我国合同法上瑕疵概念的反思与重构——从客观瑕疵迈向主观瑕疵

夏静宜

(扬州大学 法学院， 江苏 扬州 225127)

一、问题的提出

标的物欠缺所定的性能或品质，大陆法传统理论称之为“物的瑕疵”(Sachmangel)，并通过独立于债务不履行一般规则的担保责任制度进行处理；英美法理论则将其视作“合约性违反”(lack of conformity)的一种具体形态，适用违约(债务不履行)责任的一般规则加以解决。

我国的合同法理论形成时期较晚，关于物的瑕疵责任(1)由于“担保责任”这一表述与法定责任说关系紧密，而我国立法、学说均明确反对以法定责任说为基础的担保责任构成，因此，本文有意回避“瑕疵担保责任”这一可能引发误解的概念，转而采用物的“瑕疵责任”来表述因标的物欠缺所定性能或品质的出卖人责任。后文仅在介绍法定责任说的部分使用“瑕疵担保责任”之表述。问题，直至20世纪90年代，相关研究才正式起步。正因如此，我国法在形成之初就得以兼容并蓄地借鉴、吸收两大法系的制度和理论，采纳比较法上的先进研究成果，显示出一定的后发优势。具体而言，早期学说之中，大陆法(主要是德国法)继受和英美法继受并存，相较而言，大陆法继受的成分较重；1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)制定之际，英美法上的“合约性”理论(2)关于“合约性”，最直接的表述是《联合国国际货物销售合同公约》第35条中的“conform with the contract”(与合同相符)，而履行应与合同相符这一观念源自英美法，参见《美国统一商法典》(UCC)第2-313条以下相关规定。经由《联合国国际货物销售合同公约》(CISG，以下简称《公约》)对我国合同法立法产生深远影响(3)参见韩世远：《中国合同法与CISG》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2011年第2期。，其结果，《合同法》实质上采用了与英美法、《公约》相近的立场，在总则部分(第111条)、分则买卖合同部分(第153～155条、第157～158条)有意回避“瑕疵”概念，转而使用“质量不符合约定”这一与“合约性违反”更为接近的表述。但是，与此同时，《合同法》分则部分(第169条、第191条、第370条、第417条)多处保留了“瑕疵”之表述。上述规定，其后均未经实质性修改，悉数进入《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)之中。因此，如何理解“瑕疵”与“质量不符合约定”之间的关系，是开展民法典解释之际首先要解决的问题。其次，先于《合同法》制定的《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)也涉及物的瑕疵责任，且两部法律均使用“瑕疵”一词来表述标的物性能或品质的欠缺。《民法典》颁布后，《产品质量法》《消费者权益保护法》依旧存续，如何对这两部法律中的“瑕疵”与民法上的“质量不符合约定”作统合理解，也是解释论上无法回避的问题。此外，《合同法》相关司法解释中也经常出现“瑕疵”一词。典型的，比如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号，以下简称《买卖合同司法解释》)第15-18条、第32条、第33条；《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2014]3号；以下简称《融资租赁合同司法解释》)第18条均以“质量瑕疵”指代《合同法》上的“质量不符合约定”。(4)裁判实务界对“瑕疵”概念的执着态度，或许与我国合同法独特的发展历程有关。由于早期学说继受大陆法的成分较重，以“瑕疵”为核心的概念体系在相对较早的阶段就进入到我国法的语境之中，成为理论、实务界共通的用语习惯，各级法院在裁判文书中经常使用“瑕疵”一词来表述标的物性能或品质的欠缺，这种习惯在《合同法》制定、施行后仍得以延续。司法解释中出现的“瑕疵”，其具体含义如何，是否完全等同于“质量不符合约定”，不甚明确。(5)其后，《买卖合同司法解释》第15条、第16条、第18条、第32条以及《融资租赁合同司法解释》第18条被吸收入典。《民法典》实施后，《买卖合同司法解释》经历修改，原第17条、第33条得以保留，成为修改后的《买卖合同司法解释》(法释[2020]17号)第12条、第24条。

如此，源自不同法系的概念、制度、理论在我国法语境下林立、交织，使得我国法在物的瑕疵责任问题上呈现出纷繁复杂、暧昧模糊的基本面貌。概念的不明晰导致裁判实践中瑕疵判断标准的不统一，欠缺统一判断标准的前提下，同案不同判的现象时常发生。(6)比如，同为标的房屋内发生非正常死亡事件的案件，《山东省菏泽市中级人民法院(2012)菏民一终字第787号民事判决书》《河北省承德市中级人民法院(2013)承民终字第396号民事判决书》否定构成瑕疵；《广东省东莞市中级人民法院(2014)东中法民一终字第36号民事判决书》《广东省佛山市中级人民法院(2015)佛中法民三终字第999号民事判决书》《内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2015)呼民一终字第01186号民事判决书》则认可构成瑕疵。考虑到瑕疵论证的难度，多数情形(尤其是涉及非物质性瑕疵的情形)，当事人往往有意回避瑕疵责任制度，而试图从重大误解、欺诈等总则制度之中寻求救济。“瑕疵”是源自罗马法的古老概念，其产生与“特定物教条”“自始履行不能的合同无效”等大陆法传统观念密切相关。20世纪中叶以来，受英美法“合约性”理论的影响，瑕疵概念的内涵经历了转变。唯有厘清这一转变过程，才能在现代语境中正确理解瑕疵概念。本文试图梳理瑕疵概念在大陆法现代化进程中的变化轨迹，揭示概念转变背后的原理更迭，以此为参照系，检视我国法上的瑕疵概念，明确其具体内涵，提示瑕疵判断的标准和具体步骤。

二、关于瑕疵的两种基本理解

一般认为，关于瑕疵概念，存在以下两种对立的基本理解。

(一)瑕疵的客观理解

首先是瑕疵的客观理解，学说亦称之为“客观瑕疵概念”。依据这种理解，所谓瑕疵，是指标的物欠缺交易活动中一般要求的、该种类的物通常具有的性能或品质。(7)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债权各论(中卷一)》，北京：中国法制出版社，2008年，第69页。举例而言，比如买卖奶牛的情形，依据此类交易的一般要求，标的奶牛理应具有生育和分泌乳汁的能力，如果出卖人交付的奶牛不满足这一要求，则构成瑕疵，成立瑕疵责任。

(二)瑕疵的主观理解

与之相对的，是瑕疵的主观理解，学说亦称之为“主观瑕疵概念”。依据主观理解，所谓瑕疵，是指标的物欠缺合同约定的性能或品质。(8)参见柚木馨：《注释民法(14)》，东京:有斐阁，1966年，第242页；潮见佳男：《契约各论 Ⅰ》，东京:信山社，2002年，第215页。国内相关文献，参见王洪亮：《物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任》，《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第4期。相较于瑕疵的客观理解而言，主观理解的特征在于，其将瑕疵概念与当事人合意这一要素相结合，以具体合同的内容为瑕疵判断的标准。依据瑕疵的主观理解，脱离当事人合意的具体内容去抽象地理解瑕疵，进而判断瑕疵之有无，不仅不正确，而且不可能。举例而言，比如买卖二手机动车的情形，一辆最高时速为90km的机动车可能符合“正常行驶”这一交易活动中的一般要求，但是，若买受人购买机动车的目的是用于在高速公路上长途运输，且这一目的为出卖人所知悉，构成当事人双方订立合同之前提，那么，瑕疵判断标准就并非抽象意义上的“正常行驶”，而应当是该项具体合同所要求的“在高速公路上正常行驶”。

三、从客观理解到主观理解的转变

总体而言，瑕疵概念的发展呈现出从客观理解向主观理解转变的趋势，这一点已成为学界的共识。引用我国学者的表述就是：“瑕疵概念本来仅指客观的东西，现时扩及于主观的东西”。(9)参见梁慧星：《论出卖人的瑕疵担保责任》，《比较法研究》1991年第3期。

(一)瑕疵的客观理解与大陆法上的传统观念

纯粹客观的瑕疵理解仅存在于大陆法早期学说之中。构成大陆法早期学说基础的是“特定物教条”“自始履行不能的合同无效”等传统观念。正是这些传统观念催生了瑕疵责任的传统理解，即法定责任说。依据法定责任说，特定物买卖的情形，买卖标的物就是现实中客观存在的“这个物”，因此，只要出卖人交付了“这个物”(比如这头奶牛)，就意味着他已经履行了债务，即使“这个物”欠缺某些性能或品质(比如不能分泌乳汁)，也不构成债务不履行，买受人不得追究出卖人的债务不履行责任。此种情形，出于保护买受人信赖(相信奶牛能够分泌乳汁而订立合同)或者维护买卖合同等价有偿性(不能分泌乳汁的奶牛在价值上与买卖价款不相当)之考虑，法律特别规定出卖人向买受人承担一定的责任，这就是“瑕疵担保责任”。(10)参见柚木馨：《注释民法(14)》，第189页。

可以看到，法定责任说以及作为其基础的“特定物教条”等传统观念传达了一种严格而僵硬的合意观：特定物买卖的情形，合同内容就是现实存在的“这个物”，至于当事人之间形成的关于标的物性能、品质的合意，则不能进入合同；买受人的救济并非依据当事人之间的自律性规范——合同来实现，而是诉诸“信赖保护”“等价有偿”等他律性原理来解决。(11)参见山本敬三：《契约の拘束力と契约责任论の展开》，《ジュリスト》1318号(2006年)。这种合意观同样存在于瑕疵的客观理解之中：标的物是否存在性能或品质的欠缺，决定标准并非当事人之间的合意(自律性规范)，而是外部世界的客观规则(他律性规范)。从这个角度上看，瑕疵的客观理解与法定责任说具有相通性。

由于将当事人合意完全排除在外，纯粹客观的瑕疵理解很可能与意思自治原理相悖，因此，即使在大陆法早期学说中，采用这种纯粹客观理解的观点也极为罕见。多数学说一方面坚持瑕疵的客观理解，即以“交易活动中一般要求的，该种类的物通常具有的性能或品质”欠缺为原则，另一方面，例外地认可关于标的物性能、品质的特约——典型的，比如样品或广告也能够进入合同，成为瑕疵判断的标准。(12)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义V2：债权各论(中卷一)》，第69页。相较于纯粹客观的瑕疵理解而言，这种折衷观点显示出一定的柔软性，但是，其坚持瑕疵客观理解的原则地位，将关于标的物性能、品质的合意限定为样品、广告等明示性特约，因此，总体上看，仍然维持了上述严格而僵硬的合意观。

(二)瑕疵的主观理解与现代社会中的合意观

主观理解的产生时期相对较晚。由于强调当事人合意在瑕疵判断中的核心作用，瑕疵的主观理解与受“合约性”理论影响而形成的瑕疵责任的现代理解，即合同责任说(13)关于“合同责任说”，存在其他表述，比如“履行说”“债务不履行说”“债务不履行责任说”等。笔者采用“合同责任说”的理由在于，这种观点相对于法定责任说的特征不仅体现为法律构成的转换——从法定责任到债务不履行(违约)责任，而且体现为债务不履行责任理解的转变——从以“债权债务”概念为核心的传统模式转向以“合同”为核心的现代模式，因此，“合同责任”一词能够更为清晰地体现上述两种转变。从“债权债务”模式向“合同”模式的转变，参见解亘：《日本契约拘束力理论的嬗变——从债权债务构成走向契约构成》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2010年第2期。较为契合。依据合同责任说，即使是特定物买卖的情形，买卖标的物也并不必然是现实存在的“这个物”，而完全可能是当事人双方所合意的，具备一定性能或品质之物，出卖人交付之物欠缺当事人合意的性能或品质时，成立债务不履行责任。

相较于法定责任说而言，合同责任说传达了一种柔软而包容的合意观：即使在特定物买卖的情形，买卖标的物与现实存在的“这个物”之间并不存在必然联系，当事人双方就标的物性能、品质所形成的合意完全可能进入合同，成为给付内容；买受人的救济通过当事人之间的自律性规范(合同)即可实现。瑕疵的主观理解也可作相似解读：决定是否存在瑕疵的关键并非外部世界的客观规则(他律性规范)，而是当事人合意本身(自律性规范)。

由此可知，源自罗马法的瑕疵责任制度，其现代化进程之中埋伏着两条线索：其一是瑕疵责任的传统理解向现代理解的转变，即从法定责任说到合同责任说；其二是瑕疵概念的客观理解向主观理解的转变。这两条线索共同勾勒出瑕疵责任制度变革背后所蕴含的基本原理(合意观)的转变。(14)值得注意的是，这两条变化轨迹并不完全重合。法定责任说的阵营中，关于瑕疵概念，既有采客观理解的观点(早期)，也有采主观理解的观点(后期)。合同责任说的支持者则均采瑕疵的主观理解。从严格而僵硬的合意观到柔软而包容的合意观，当事人合意这一要素不断渗透进瑕疵责任制度之中，其结果，自律性合意的作用范围不断扩张，他律性规范的作用边界不断后退。(15)这种合意观的转变在其他合同制度中亦有所体现，参见解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，《法学研究》2011年第2期。导致此种合意观转变的深层原因，是社会基本交易形态的转变，即从以奴隶、牲畜为主的特定物交易转向以工业产品为主的种类物交易。详细内容，参见田中洋：《买卖における买主の追完请求权の基础づけと内容确定(1)》，《神户法学杂志》2010年第60卷第1号。

四、主观理解的深化与瑕疵认定范围的扩张

(一)瑕疵认定范围的扩张

伴随瑕疵概念由客观理解向主观理解的转变，裁判实践中，瑕疵认定范围呈现出逐步扩张的趋势。

早期阶段，裁判实务所认定的瑕疵主要是标的物的物质性缺点，比如耕牛患有疾病、房屋外墙漏水或者机动车引擎故障等。依据“交易活动中的一般要求”，耕牛理应健康，房屋理应完整，车辆理应能够正常行驶，因此，耕牛患病、房屋外墙漏水、机动车引擎故障等通常均被认定为“该种类的物通常具有的性能或品质”的欠缺。换言之，判断物质性缺点是否构成瑕疵之际，即使完全不考虑当事人合意的内容，仅依据瑕疵的客观理解作抽象判断，也能顺利得出结论。

其后，伴随社会生活的发展，裁判实践中的瑕疵认定范围逐渐扩张，各种非物质性缺点也被纳入到瑕疵范畴之中。典型的，比如，购买商铺用于出租，实际租金收益远低于预期的情形(经济性瑕疵)(16)参见“札幌地判昭和53年11月15日判タ398号”第143页。或者购买写字楼开展营业，该楼宇属于公法规定禁止营业区域的情形(法律性瑕疵)(17)参见“大判大正4年12月21日民录21辑”第2144页；“最判昭和41年4月14日民集20卷4号”第649页。在日本法上，标的物上存在公法限制的情形，究竟属于权利瑕疵抑或是物的瑕疵，存在争议，主流观点认为应属物的瑕疵。国内相关裁判例评析，参见韩世远：《租赁标的瑕疵与合同救济》，《中国法学》2011年第5期。以及购买房屋居住，该房屋内曾发生凶杀、自杀等非正常死亡事件的情形(心理性瑕疵)。(18)参见“横滨地判平成元年9月7日判时1352号”第126页。依据“交易活动中的一般要求”，未必能够推导出商铺应具有预期的租金收益，楼宇应能够用于营业，住宅内不应发生非正常死亡事件之结论，因此，上述情形均难以构成“该种类的物通常具有的性能或品质”的欠缺。换言之，若贯彻瑕疵的客观理解，则上述非物质性缺点均难以被认定为瑕疵。相反，采用主观理解的前提下，瑕疵判断归结于对当事人合意内容的确定和解释，依据具体合同的内容，判定当事人合意买卖的原本就是具有预期租金收益的商铺、能够开展营业的楼宇或者未曾发生非正常死亡事件的住宅的情形，若出卖人实际交付之物欠缺该种性能或品质，则应当认定为瑕疵，成立瑕疵责任。

(二)主观理解前提下的瑕疵判断构造

1. 确定、解释合同内容的具体步骤

值得追问的是，如何依据具体合同内容确定标的物应当具有何种性能或品质？通常认为，这包含以下两个步骤。(19)参见潮见佳男：《契约各论 Ⅰ》，第217页。

第一个步骤，是确定、解释当事人之间自律性合意的内容。所谓自律性合意，最为典型的是特约。比如，买卖二手机动车的情形，若当事人双方特别约定，标的物应当适合在积雪路面行驶，则“适合雪地行驶”之性能就成为合同内容，同时也是瑕疵判断的标准。当然，自律性合意并不仅限于特约。当事人双方虽无特约，但依照合同的目的或性质，可以推断出标的物应当具有某种性能或品质的情形，该种性能或品质也能成为合同内容以及瑕疵判断标准。比如，假设某人在购买纸箱之际明确告知对方，购买纸箱的目的是用于搬运书籍，那么即使双方未就纸箱的性能或品质做出特别约定，也应当认为，纸箱具有一定厚度和承重能力是当事人合意的当然组成部分。(20)参见柚木馨：《卖主瑕疵担保责任の研究》，东京:有斐阁，1963年，第315页。

若当事人未就标的物的性能或品质做出特别约定，依照合同的目的或性质也无法推知自律性合意的内容，则须进行第二个步骤，即适用他律性规范补充合同内容。以他律性规范补充自律性合意，在比较法上不乏实例。比如，修改后的《德国民法典》第434条规定，交付之物应当“适合于通常用途，并且具有同种类的物通常具有的、买受人根据同种类的物可以期待的性能”(21)译文引自齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，北京:法律出版社，2006年，第393页。后文引用德国民法译文皆出自此处。；《美国统一商法典》第2-314条第2款规定，货物应当符合“商销性担保”，即货物“不受异议地为本行业所认可”，“涉及种类物时，在说明范围内具有良好平均品质”，并且“适用于该种货物的通常使用目的”；《欧洲示范民法典草案》(DCFR)IV.A-2:302条规定，标的物应当“符合同类货物通常的使用目的”。

2. 自律性合意与他律性规范的关系

不难发现，“符合同类货物通常的使用目的”“适用于通常用途”等他律性标准正是前述瑕疵客观理解的主要内容。这里，可能产生的疑问是：在确定、解释合同内容之际，认可他律性规范以补充自律性合意的方式进入合同，最终成为瑕疵判断的标准，是否与瑕疵的主观理解相矛盾？在学说上，多数观点主张瑕疵主观理解与客观理解的“并用”，或者“以主观瑕疵概念为主，客观瑕疵概念为辅”，或许正是意识到这种“矛盾”，试图通过并用或者区分主次的方式来化解。

但是，仔细推敲可知，这种“矛盾”并不存在。因为瑕疵主观理解所批判的对象，并非他律性规范本身，而是脱离具体合同内容，僵硬地适用他律性规范作瑕疵判断的思考方式。在不脱离具体合同内容的前提下，符合“同类货物通常的使用目的”等他律性规范完全可能通过补充自律性合意的方式进入合同，成为瑕疵判断的标准。因此，虽然瑕疵的主观理解强调当事人合意在瑕疵概念、瑕疵判断构造中的核心地位，但是，这里所谓的“当事人合意”，并不仅限于特约或者依据合同目的或性质能够推知的自律性合意，也包括通过补充解释成为合同内容的各种他律性规范，是一种规范性合意。(22)这种规范性合意之所以可能，是因为当事人双方订立合同这个行为并非单纯的事实行为，而是一种“制度性行为”。换言之，当事人双方选择订立某种合同，本质上是选择了包含一整套规则的合同制度。参见山本敬三：《现代社会におけるリベラリズムと私的自治——私法关系における宪法原理の冲突(2·完)》，《京都大学法学论丛》1993年第133卷第5号。

如此，瑕疵的主观理解实质上提供了一种对合意作规范性解释的框架，在这个框架中，关于标的物性能、品质的自律性合意与他律性规范相互融合，共同构成关于标的物性能、品质的规范性合意，即瑕疵判断的标准。正是这种包容、开放的解释框架，使得裁判实践中瑕疵认定范围的扩张成为可能。

五、买受人善意无过失要件的反思

(一)买受人善意无过失要件及其正当化依据

依据大陆法传统理论，物的瑕疵责任的成立，除瑕疵要件之外，通常还要求买受人不知道并且不应当知道标的物包含瑕疵，即买受人善意无过失。比如，修改前的《德国民法典》第460条原则上排除买受人明知有瑕疵或因重大过失而不知有瑕疵时的出卖人责任，修改后的《德国民法典》第442条基本维持了这一内容。修改前的《日本民法典》第570条虽未直接涉及买受人的主观要件，但特别要求瑕疵具有“隐蔽”性，日本学说多将“隐蔽”瑕疵置换理解为买受人的善意无过失。(23)参见柚木馨编《注释民法(14)》，东京:有斐阁，1966年，第250页。《联合国国际货物销售合同公约》第35条第3款规定，“如果买受人在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合合同”，则出卖人不承担“任何不相符交货之责任”。《欧洲示范民法典草案》第IV.A-2:307条规定了相似的内容。

或许正因如此，关于买受人善意无过失要件的正当性问题，鲜有学说论及。比较常见的解释是：买受人知道标的物有瑕疵或者应当知道标的物有瑕疵却因过失而不知的情形，此种买受人不值得保护，应当排除出卖人的瑕疵责任。问题是，买受人是否值得保护，同样只是结论，并非依据，决定买受人是否值得保护的法理才是正当化依据。那么，决定买受人是否值得保护的法理究竟为何？恐怕只能归结为对买受人信赖的保护。如此，将保护买受人合理信赖作为买受人善意无过失要件的正当化依据，这与将瑕疵责任理解为保护买受人信赖之法定责任的观点(法定责任说)极为契合。因此，采用法定责任说的前提下，能够实现对买受人善意无过失要件的正当化论证。

(二)瑕疵的主观理解与买受人善意无过失要件之间的紧张关系

与之相对，采用合同责任说的前提下，瑕疵责任的法理基础并非买受人信赖保护等他律性观念，而是合同本身，因此，买受人是否具有合理信赖与责任是否成立之间不再具有逻辑关联。伴随瑕疵主观理解的深化，买受人善意无过失要件与瑕疵要件之间必将产生难以调和的内在矛盾。

具体而言，买受人善意无过失要件的实质，是考察买受人就标的物有瑕疵这一事实的主观状态，排除买受人恶意或有过失情形的出卖人责任。采用瑕疵客观理解的前提下，瑕疵判断标准是“交易活动中一般要求的，该种类的物通常具有的性能或品质”等他律性规范。这种瑕疵判断相对客观，甚至接近于简单的事实判断，因此，在瑕疵要件之外，通过独立的买受人善意无过失要件对买受人的主观状态进行考察，不仅可能，而且必要。相反，采用瑕疵主观理解的前提下，瑕疵判断标准是由自律性合意与他律性规范融合而成的规范性合意，在确定、解释规范性合意的过程中，已涵盖了对当事人主观状态的考察，因此，无须也不应当通过独立的买受人善意无过失要件再作判断，否则，可能产生重复评价或矛盾评价的问题。(24)参见矶村保：《目的物の瑕疵をめぐる法律关系》，矶村保、镰田熏等：《民法トライアル教室》，东京:有斐阁，1999年，第311页；潮见佳男：《契约各论 Ⅰ》，第228页。比如，以买卖二手机动车为例，在订立合同时，当事人双方完全可能以特约的方式对标的物性能、品质风险作出分配(比如约定出卖人应对车辆整体喷漆后交付)，并以此为前提决定合同价款。此种情形，即使买受人知道标的物有瑕疵(比如油漆剥落或剐蹭痕迹)，这种瑕疵风险也已经由特约分配给出卖人承担，因此，应当认为，当事人双方合意买卖的就是无该种瑕疵之物(换言之，买受人得合理期待出卖人在交付标的物前通过自身努力消除该种瑕疵)。此时，若僵硬地依据买受人善意无过失要件排除出卖人的瑕疵责任，反而与当事人合意相悖。此外，即使当事人未达成上述瑕疵风险分配的特约，基于买卖价款(相对于市场行情偏高抑或偏低)，买受人的属性、经验(普通消费者抑或专业买手)，当事人双方的沟通经过(出卖人提供品质保证抑或提示买受人“现状出售”或“可能存在性能问题”)等，多数情形下，也能推测出瑕疵风险的分配情况。例如，某普通购买者以略高于市场行情的价格购得“宝马”牌二手轿车，事后发现车辆引擎曾被改换的情形，综合考虑买卖价款等因素，应当认为，当事人合意买卖的是接近同款“宝马”牌轿车原定性能、品质的机动车，而改换引擎的机动车显然不符合该标准，理应构成瑕疵。此时，仅以买受人在订立合同时可能知道标的物存在该种瑕疵为由而排除出卖人的瑕疵责任，显然有悖于当事人合意。反之，某专业二手车买家以极低的价格购得一辆标明“现状出售”的二手机动车，事后发现该车引擎经常故障、无法维持长时间高速行驶的情形，综合考虑上述因素，应当认为，当事人合意买卖的就是引擎存在一定故障的机动车，出卖人交付之物符合合同约定(无瑕疵)，不承担瑕疵责任。既然出卖人根本无责任，也就无须讨论责任排除的问题。换言之，此种情形，瑕疵要件本身已经实现了排除出卖人责任之功能，无须依赖买受人善意无过失要件再作处理。

六、我国法上的瑕疵概念与瑕疵责任规则

(一)瑕疵概念的内涵

由于我国法在物的瑕疵责任问题上兼容继受两大法系的制度和理论，关于标的物欠缺所定性能或品质这一现象，在我国立法和学说中存在着不同的表述和理解方式。

1. 《民法典》的规定

(1) “质量不符合约定”

《合同法》第111条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”。《合同法》第155条规定，“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以按照本法第111条的规定要求承担违约责任”。其后，这两条规定均未经实质性修改，成为《民法典》第582条、第617条。依照我国学说的普遍理解，构成这两条规定基础的正是“合约性”理论，多数学说主张将“质量不符合约定”与“瑕疵”概念作等同理解。(25)参见崔建远主编：《合同法》，北京:法律出版社，2016年，第304页以下；韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，《中国法学》2007年第3期。如果这种说法能够成立，那么，这里所谓的“瑕疵”必定是主观意义上的瑕疵，即标的物欠缺合同约定的性能或品质，理由在于，瑕疵的客观理解原则上将当事人合意排除在瑕疵概念和瑕疵判断构造之外，这种理解与“合约性”理论无法相容。

采用主观理解的前提下，瑕疵判断归结于对合同内容的确定和解释。《民法典》第510条、第511条提供了确定、解释合同内容的基本框架：若当事人双方就标的物的性能、品质有“约定”，则该“约定”即为瑕疵判断的标准；若当事人之间无约定或者约定不明确，双方可协议补充，无法达成补充协议的情形，按照合同相关条款或者交易习惯确定；若经由上述两个步骤仍无法确定标的物性能、品质，则适用国家标准、行业标准，没有国家标准、行业标准的，适用通常标准或者符合合同目的的特定标准。其中，“约定”“补充协议”以及“按照合同相关条款”确定合同内容均属自律性合意，“交易习惯”似应归入他律性规范的范畴，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第7条的规定，所谓交易习惯，是指“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”或者“当事人双方经常使用的习惯做法”，无论前者还是后者，均非纯粹的他律性规范，而是或多或少融入了自律性合意的成分。至于“国家标准”“行业标准”“通常标准”，确属他律性规范，然而，《民法典》第511条在其之后规定了“符合合同目的的特定标准”，后者显然属于自律性合意的范畴。由此可知，《民法典》第510条、第511条(以及作为其前身的《合同法》第61条、第62条)并未对自律性合意和他律性规范作严格区分。就解释论而言，不妨采用如下理解：国家标准、行业标准、通常标准等他律性规范的补充适用仍应以当事人之间的自律性合意为指导，如此，自律性合意与他律性规范相互融合，共同形成有关标的物性能、品质的规范性合意。

(2) “瑕疵”

与此同时，《民法典》在合同分则部分仍保留了“瑕疵”之表述(第636条、第662条、第893条、第954条)。这些条文中的“瑕疵”能否与“质量不符合约定”相等同，进而在《民法典》范围内作统一理解？

对此，有观点主张，上述条文中的“瑕疵”并非主观意义上的“质量不符合约定”，而是客观意义上的欠缺同种类物的通常标准。(26)参见武腾：《消费者权益保护法上物的瑕疵与退货的定性及出路》，《财经法学》2017年第3期。诚然，在赠与、保管、行纪等领域，有关物的瑕疵责任的纷争，主要体现为因瑕疵而引发的固有利益损害如何分配的问题，至于标的物是否符合合同约定，通常并非争议焦点。尽管如此，笔者认为，在这些领域，贯彻瑕疵的主观理解仍属可能，因为采用瑕疵的主观理解并不会影响原本的损害分配规则。从体系解释的角度出发，在上述领域贯彻瑕疵的主观理解，有利于实现瑕疵概念在《民法典》中的统一，且与世界范围内瑕疵责任法的发展趋势相契合。

有问题的是凭样品买卖的规定(《民法典》第636条)。依据该规定，“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。”对其作文义解释可知，该条所谓的“瑕疵”，即欠缺“同种物的通常标准”，而这显然与瑕疵的主观理解相悖。笔者认为，该规定的目的是明确凭样品买卖的情形，样品并非确定标的物性能或品质的唯一标准，标的物应当具备何种性能或品质，应结合“符合同种物的通常标准”等他律性规范作综合判断。这种思路本身无可厚非，但落实到规范设计层面，却出现了问题——决定“同种物的通常标准”这一他律性规范是否进入合同之际，《民法典》第636条并未以当事人的自律性合意为指导，探求规范性合意的具体内容，而是以买受人的主观状态(知道或者不知道)为开关作“一刀切”式地简单处理。在这一点上，该规定与买受人善意无过失要件症结相同，针对买受人善意无过失要件的前述批评均适用于该规定。就解释论而言，不妨与后述《产品质量法》第26条第2款第2项但书、《消费者权益保护法》第23条第1款但书以及修改前的《买卖合同司法解释》第33条作相同处理，回避“一刀切”的处理模式，弱化买受人主观状态的决定性作用，仅将其作为确定规范性合意之际的考虑要素。

2. 《产品质量法》与《消费者权益保护法》的规定

《产品质量法》第26条第2款规定，产品应当具备其“应当具备的使用性能”(第2项)；并“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”(第3项)。《消费者权益保护法》第23条规定，经营者应当保证“其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限”(第1款)；“以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符”(第2款)。从内容上看，这两条规定与《美国统一商法典》关于出卖人担保责任的规定相似。一般认为，《产品质量法》第26条第2款第3项、《消费者权益保护法》第23条第2款对应于《美国统一商法典》第2-313条“明示担保”；《产品质量法》第26条第2款第2项、《消费者权益保护法》第23条第1款则对应于《美国统一商法典》第2-314条“商销性默示担保”。(27)参见《国家技术监督局关于对〈中华人民共和国产品质量法〉条文的释义》(技监局法函[1993]345号)第3条第4款。

值得注意的是，除商销性默示担保之外，《美国统一商法典》还规定了另一种默示担保类型，即“特定用途默示担保”(Implied Warranty: Fitness for Particular Purpose)。依照《美国统一商法典》第2-315条的规定，“如果卖方在订立合同时有理由知道，货物系用于某种特定用途，且买方依赖卖方的技能或判断来选择或提供合适的货物，卖方即默示担保，货物将适用于该用途”。从特定用途默示担保的产生条件：一是卖方有理由知道“货物系用于某种特定用途”，二是“买方依赖卖方的技能或判断来选择或提供合适的货物”，我们就可知，标的物应适于特定用途这一点并非买受人单方的意思，而是当事人合意的内容。因此，这种特定用途默示担保也属于自律性合意的范畴。问题是，类似《美国统一商法典》第2-315条的规定并未出现在我国的《产品质量法》或《消费者权益保护法》之中。其结果，依据《产品质量法》和《消费者权益保护法》的规定，虽然瑕疵判断标准仍由自律性合意与他律性规范两部分构成，但自律性合意被严格限定为“产品或者其包装上注明采用的产品标准”，“广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况”等明示性约定(大体等同于“特约”)。换言之，只要当事人未作出此种明示性约定，就可能被认定为欠缺自律性合意，直接适用他律性规范补充合同内容，这显然与《民法典》的立场相悖。就解释论而言，不妨以《民法典》第510条、第511条为基础，对《产品质量法》第26条、《消费者权益保护法》第23条中当事人的自律性合意作扩张解释，明确其并不限于广告、样品等明示性约定，也包括按照合同相关条款或合同目的所能推知的、当事人就标的物性能或品质所形成的合意内容。就立法论而言，有必要对这两条规定进行修正：要么补充“特定用途默示担保”的相关内容，要么缓和当事人合意的“明示性”要求，收复自律性合意的失地，从而在瑕疵概念问题上，实现与《民法典》规定的实质接轨。

(二)买受人善意无过失要件

1. 《民法典》的规定

关于“物的瑕疵”，《合同法》《民法典》均未规定买受人善意无过失要件。然而，关于“权利瑕疵”(标的物上存在第三人权利负担)，《合同法》第151条将“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对标的物享有权利”规定为出卖人的责任阻却要件。其后，《合同法》第151条几乎未经修改，成为《民法典》第613条。如此，《合同法》《民法典》似乎有意对物的瑕疵与权利瑕疵作区别处理。对此，多数学说主张，物的瑕疵的情形，也应当以买受人善意无过失(或无重过失)为要件，因为买受人恶意或有(重)过失的情形，此种买受人不值得保护。(28)参见崔建远主编：《合同法》，第306页。

如前文所述，作为买受人善意无过失要件基础的信赖保护法理与法定责任说、瑕疵的客观理解相通，而与合同责任说、瑕疵的主观理解不相契合。采用瑕疵主观理解的前提下，瑕疵判断归结于对当事人合意的规范性解释，在这一过程中，买受人的主观状态已得到充分斟酌，无须也不应当经由买受人善意无过失要件再作考察。因此，针对物的瑕疵，《合同法》《民法典》未规定买受人善意无过失要件，无论是立法者有意为之抑或是歪打正着，至少在结论层面上应予肯定评价。

2. 《产品质量法》与《消费者权益保护法》的规定

《产品质量法》第26条第2款第2项规定，产品应当具备其“应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”。《消费者权益保护法》第23条第1款规定，经营者应当保证“其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外”。从功能上看，上述两条规定与买受人善意无过失要件具有相似性——均能实现排除出卖人瑕疵责任的功能，这是否意味着，上述规定可以成为买受人善意无过失要件的条文依据？

笔者认为，上述规定与买受人善意无过失要件之间并不能画等号。首先，关于责任排除的前提，买受人善意无过失要件针对买受人知道或者应当知道有“瑕疵”的情形均排除出卖人责任；而《消费者权益保护法》第23条仅针对买受人知道有“瑕疵”的情形，《产品质量法》第26条仅针对出卖人说明“瑕疵”的情形。其次，从结果上看，满足买受人善意无过失要件(买受人知道或者应当知道有瑕疵)的情形，排除对象是出卖人责任；而符合《产品质量法》第26条第2款第2项但书、《消费者权益保护法》第23条第1款但书规定的情形，直接排除对象并非出卖人责任本身，而是“应当具备的使用性能”，“应当具有的质量、性能、用途和有效期限”等他律性规范。如前文所述，自律性合意不充足的情形，适用他律性规范进行补充。《产品质量法》第26条、《消费者权益保护法》第23条就出卖人说明“瑕疵”或买受人知道“瑕疵”的情形排除“应当具备的使用性能”等他律性瑕疵判断标准，其实质，不过是重申了他律性规范补充自律性合意的规则，即适用他律性规范不应脱离具体合同内容抽象地予以决定，而是应以自律性合意为指导。由于自律性合意与他律性规范融合而成的规范性合意构成瑕疵判断的前提，因此，他律性规范补充自律性合意的内容当然地包含在瑕疵要件之中。从这个角度上看，《产品质量法》第26条第2款第2项但书、《消费者权益保护法》第23条第1款但书不过只是瑕疵要件的补充规定，并非买受人善意无过失要件的条文依据。

3. 《买卖合同司法解释》的规定

修改前的《买卖合同司法解释》第33条就物的瑕疵责任作出补充规定：“买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外”。依据最高人民法院的解说，“在买卖合同订立时，如果买受人已经知道标的物存在质量瑕疵，那么可以认为买卖双方是针对质量瑕疵的物品达成了购买和出售的合意，既然买卖标的物就是瑕疵物品，那么该特定合同项下的标的物就是符合约定质量标准的”。(29)参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《关于买卖合同司法解释理解与适用[条文·释义·理由·案例]》，北京:人民法院出版社，2016年，第505页。这段解说中存在一组矛盾，即标的物有“瑕疵”，但却“符合约定的质量标准”，这一矛盾暴露了瑕疵的主观理解在我国法上的不彻底性。很显然，若贯彻瑕疵的主观理解，则上述解说无法成立，因为符合约定质量标准之物理应为无瑕疵之物。那么，最高人民法院解说中的“瑕疵”一词含义如何？恐怕只能理解为与当事人合意无关的、“交易活动中一般要求的，该种类的物通常具有的性能或品质”的欠缺。唯有如此，“瑕疵”概念与“合约性”之间才可能产生偏差，出现虽有“瑕疵”(存在客观缺点)但却“符合约定”的异常现象。

或许正是这种不彻底性催生了原《买卖合同司法解释》第33条但书的规定。依据最高人民法院的解说，“如果买受人知道标的物质量瑕疵的程度与其订立买卖合同的目的相悖，或对质量瑕疵的严重程度缺乏了解，就不能认为买卖双方达成了购买和出售该物品的合意，也就不能在具体合同项下排除标的物的质量瑕疵”。(30)参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《关于买卖合同司法解释理解与适用[条文·释义·理由·案例]》，第505页。这段话表明，买受人的主观状态不过只是瑕疵判断之际的考虑要素，而非唯一依据；以买受人恶意或有过失为由排除出卖人责任，不能与当事人合意相悖。由此可知，问题的关键并非买受人知道或者不知道的主观状态，而是当事人双方就标的物性能、品质所形成的合意本身。

此外，考察《买卖合同司法解释》出台后的裁判例可知，多数情形，法官并未严格区分瑕疵判断与买受人主观状态考察这两个步骤，并未严格遵循从责任成立要件(瑕疵要件)到责任阻却要件(买受人善意无过失要件)的思维模式，而是倾向于在判断是否存在瑕疵之际一并考察买受人的主观状态，最终得出有瑕疵(不符合约定)或者无瑕疵(符合约定)的结论。(31)参见《广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06民终418号民事判决书》《江苏省淮阴市中级人民法院(2017)苏08民终2473号民事判决书》。因此，与其说原《买卖合同司法解释》第33条为独立的买受人善意无过失要件提供了条文依据，毋宁说它仅提示出买受人主观状态这一瑕疵判断的考虑要素，否则，势必与《民法典》的立场(瑕疵主观理解)相冲突，阻碍体系化解释的实现。《买卖合同司法解释》第33条未能编纂入典，理由或许正在于此。

七、结 语

(一)基本结论

综上所述，关于瑕疵概念，存在客观、主观两种基本理解。相较于瑕疵的客观理解而言，瑕疵的主观理解与现代社会中交易活动的实际形态更为契合，并且传达出一种柔软而包容的合意观，为当事人合意的规范性解释提供框架。在这种规范性解释框架之下，各种非物质性缺点也可能被认定为瑕疵，裁判实践中瑕疵认定范围得以扩张，从而适应社会发展过程中不断出现的新问题。采用瑕疵主观理解的前提下，买受人主观状态的斟酌已包含在瑕疵判断构造之中，无须也不应当再通过独立的买受人善意无过失要件进行考察。从这个意义上说，《合同法》《民法典》未就“物的瑕疵”规定买受人善意无过失要件，应作肯定评价。《产品质量法》第26条、《消费者权益保护法》第23条虽然涉及买受人的主观状态，究其实质，不过是对他律性规范补充自律性合意规则的重申，即适用他律性规范之际，仍应以自律性合意为指导。原《买卖合同司法解释》第33条(修改后的《买卖合同司法解释》第24条)也应作相似解读。

(二)两点补充

就本文未能展开的两个关联问题作简要补充。

第一，本文关于物的瑕疵的结论有二：一是采用瑕疵的主观理解；二是排除买受人善意无过失要件是否同样适用于权利瑕疵？瑕疵主观理解为当事人合意的规范性解释提供框架，无论何种缺点，物质性的也好，非物质性的也罢，都可纳入这个框架中，依据当事人合意的具体内容判断其是否为瑕疵，标的物的权利性缺点(权利瑕疵)亦如是。采用瑕疵主观理解的前提下，买受人主观状态的考察已包含在瑕疵判断构造之中，无须也不应当诉诸独立的买受人善意无过失要件再作判断。但是，《民法典》第613条(以及作为其前身的《合同法》第151条)就权利瑕疵明确规定了买受人善意无过失要件，究其原因，还是贯彻瑕疵的主观理解不彻底所致。相较于物的瑕疵而言，权利瑕疵的判断较为容易，一般只需考察标的物上是否存在第三人权利负担即可。这一过程同样接近于简单的事实判断，因此，即使依据“交易活动中的一般要求”作抽象判断，通常也足以解决问题。《民法典》第613条所设想的“权利瑕疵”，或许正是这种客观意义上的瑕疵。由于买受人主观状态的斟酌并不包含在这种抽象的瑕疵判断之中，因此，在瑕疵要件之外设置独立的买受人善意无过失要件不仅可能，而且必要，这便是《民法典》第613条规定的内在逻辑。从体系解释的角度看，区分物的瑕疵与权利瑕疵作不同处理，势必导致《民法典》中瑕疵概念的分裂，绝非理想的解释论思路，不如在坚持瑕疵主观理解的前提下，对《民法典》第613条作与《产品质量法》第26条、《消费者权益保护法》第23条以及原《买卖合同司法解释》第33条相似的处理，弱化买受人主观状态的决定性作用，仅将其作为确定当事人规范性合意之际的考虑要素。

第二，采用瑕疵主观理解的前提下，“瑕疵”与“不符合约定”之间可以划等号，但从表述层面看，究竟何者更为妥当？对此，我国立法兼采“质量不符合约定”与“瑕疵”之表述；学界则存在不同看法，有观点主张沿用“瑕疵”概念(32)参见崔建远主编《合同法》，304页以下；韩世远：《出卖人的瑕疵担保责任与我国合同法》，《中国法学》2007年第3期。，也有观点主张回避“瑕疵”一词，采用与《公约》更为接近的表述，比如“不适当履行”。(33)参见王利明：《瑕疵担保责任与不适当履行》，《法制现代化研究》1995年，第381页。从比较法的角度考察，《公约》与多数模范法均采用“与合同不相符”之表述；修改后的《德国民法典》在重塑“瑕疵”内涵的前提下，维持了“瑕疵”概念(34)参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，第225页以下。；而修改后的《日本民法典》则彻底抛弃“瑕疵”概念，转而采用更接近《公约》的表述，即“契约不适合”。(35)参见修改后的《日本民法典》第562条第1款。笔者认为，“质量不符合约定”之表述虽然具有显著的“合约性”基因，但以“质量”一词为前缀，画蛇添足，并非理想之表述。因为“质量”更多地体现为对客观物质层面的描述，难以涵盖非物质层面，以“质量”限定“不符合约定”，可能导致原本在瑕疵主观理解所提供的规范性解释框架下得以认定的各种非物质性瑕疵再次被“一刀切”地排除在外。(36)《民法典》第582条将《合同法》第111条中的“质量不符合约定”修改为“履行不符合约定”，使得原本排除在“质量”瑕疵范围外的各种非物质性瑕疵能够为新条文所涵盖。遗憾的是，这种修改并不彻底，《民法典》在买卖合同部分(第615-617条)仍保留了“不符合质量要求”之表述。这种前后表述的不一致，不利于体系化解释的实现。除此之外，无论是“瑕疵”“不符合约定”抑或是 “不适当履行”，只要坚持瑕疵的主观理解不动摇，表述本身不会对瑕疵概念的内涵产生实质性影响，无须过分拘泥。