无权代理人对善意相对人之责任探微

汪义双

（宁夏大学，银川 750021）

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）现已公布，而对于其中的一些问题依然值得探讨。本文拟对《民法典》第一百七十一条第3款关于无权代理人对善意相对人的责任进行探析，以期能对该问题的理解提供某些参考。值得注意的是，《民法典》第一百七十一条第3款的规定是沿用《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十一条第3款而来，并未有明显改动，本文对该问题的探讨离不开对原《民法总则》第一百七十一条第3款的理解与适用，因此在一定意义上，本文对《民法总则》第一百七十一条第3款的分析就是对《民法典》第一百七十一条第3款的分析，在此一并说明。

《民法总则》第一百七十一条第3款是由《中华人民共和国民法通则》第六十六条第1款第2句和《中华人民共和国合同法》第四十八条第1款演变而来，而从后两者的规定中可以看出，尽管概括性地规定了“未经追认的行为，由行为人承担责任”，但是如何承担责任和承担责任的范围却未释明，在理论与实践中造成较大的困扰，严重影响了法律的适用效果。

概括性规定带来的困扰较大，进一步明确其内容或者范围已然刻不容缓。立法者应该也意识到了此不足，因而在之后的《民法总则》第一百七十一条第3款和《民法典》第一百七十一条第3款中想对该问题予以澄清，但没有达到预想效果，仍存在较大的争议。对于该款的规定如何进一步适用？承担责任的方式如何？履行债务与损害赔偿可择一行使抑或行使须有一定顺序？怎样识别损害赔偿的范围，它指的是信赖利益，还是履行利益？进一步言之，是否需要区分善意无权代理人与非善意无权代理人的不同类型及分别承担责任的方式或者范围？对于上述问题的分析，既是本文写作的原因，更是本文写作的目的。

二、无权代理人责任的性质

无权代理人责任性质的辨明，将与分析无权代理人所承担的责任方式与责任范围形成内在的联动，相辅相成，关系当事人利益甚巨，不可不辨。令人稍感无奈的是，学界关于无权代理人责任性质的界定至今无法形成共识，造成学说纷纭，处理不一的局面。这也在一定程度上可以说明，有关无权代理人责任性质的问题并不单纯是由法条表述上的差异引发的，因为《民法总则》第一百七十一条第3款的确定也并未让此问题的争议得到平息，甚至有愈演愈烈之势。

学界关于无权代理责任性质的界定，大致存在五种学说：契约责任说、侵权责任说、缔约过失责任说、默示担保责任说、法定担保责任说。学说的立场不一致，导致对该责任的理解也不相同。

（一）契约责任说

该说认为，无权代理行为虽然没有经过被代理人的追认，但是在这种情况下，无权代理人的责任不应就此免除，而应将行为人视为契约的当事人，履行合同义务。此说为了保护善意相对人的利益，强行将无权代理人视为合同的一方当事人，固然使善意相对人请求债务履行或者损害赔偿于理有据，但细究之下，漏洞百出。

首先，无权代理人在实施代理行为时，毕竟不是以自己的名义进行的，其也未有成为契约当事人一方的意思。如将无权代理人作为合同当事人进行处理，其实已经侵害了合同的相对性原理；其次，即使行为人为无权代理人，无论其为善意抑或非善意，相对人皆不可迫使其成为契约当事人，概因任何人都不得以其单方意思表示而课以对方义务之法理。因此，契约责任说似显不足，难以自圆其说，不宜采用。

（二）侵权责任说

该说是从侵权责任的原理来解决无权代理人对相对人的责任，认为在代理行为未经追认时，是谓无权代理人因过错损害相对人的利益，应承担侵权责任。此说之主张由来已久，但自有其主张以来，就未受重视，迭遭批评。

此说受到批评也是事出有因：在一般的侵权行为中，想要成立侵权，侵权人有过错是必不可少的一环，如果无权代理人不存在过错情况，则不能追究无权代理人的侵权责任，善意相对人难以请求救济，因此对善意相对人的保护难谓妥当。

（三）缔约过失责任说

耶林总结出缔约过失理论[1]的一般构造，因此开始尝试着用缔约过失的原理来解释无权代理人的责任[2]，这样做的主要原因就在于行为人是否过错不影响缔约过失责任的成立，可以克服侵权责任说明的软肋，因而我国许多学者亦有采纳[3-4]。

该说虽然避免了侵权责任说的缺陷，但对该说内部的不足没有足够的重视。首先，缔约过失责任一般对应的是信赖利益赔偿，信赖利益与履行利益还存在较大差距，这对当事人之间利益的考量有失偏颇，且《民法总则》第一百七十一条第3款规定的“履行债务”对应的并不是信赖利益，而应该是履行利益，照此观点就会对该款的理解产生疑问；其次，要求无权代理人承担缔约过失责任，其前提条件是行为人有先合同义务，有没有先合同义务的关键又是看其是否为合同当事人，无权代理人不属于合同当事人，要求其承担先合同义务于法不合。因此，缔约过失责任说缺陷明显，应不予采用。

（四）默示担保责任说

该说认为，行为人在与相对人实施代理行为时，应该认其同时订有担保其履行的从契约，在未经追认时，相对人固然不得依据主契约要求被代理人履行，此时从契约就发生了作用，应由无权代理人负履行之责[5]。

从该说的主张来看，代理人在实施代理行为时作出担保其得到履行的承诺纯属拟制，未必与行为人的真实意思相合，该拟制与代理的基本原则相冲突[6]，并且也会对本应归属于当事人意思自治的领域造成不必要的妨害，应该以谨慎的态度对待，不应轻易认定为拟制。加之，该说亦有矛盾之嫌，从契约的成立与效力从属于主契约，作为被代理人与相对人之间的主契约已经因为被代理人拒绝追认而永久地失去效力，则其从契约当然失去效力，相对人不得依据从契约请求无权代理人履行义务抑或承担责任。

（五）法定担保责任

该说认为，代理人从事代理行为时，如果没有事先释明不享有代理权的，就必须担保其拥有代理权，若此时属于无权代理的情况，则善意相对人就可以要求无权代理人负担如同代理行为有效时，被代理人应该承担的责任。这是法律特别对无权代理人加以规定的，属于法定担保责任。多数学者持此观点[7-8]。

此说不要求行为人具有故意或者过失，能有效地将侵权责任说的固有缺陷予以解决；不要求具有合同关系，克服了契约责任说的缺点，也克服了默示担保责任说的劣势；未将其责任范围限定为信赖利益，化解了缔约过失责任说的内部矛盾。综据上述，法定担保责任说有利于化解其余各说的缺陷，本文也加以赞同。

三、无权代理人之责任承担方式——兼论履行债务与损害赔偿的关系

从《民法总则》第一百七十一条第3款的规定来看，无权代理人责任承担的方式主要是履行债务与损害赔偿。但是二者之间关系扑朔迷离，在学界中依然存在着不同的认识。关于二者之间的关系，主要存在以下三种观点。

（一）债务履行不要说

主张该说观点的学者认为，善意相对人主张损害赔偿已经可以达到救济的目的，至于其履行请求权，实际上并无意义，因而无权代理责任仅限于损害赔偿责任[9]。也有学者从意思自治的角度来论证，认为请求无权代理人承担实际履行责任，不免有违反当事人意思自治原则之嫌，行为人实施代理行为时，并无为自己订立合同的意思[10]。该观点也的确曾经反映在专家建议稿中[11]，从该建议稿第二百二十七条中也可以看出，其采纳了单纯的赔偿方案，并未规定善意相对人的实际履行请求权。

此说在理论与立法例上虽有依据，但是其并不足以维护善意相对人的权利。请求损害赔偿，核心要义在于举证证明所受损害与所失利益，若举证不能时，不能向行为人主张损害赔偿，则善意相对人有不能得到救济之虞，使善意相对人的利益受损，徒增烦劳。而支持善意相对人的实际履行请求权，则不需证明损失为要件，可以避免因举证损失不能而无法请求救济的境地。

（二）先后顺序请求说

该说认为善意相对人请求的方式是有先后顺序的，善意相对人应先对无权代理人主张实际履行责任，在此种方式得不到救济的情况下，才可以主张损害赔偿责任[12]。

该说忽略了一个重要的事实，即在这样的情况下，因为相对人须先请求实际履行，在相对人不想和行为人成为交易伙伴时，有违善意相对人的初衷。并且还存在一种可能，即使行为人实际履行了义务也无法填补相对人的损失时，相对人也要先要求代理人实际履行，此时则会导致善意相对人利益得不到完整的保护，适用较机械，难以使人信服。

（三）择一行使说

该学说认为，针对实际履行与损害赔偿，善意相对人可以选择行使，并没有先后之分。学者中主张此说者甚众[13]，笔者也赞同此说。

择一选择权，意味着善意相对人可以根据自己的真实意愿和所处的实际情况，选择一项最有利于实现自己利益的请求权，使善意相对人的利益得到更好的维护。此说不仅是当事人意思自治原则的真实体现，也符合“本人才是自己利益的最佳判断者与维护者”的理念，更重要的是，此说符合《民法总则》第一百七十一条第3款所用的“或”字，契合立法的文义，在解释上不存在任何问题。惟应注意的是，择一行使意味着善意相对人不能同时行使，在请求实际履行后，不得再请求损害赔偿；反过来也一样，在得到损害赔偿后，就不能够再行主张实际履行。

以上针对无权代理人责任承担方式的论述，意在说明善意相对人通常可以要求行为人承担责任的方式，并未涉及承担责任的范围与某些具体情况，因此需要说明的有两点：一者，不必纠结此“损害赔偿”的内容是履行利益还是信赖利益；二者，不必纠结在某些情况下善意相对人是否可以请求实际履行。关于此两者的说明，将在下文予以具体阐述。

四、善意无权代理人与非善意无权代理人责任区分——兼论二者的责任范围

无权代理的现象，在现实生活中实属多见。但是导致无权代理的原因则不唯一，这也正反映了各方当事人对无权代理的心理态度是不一样的，追求的利益也不尽相同。因此有必要鉴别不同的情形，对各方当事人的利益、责任方式与范围进行妥善地规范。而这也正是立法者制定《民法总则》第一百七十一条的规范意旨[14]。在对待无权代理人对善意相对人的责任范围时，学者们针对不同的利益考量，存在着不同的观点。

（一）信赖利益赔偿说

此说乃对应前述的缔约过失责任说，这也印证了笔者所说的，无权代理人责任性质辨明的重要性。

主张该说的学者认为，使无权代理人承担责任的缘由就在于善意相对人对该代理行为的信赖，因为代理权之有无及范围皆非相对人通常所知晓，如果不对相对人进行有效保护，则会危及人们对代理制度的信赖[15]。认为这与表意人因意思表示错误而撤销时应承担的责任基础相同，因此应为相同处理，善意相对人的损害赔偿仅限于信赖利益。

也有学者从狭义无权代理与表见代理的区分和各自适用要件的角度来分析，考虑到成立表见代理对相对人主观方面的要求更高，而在狭义无权代理中要求更低，且其责任的成立也不考虑被代理人方面的要件。在这样的情况下，相对人秉持趋利避害的本性将会更愿意选择无权代理人承担赔偿责任，这可能会导致表见代理制度目的落空，也会导致倾向于相对人保护的利益失衡的局面。因此为了使两者都能够发挥其应有的积极意义，在表见代理的责任是履行责任或者赔偿履行利益的反衬下，狭义无权代理责任成立的要件既然更低，那么责任范围就不应包括履行责任或者赔偿履行利益，只需赔偿不超过履行利益的信赖利益[16]。

该说也存在着严重不足。首先，在相对人为善意时，假如对行为人的主观心理状态不予以区别，将其责任范围仅限于信赖利益，则过于偏护无权代理人；若此时无权代理人为恶意的，仍只允许善意相对人请求信赖利益损害赔偿，则有违公平之理。其次，如果不论什么情形，皆只支持善意相对人信赖利益损害赔偿，那就会造成如下的局面：相对人在实施民事行为时，必定会认真审查代理人的代理权限，以防不测，这只会增加不必要的交易成本；甚至相对人可能瞻前顾后，致使交易不得正常进行，势必影响交易安全与效率。

（二）履行利益替代说

该观点认为，无权代理人的责任性质为法定担保责任，因此为无过错责任，不因无权代理人是否具有过错而不同。此种情形，善意相对人有权向行为人主张实际履行或者请求履行利益的损害赔偿[17]。

有学者进行进一步解释，认为虽然没有经过被代理人追认的行为不能对代理人产生约束，但是缔约行为本身已经处于完成状态。因此，对于善意相对人来说，其已经可以合理期待对方按照合同的约定履行。这也就是说，此时善意相对人的信赖就不只是对合同成立的信赖，而是对合同成立以后能够得到切实履行的期待。基于上述原因，虽然善意相对人不能同代理人成立契约关系，但此时应让代理人实际履行合同义务或承担履行利益的损害赔偿责任，实现对善意相对人的真正保护。

上述观点也有不足之处。首先，如采纳上述观点，不论无权代理人的自身情况如何，一律让无权代理人承担实际履行责任或履行利益的损害赔偿，则会导致将过重的责任强加到无权代理人身上，此对以被代理人的名义从事民事行为、内心也对该法律行为效果没有承受意愿的无权代理人而言，实属严苛。并且对善意相对人利益过于倾斜的法律也不符合实质正义的要求，应该谨慎对待。

其次，有观点认为无权代理人属于无过错责任，因而不论无权代理人的主观心理状态为何，皆使其负担实际履行责任或者履行利益损害赔偿，这显然忽略了损害赔偿的成立与损害赔偿的范围之间的区别。无过错责任是针对损害赔偿的成立而言的，换言之，不论无权代理人主观心理呈现怎样的状态，都不可否认其对善意相对人的责任。但是，责任的范围可以根据具体情况而不同，不能等同视之。

最后，该说最大的缺陷在于，不能合理解释《民法总则》第一百七十一条第3款的规定。按照此观点的思路，则需要将该款“或”字后的“赔偿”解释为履行利益的损害赔偿，以此来实现与“或”字前面“履行债务”的并列。值得注意的是，该款的但书又规定了，“但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，此时则会陷入“以履行利益限制履行利益”的矛盾境地。换言之，通常为了限制信赖利益损害赔偿，才有该款的但书规定。是谓请求信赖利益损害赔偿以不超过履行利益为限，无所谓以履行利益限制履行利益之说。这也正是主张该说的学者烦恼之处，更有甚者，建议删除该款但书的规定，以达法条体系完整之效果。

（三）区分说——无权代理人善意与非善意的责任区分

信赖利益说与履行利益说存在的劣势已经如上所述，皆不能圆满阐释《民法总则》第一百七十一条第3款的规定，那么如何既能克服上述两说的缺陷，又能使该款得到圆满的理解与适用呢？

有观点指出，该款规定其实是对《德国民法典》第一百七十九条第1款与第2款的糅合，并且是属于未经深思熟虑的结果[18]，因而造成如今对于该款解释的难题。善意相对人享有择一行使权已经如上所述，那么从第一百七十一条第3款但书中可以看出，善意相对人若不请求履行债务，则“或”字后面的赔偿就只能解释为信赖利益损害赔偿，否则便有矛盾之嫌。因而就会形成如下局面：在善意相对人主张“或”字前面的履行债务时，可以实现所谓的履行利益；但是如果选择“或”字后面的赔偿或者因为前述请求履行债务不能实现时，则只可以请求信赖利益赔偿。在这样的情况下，善意相对人因为选择行使的方式不同或者无权代理人的履行能力不同，其可以获得救济的赔偿范围迥然不同。

在理解该款规定时，有学者认为该款存在一个隐藏的法律漏洞[19]，此法律漏洞还是立法者自始未意识到的并且不属于法律政策考量的结果，因此应该运用目的性限缩的方法[20-21]来填补法律漏洞，以达到贯彻该款的规范意旨的最终结果。

具体言之，在对该款的理解与适用过程中，区分无权代理人是善意或者非善意的不同情形，对《民法总则》第一百七十一条第3款的规定进行目的性限缩。也就是说，应以无权代理人主观上是否为善意即是否明知代理权有瑕疵而区分不同的责任范围[22]。这样区分的意义在于，倘如在无权代理人明知其无代理权仍实施代理行为的情况下，可以将之视为其属于“自甘风险”，让其承担有如合同当事人一般的责任，体现了“法律不保护恶意之人”的原则，也更符合实质正义的要求。对于善意无权代理人，因其主观心理状况完全不同，此时则可类推适用关于错误意思表示撤销者责任之规定来规范无权代理人的责任[23]。

综上所述，在运用目的性限缩方法后，可以将该款理解为：善意相对人可以向无权代理人请求履行债务或者履行利益损害赔偿；但在无权代理人为善意时，善意相对人不得请求履行债务，仅能主张信赖利益损害赔偿，赔偿的范围不得超过被代理人追认时所能获得的利益。如果照此理解，则会使该款规定本身文义上存在的矛盾得到最大程度的完善，又能妥善地处理各方当事人的利益——既没有使善意的无权代理人承担过多的义务或责任，也没有让善意的相对人遭受过多的损害，符合《民法总则》第一百七十一条的规范目的，应该受到肯定。

（四）无权代理人责任的免除

最后必须澄清的是，行为人的责任于下面的某些情况会被免除，因为行为人承担责任的前提是，相对人因代理行为未被追认而失去本可从与被代理人的交易中得到的利益，或者遭受徒然的花费或其他损害[24]。如果代理行为有效时，善意相对人依然无法从被代理人处获得利益，那么其不得向无权代理人主张，不管无权代理人为善意抑或非善意。概因不能使善意相对人在代理行为无效时获得比代理行为有效时更多的保护，否则利益有失平衡。

五、结论

本文从无权代理人的责任性质入手，认为其属于法定担保责任，为本文的论述奠定了基础。基于此，通过本文的论述，认为应当根据无权代理人的主观心理状况对其责任进行区分：在无权代理人为非善意时，善意相对人享有择一行使权，可以请求履行债务或者履行利益损害赔偿；但是在无权代理人为善意时，善意相对人不能享有择一行使权，仅可以主张信赖利益损害赔偿，赔偿的范围不得超过被代理人追认时所能获得的利益。这样处理的结果既妥适解决了《民法典》第一百七十一条第3款的理解与适用难题，又平衡了系争当事人之间的利益，更是使《民法典》第一百七十一条的规范意旨得到了更好的贯彻，可以称得上圆满。

有关无权代理人责任的论述虽然很多，但始终都没有形成共识。无权代理人责任的确定，是困扰法律人的一大难题，解决这个问题，离不开理论与实务的贡献。适逢民法典颁布，借对此问题的探讨，以期对该问题提供一点思路，权作自己的些微贡献。