生物多样性保护视野下野生动物犯罪的违法性问题

◎冯瀚元

法谚有云：“不知法者不免责。”意指成立犯罪毋须以行为人认识到其行为违反法律为要素，或者说行为人不得以不知其行为违反法律作为抗辩理由。然而，我国自古以来便有“不知者不罪”之说，即行为人不应当因其不知而承担罪责。两种截然相反之观念的冲突在野生动物犯罪中尤为明显。种类繁多的野生动物往往有时连专家都不易分辨其法律性质，一般社会公众可能更缺乏对野生动物犯罪的违法性认识。然而，生物多样性是生命系统的基本特征、人类赖以生存的条件和社会经济发展的基础。无论是在行政法还是刑法层面，都应当加强对野生动物资源的保护力度。同时，由于司法者对野生动物犯罪的违法性缺乏实质判断，导致野生动物刑事司法中过度形式化的问题较为突出，造成社会公众对野生动物刑事司法裁判的结果缺乏认同。如何妥当处理以上两类违法性问题，成为当前野生动物保护法治建设过程中亟待解决的难题。

违法性判断与野生动物刑事司法的过度形式化

所谓刑事司法的过度形式化，就是指将仅在形式上符合犯罪的构成要件，实质上不具备刑法违法性的行为认定为犯罪。定罪过程中必要的形式化能够限制司法者的恣意，保障公民的行动自由。然而，形式理性不能完全排斥实质考量，过度形式化的刑事司法忽视了裁判结论的实质合理性，将形式上符合构成要件但实质上不具有法益侵害性的行为作为犯罪处理，违背了社会公众对法治公正的预期与信赖。

相关司法解释为野生动物刑事司法实践中过度形式化的做法提供了间接的根据。2000年，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。由于该解释并未就不属于珍贵、濒危野生动物的情形进行规定，导致实践中将野生动物名录作为认定珍贵、濒危野生动物的唯一依据，且只要在行为和罪量上符合该司法解释的标准，就构成犯罪。此前发生的“马戏团案”正是在这种对刑法条文和司法解释的机械理解下所导致的不合理裁判。在该案中，行为人使用货车将其合法经营的马戏团中用于表演的动物从安徽省宿州市运输至辽宁省沈阳市进行马戏表演，随后被沈阳警方查扣。根据检方指控，当事人明知其没有办理运输野生动物的相关手续，仍运输国家一级和二级保护野生动物，符合非法运输珍贵、濒危野生动物罪的犯罪构成，属情节特别严重。一审法院采纳了检方意见，以非法运输珍贵、濒危野生动物罪追究被告人的刑事责任，两被告人分别被判处有期徒刑10年和有期徒刑8年，并处罚金10万元。

从形式上看，“马戏团案”中行为人所运输的动物属于列入名录的野生动物，符合《刑法》及相关司法解释对于“珍贵、濒危野生动物”的规定。按照相关规定，跨省份运输野生动物必须经省级林业行政机关审批，行为人并未办理运输手续，也符合《刑法》关于“非法运输”的规定，一审判决无论在定罪还是量刑上均可谓“于法有据”。然而，“于法有据”的判决却未必符合法治精神。对行为人而言，其马戏团为合法经营，用于表演的动物也均依法办理了《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》。同时，民间马戏团因演出流动性大、随机性频繁的特点导致办理运输手续极不方便，无证运输的情况在相关行业内时有发生。因此，行为人难以认识到其属于严重危害社会的犯罪行为，以为至多应当按照行政机关的要求补办手续或承担行政责任。此种情形下，司法者对野生动物犯罪违法性的判断与保护生物多样性的实质精神发生了矛盾。本来，野生动物犯罪应当是对野生动物资源的人为破坏，其背后所保护的法益应当是生物多样性。而司法者则认为判断是否构成野生动物犯罪只需符合法律规定，毋须过问法律背后的利益与价值。

值得注意的是，该案二审法院纠正了之前的判决，改判两被告人无罪，却并不是考虑到野生动物犯罪的实质违法性，而是2017年修订的《野生动物保护法》取消了关于运输国家重点保护的野生动物出县境需要行政审批的规定。随后，2020年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》，纠正了此前地方司法机关对危害珍贵、濒危野生动物罪的不当认识，要求司法者在定罪量刑的过程中实质地考察行为的社会危害性，确保罪责刑相适应。实际上，就是通过对实质违法性的判断，克服当前野生动物刑事司法中存在的过度形式化这一弊病。

野生动物犯罪中法益保护与责任主义的冲突

对于行为人而言，违法性问题主要是违法性认识错误，即未能正确认识到其行为的法律性质。最早的违法性认识问题还包括不知法律存在，主要适用于长期在海上航行而不知新法颁布和外国人因初来乍到不知所在国法律的情形。在当前网络信息极为发达的时代，上述情形基本不会存在。因此，所谓行为人的违法性认识错误，就是指其对法律适用的理解错误。

众所周知，责任主义与罪刑法定、法益侵害共同构成了现代刑法的三大理论基石，其基本内涵是无责任则无犯罪，即责任应当作为成立犯罪的必要条件。理由在于，刑罚的发动应当具有使社会公众产生遵守法律的规范意识的功能。只有在行为人意识或者应当意识到规范的存在且执意违反规范时，才具备以刑罚作为手段谴责其行为的条件。这一条件在刑法理论中称为“非难可能性”，为成立犯罪所必需。为追究责任，行为人必须能够认识到自己行为的违法性，即必须具有违法性认识的可能性。正因如此，黑格尔才会将犯罪作为犯罪人对法的否定，而刑罚则是对法的否定之否定。责任主义的对立面是结果责任或严格责任，即指对本不能进行责任谴责的行为仍予以刑罚处罚。即便这种处罚能够暂时对国民产生威慑效果、一般预防效果，但最终反而只会降低国民的守法意识。同时，也不利于区分刑罚与以预防性为主的行政制裁措施。在规范责任论看来，违法性认识的可能性构成了非难可能性的重要组成部分。只有在行为人可能认识到行为的违法性时，才能认为其具备非难可能性，进而充足构成犯罪的责任要件。

支撑“不知法者不为罪”的理念，是坚持责任主义的理想；而为“不知法者不免责”奠基的力量，则是基于一般预防效力和刑事政策的理由。纵览各国刑事立法和司法实践，都对因缺乏违法性认识及其可能性而阻却犯罪成立的情形予以严格限制。其理由首先在于，现代法治国家的法律都是面向社会公开的，而社会共同体成员则负有认识其所从事行为之领域的相关法律规范之义务。在获取信息如此便捷的时代，任何人都有具备获得法律信息的现实可能性。其次，法律规范仅仅要求对违法性认识的可能性而非现实性，这一可能性实际上依赖于行为人内心的规范意识。事实上，只要处于现实的社会关系之中，就必然会具备产生规范意识的契机。最后，对行为是否具有刑法意义上的违法性属于司法裁判的环节，法律如何评价行为人的行为并不取决于行为人自己的主观认识。否则，任何犯罪都难以成立。实际上，“不知法者不免责”的合理根据在于刑法应当保护法益和社会秩序。带有主观任意性的违法性认识会导致刑法目的的落空，造成法秩序的松弛和重要利益的损坏。

2014年发生的“大学生掏鸟案”正是这一冲突在当前野生动物刑事司法中的具体表现，产生了相当广泛的社会影响。该案中，行为人在邻居家门口发现鸟窝，于是掏了一窝小鸟，共12只。随后，行为人将鸟通过网络社交媒体出售。经鉴定，被掏的鸟属于国家二级保护动物燕隼。一审法院以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处当事人有期徒刑10年，二审维持原判。根据行为人辩解，行为人在掏鸟后曾通过互联网查询其品种，认为其属于无危动物，故在互联网上公开出售。显然，行为人产生了明显的规范意识，但在通过自认为可信的方法进行确认后，并不认为其行为具有违法性，属于对违法性认识的错误。从裁判结果上看，法院的量刑较重，但符合法律规定。而法律之所以对野生动物犯罪施以重刑，就是旨在保护野生动物资源这一法益。

实质判断与伦理认同：基于生态文明理念的因应之道

实现“良法善治”是中国特色社会主义法治建设的重要目标。就野生动物刑事法治而言，“良法”是指野生动物保护的相关法律法规与《刑法》中关于野生动物犯罪的规定能够形成具有内在一致性的规范整体，并且符合生态文明理念与保护生物多样性的目的。“善治”则是指在野生动物刑事司法的过程中既符合实质正义的要求，又能够正确地引导社会公众的行为与观念，实现法律效果与社会效果的统一。妥当处理司法者的违法性判断与行为人的违法性认识问题，是实现野生动物犯罪“良法善治”的必要条件。

以《野生动物保护法》为核心的野生动物保护法秩序是进行实质违法性判断的基础。这一法秩序以“人与自然和谐共生”的生态文明理念为穹顶，以保护生物多样性

在对野生动物犯罪的理解与适用过程中，应当朝向有利于保护生物多样性和促进人与自然和谐共生的方向进行，既不是要赋予野生动物以超越人类的利益，也不是要片面地强调人类优先或按照人类中心主义在野生动物犯罪与人身、财产犯罪之间作比较。为目的，以拯救珍贵、濒危野生动物为主要途径。事实上，基于生物多样性对人类生存与发展的特殊意义，保护生物多样性实际上就是保护人类利益。因此，在对野生动物犯罪的理解与适用过程中，应当朝向有利于保护生物多样性和促进人与自然和谐共生的方向进行，既不是要赋予野生动物以超越人类的利益，也不是要片面地强调人类优先或按照人类中心主义在野生动物犯罪与人身、财产犯罪之间作比较。

以前几年发生的“深圳鹦鹉案”为例。该案中，行为人出售6只自己在家驯养的鹦鹉，其中包括2只小太阳鹦鹉，小太阳鹦鹉属于被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二的濒危野生动物。同时，还有45只待售鹦鹉。问题的关键在于，人工驯养的濒危野生动物是否也属于《刑法》第三百四十一条规定的国家重点保护的濒危野生动物。司法者显然均认为人工驯养的濒危野生动物并不具有刑法意义上的特殊性。一审法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。随后，该案产生了较为重大的社会影响，社会舆论普遍认为量刑过重，应当区分人工驯养的野生动物和野生种群。进而，考虑到被告人自愿认罪，出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉，社会危害性相对较小，二审法院在原有罪名的基础上，将刑期减为两年，并经过最高法院核准。该案中，行为人长期以养鸟为爱好，明显知道相关的法律规定和涉案鹦鹉的法律性质，但错误地理解了刑法意义上濒危野生动物的范围。然而，在法院的裁判理由中，并没有将缺乏违法性认识作为减轻责任的依据。

无论是在法律层面还是事实层面，人工驯养的野生动物都与一般意义上的野生种群存在差异。野生动物通常被认为是生存于自然环境中、未被驯化的动物。“生存于自然环境中”是野生动物在生存环境方面的特征，“未被驯化”是野生动物本身的特征，二者均体现了野生动物的生态性。也正是这些特征表明，野生动物既与经过驯化的家畜不同，也与人工繁育状态下的动物不同。从法的目的上考察，将人工驯养的野生动物作为刑法意义上的珍贵、濒危野生动物并不符合保护生物多样性的要求。首先，人工驯养繁殖也是保护野生动物资源的一种方式。野生动物种群的多样性使得单一的保护措施并不能提供最充分和最有效的保护。针对不同的野生动物类

强化社会公众对保护野生动物及保护生物多样性重要性的认识，提高“人与自然和谐共生”的生态伦理观念的社会认同程度，既是建设生态文明的内在要求，也是解决野生动物犯罪中违法性认识问题的根本途径。型，应当采取不同的保护方式。“就刑法保护而言，应当区分所侵犯的动物是否具有野生性和濒危性而采取不同的处置手段：对于侵犯野生、濒危的动物的行为，可以动用刑罚手段；而对于侵犯非野生、濒危的动物的行为，则不必动用刑罚手段。”其次，一些野生动物的人工驯养繁殖已经形成规模，正常的交易活动并不会对生物多样性造成实质损害。对此，《最高人民法院研究室关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》中明确指出，“由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。”最后，刑罚手段的严厉性决定了刑法的谦抑性，只有具有严重法益侵害性且不能通过前置的行政法律法规进行有效控制的行为，才应当作为犯罪处理。对于人工驯养的野生动物采取与一般野生动物相同的刑法保护力度，不符合刑法的谦抑性特征。

强化社会公众对保护野生动物及保护生物多样性重要性的认识，提高“人与自然和谐共生”的生态伦理观念的社会认同程度，既是建设生态文明的内在要求，也是解决野生动物犯罪中违法性认识问题的根本途径。生态环境犯罪不同于一般的行政犯，并不应当以单纯的行政管理秩序为保护法益，而是与人身、财产犯罪一样，背后承载了极为重要的伦理观念。然而，由于社会公众的生态环境意识尚需要进一步提高，野生动物犯罪背后保护生物多样性的伦理观念并未得到广泛认同。在符合生态文明要求的社会关系中，行为人在面对野生动物时会自觉地产生规范意识，而规范意识是动用刑法对违法行为进行谴责的必要前提，也只有具备了规范意识，才能产生对违法性认识的可能性。除此之外，由于认同生态伦理，社会公众能够正确地认识到野生动物犯罪的严重社会危害性，自觉谴责破坏野生动物资源的犯罪行为，形成有利于保护野生动物和生物多样性的社会环境，实现野生动物形式法治的良好效果。