据形式，很有可能把有助于认定案件事实的证据排除在外，不利于纠纷的解决。对于收集过程中欠缺合法性的证据进行约定，可以视具体情况对待。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第106条规定，非法取得的证据不得作为认定案件事实的根据。④因此，即使当事人对此类证据进行了约定，因其违反了法律的强制性规定而不得生效。但是，对于尚未构成第106条规定的情况，仅在合法性方面有一定的瑕疵，应当予以承认。比如，以偷听、偷录方式取得的证据。其次，是关于证据能力的关联性和客观性。这两种属性都是客观属性，不以人的意志为转移，非主观凭空推测，[11]当事人无法对缺乏关联性和客观性的“证据”进行约定而使其具有关联性和客观性，法院也不会认可。

4.证明责任分配契约

对于当事人来说，之所以会订立证明责任分配契约，可能是因为在订立合同时预见到未来可能发生的纠纷，在考虑了举证的难易程度、双方的利益后，对纠纷的某个要件事实的证明责任进行约定。这种做法可以使当事人的举证责任的分配更加具体合理，体现实质正义。对于法院裁判来说，证明责任的适用不具有必要性和普遍性。因为，其主要功能是引导法院在事实真伪不明的状态下做出裁判。若当事人能够证明待证事实为真或伪，则无证明责任适用的余地。若事实真伪不明，法院分配证明责任的依据就由法定转化为当事人的约定。此外，当事人对证明责任分配的约定，还可以弥补法定责任分配的不足，有利于纠纷的解决。有学者认为，证明责任分配契约会加剧当事人之间地位不平等的状况（如医疗事故、环境侵权等领域），诉讼程序沦为优势一方当事人利用其实现自己利益的手段。不可否认，我国的证据制度目前仍存在不足，但这不足以成为否认证明责任分配契约效力的理由。正是由于可能产生难以保证实质公平的状况，才需要在法定规则之外，关注当事人的证明责任分配的合意，真正体现当事人程序主体地位，促进实质正义的实现。

（二）涉及法官自由心证的证据契约

1.证明力契约

证明力是证据证明案件事实的能力，对证明力大小的判断离不开法律的规定和法官的认识活动，是两者结合的产物。⑤证明力契约即是对某一证据证明力大小的合意。关于其效力认定：第一，当契约对象的证明力大小已有法律做出规定时，他们约定的事项超出了自己有权利处分的范围，侵入到公权力的领域，该契约因违反了法律的规定而不应得到承认。⑥第二，法官的自由心证是赋予法官依据内心确信和良知做出证据评价的一项制度。证据是否可以证明待证事实、能多大程度上证明待证事实，都由法官进行评价，法律无法进行规定。同样，当事人约定作为一个外在设立的规则也是如此。若当事人欲通过契约来改变法官内心对证据和待证事实之间联系的评价，无疑会使法官陷入违背自由心证、遵循当事人意志对待证事实做出认定，与坚持根据经验法则做出自由心证的评价的两难困境。

2.证明标准契约

证明标准契约是当事人对某一证据能达到何种证明标准的合意。证明标准与自由心证的关系是影响证明标准契约效力的关键因素。法官对事实认定的过程，是建立在自由心证的基础上的，同时，自由心证又是以证明标准为基准的。只有当事人提出的证据达到证明标准时，法官才会认定待证事实已经得到证明，否则，法官不能形成对待证事实的内心确信，待证事实将处于真伪不明的状态。由于证明标准是法定的，学者普遍认为证明标准契约无效，对此，笔者持赞同观点。

四、初步设想：证据契约制度的构建

（一）证据契约制度的框架设计

目前，我国证据契约制度并未建立。制度的构建是一个庞大的工程，无法在本文中详述，故仅就证据契约制度的框架作一些初步设想。

首先，应该在立法上确立证据契约制度，从总体上肯定证据契约的效力，并明确证据契约的类型，把现有的一些任意证据契约如自认契约、证据方法契约、证据能力契约和证明责任分配契约纳入法律中来，使其法定化。其次，明确证据契约规范的位置，将其置于程序法中，而不是在民事实体法上做出规定。再次，须为证据契约设置审查制度，明确审查标准，可从形式审查与实质审查两方面入手。最后，需设立相应的救济制度，对法官违法认定证据契约效力和当事人不遵守契约的行为进行规制，保证证据契约制度的有效运行，不至于因无相应救济措施而架空该制度。

（二）证据契约具体类型的规定

因证明标准已有法律明确规定，而证明标准是法官认定事实的基础，是法官形成自由心证的前提，因而证明标准契约应属无效，它与证明力契约一样影响法官自由心证，因此，应当通过法律条文明确规定此二者无效。若当事人提交此类证据契约，法官无需对此进行审查，依法认定其效力即可。

对于自认契约，由于法律规定了自认制度，在日后修法时，可以对自认规定进行修改，通过立法技术把它转化为契约形式，使其更符合自认契约的内涵。对于证据方法契约，由于立法上的空白，应先拟定具体法律条文、承认其法律效力，明确其适用的具体规则。出现新情况时，双方可以达成新的证据方法契约。另外，对证据方法的约定可能涉及证据能力，因此，若约定与证据能力相关，法院应对约定内容进行辨别，它是属于合法性？关联性？抑或是客观性？法院只认可涉及合法性的契约，同时排除其中违反法律强制性规定和公序良俗的内容。对于证明责任契约，应明确分配证明责任的几种方式，包括法律规定、当事人约定和法官的裁量。考虑到证据契约制度的不成熟，在进行分配时，仍以法律规定为原则，辅之以当事人约定，最后才考虑法官的裁量，如此，才能更好地从法定证明责任向约定证明责任过渡，避免过于激进而产生司法操作上的困难。

五、结语

虽然证据契约具有制度构建的基础，但鉴于证据契约制度与传统证据理念的冲突，其发展尚不成熟，运用过程中或会遭遇一定的困境，但不能因此就抛弃一种有利于实现诉讼公正的制度。证据契约若能构建制度，不仅有利于加快纠纷的解决，提高诉讼效率，促进诉讼进程，还有利于保障程序公正和实质公正，并且证据契约的发展反过来也会促进诉讼模式的进一步深化和发展。在此大趋势下，证据契约制度必定会因其独特的优势而绽放光彩。

注释：

①如行政合同的广泛运用与刑事和解制度。

②从1991年《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》（以下简称《民诉法解释》）第96条等可以看出该趋势。

③《民事诉讼法（试行）》第56条。

④《民诉法解释》第106条。

⑤《民诉法解释》第105条。

⑥《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条。