隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据

周 详，孟 竹

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073）

一、问题的提出

《刑法修正案（十一）》中有一项新增条款十分引人注目，即第236 条之一“负有照护职责人员性侵罪”：“对已满十四周岁不满十六周岁未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑。情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但是从目前刑法学界的反应来看，对本条立法修改的必要性与正当性，赞同者屈指可数，质疑的声音占主流。而质疑者主要有两个基本理由：第一，从立法的逻辑层面看，本次刑法修正案一方面以儿童早熟为理由将最低刑事责任年龄调低到12 周岁，另一方面又以未成年女性不成熟为由将性同意年龄在特定情形下提高到16 周岁，这是自相矛盾的立法，缺乏合理的事实基础与理论依据。这种质疑放在“负有照护职责人员性侵罪”的独立视角，实际上可以置换成两个具体的刑法解释难题：“14—16 周岁的未成年女性到底有没有性同意能力？”“如果该妇女有同意能力，在没有强制行为的时候凭什么说性行为违背了妇女意志？”第二，从可预想的个案司法适用效果看，立法上提高性同意年龄会导致很多负效应，很可能让保护未成年人的制度设计变为对未成年人的伤害和性权利的剥夺。①付立庆、姚建龙、赵军、褚宸舸、冯卫国、张力等多位教授对性同意年龄的修改提出担忧和质疑，参见姚建龙、付立庆、赵军、褚宸舸、冯卫国对谈“预防未成年人犯罪法修订中的重大争议问题”[EB／OL].https://mp.weixin.qq.com/s/H6oYmG5x7uOopUdGiI8gvA,2020-11-28/2021-03-05.以及王俊,陈思.14 到18 岁遭性侵怎么办？人大代表建议提高性同意年龄[EB/OL].http://www.bjnews.com.cn/news/2020/05/14/727381.html，2020-05-14/2021-01-11.

上述批判声听起来确实有一定道理，也很有启发性，促使我们去认真思考并研究一个问题：该新增条款的合理依据何在？正如高铭暄老师所言：对于社会特别关切的重大立法事项，应加强立法论证，阐明立法原意的本真。[1]立法论证是消除某些误会与误解的必要方式，也是将来如何准确解释并适用法条的前提。它不仅指立法机关人员在法律颁布生效之前对法条立法原意的解释说明，也包括解释者在法律颁布生效之后对法条立法原意的确定与论证。

本文认为，上述批判者提出的“性同意年龄部分提高说”，误解了该条立法的理论依据与真正意图。值得注意的是，即使对该立法持支持态度的学者，也持“性同意年龄部分提高说”，但该说法实际上在逻辑上难以成立。②参见周光权:《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，《法学》2021 年第1 期。本文主旨是从正面阐述本罪入刑的理据。对于目前学界普遍认可的“性同意年龄部分提高说”的学术批判，限于篇幅，只能另文阐述。《刑法修正案（十一）》此处修改，立法者并非基于14—16 周岁女性“性认知能力”不完全成熟而对性同意年龄的调整，而是有其他更重要的入罪理由，笔者将其归纳为：隐性强制与伦理禁忌的叠加。下文分别从隐性强制与伦理禁忌的两个基本角度，对该立法批判者的基本观点进行回应。

二、行为构造层面的入罪依据——特殊关系中的隐性强制

本文认为，“负有照护职责人员性侵罪”在立法上，考虑的并非14—16 周岁女性是否具有性同意能力的问题。在刑法未对幼女年龄（14 周岁以下）做出修改的前提下，女性的性同意年龄就是14 周岁。因此，14—16 周岁的女性也具备性同意能力，其性同意具有法律效力。

但法律上认可14—16 周岁女性的性同意能力，并不意味着这个年龄阶段女性所做出的事实上的性同意，一定会导致照护职责人员的相关行为无罪，这完全是两个不同的问题。立法者完全有可能承认14—16 周岁的未成年人具有性同意的能力与法律效力，同时又基于其他合理的理由，将特殊职责人员的相关行为犯罪化，二者在逻辑上并不矛盾。但这里的确需要解释本条立法的批判者提出的重要问题：既然妇女有性同意能力与性同意的法律效力，在行为人没有采取我们通常所理解的强制手段时，凭什么说该性行为违背了妇女意志而构成“准强奸罪”？笔者的回应与解释理由如下：

（一）批判者混淆了强奸罪中的“强制手段”与“强制状态”

可以看出，本条立法的批判者提出这个问题时，他们对强奸罪的行为构成要件的解释中隐含着特定的三段论推理逻辑。即大前提：强制下的性行为是强奸；小前提：特殊职责人没有使用强制手段；结论：特殊职责人的性行为不是强奸。

笔者认为这个推理过程的大前提没错，小前提也没错，但却因一个微妙的词语变化而导致大前提与小前提之间缺乏可以推导出结论的逻辑关系：大前提中的“强制下”是一种状态，而非一种行为，也并非只能由特定的强制手段才能造成“强制状态”。负有照护职责人员不使用特定的强制手段，不代表妇女没有处于他人所造成的强制状态之下。对被害人的强制状态是所有强奸行为共有的特征，而强制手段只是强奸罪众多手段之一。因此，混淆“强制手段”与“强制状态”，这是批判者犯的一个逻辑错误。

这个逻辑错误，很可能是他们把司法实践中强奸罪的行为常态无意识地当作了强奸罪的犯罪构成所致。使用“看得见的”强制手段的强奸，虽然是司法实践中成功被定为强奸罪的常见行为类型，但这既不是司法实践中唯一存在的强奸行为类型，更不是犯罪学上“犯罪行为”实际发生样态中的常态类型。我国司法实践中，也有少数没有使用看得见的“强制手段”，最后仍被定为强奸罪的案例。①例如，在及斌强奸案［北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第2160 号］中，法官认为妇女面对性侵犯的反抗程度不能作为判断其是否自愿与他人发生性关系的标准，构成强奸罪的关键问题在于被告人是否违背了妇女意志与其发生性关系，而非被害人是否进行了明显反抗。但在我国司法实践中，将行为人采取不那么明显的暴力、胁迫等手段而发生性行为的情况认定为强奸的案例，数量十分稀少。这是因为，“以‘抗拒’为核心的规则，在犯罪分子进行无罪辩解时，犯罪的成立高度依赖暴力因素，甚至是严重暴力因素的存在，这一弊端又进一步导致现实中大量的强奸行为难以通过司法程序定罪。”参见田刚：《强奸罪司法认定面临的问题及其对策》，《法商研究》2020 年第2 期。有很多调查统计说明：不采取明显暴力、胁迫等看得见的强制手段的“熟人强奸”，在比例上要大于那些采取看得见的强制手段的“陌生人强奸”，当然前者因为证据问题而逃罪的比例也肯定远远大于后者。②据联合国有关统计，80%的强奸案中，被害人与强奸犯是相互熟悉的；以色列强奸危机中心协会2002 年报告显示，在以色列，陌生人实施的强奸案只有16.3%；根据美国国家伤害预防与控制中心2005 年报告，每10起强奸案就有8 起是熟人实施的；我国学者的研究也表明，强奸案中至少有62.9%的被害人是认识强奸犯的。参见倪晓峰：《熟人强奸理论与实证研究》，南开大学出版社2018 年版，第13-14 页。长久以来，我们对于强奸罪的判断标准是不统一的，不但在学术界有着许多观点，在司法实践中不同法官采取的做法也不一致。[2]在绝大多数进入司法程序的强奸案中，身为受害者的女性的确在事实上负担着大部分证明责任，即如果不愿意发生性行为，那么她必须证明有反抗，如果她没反抗，那么必须证明存在着令她“不敢、不知、不能反抗”的原因。③“不敢、不知、不能反抗”是我国司法实践中一直沿用的强奸罪判断标准，来自1984 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。此司法解释虽已经被废止，但该思维习惯还在延续。很多女权主义者认为：这种证明责任的分配方法是不合理的，比如我们对待盗窃罪时，就不必让失主证明自己真的没有送东西给小偷。对待抢劫罪时，也没有让被害人证明自己不愿意交出财物。唯独对强奸罪，法律却默认了妇女对性行为的同意态度，要求妇女必须拿证据证明她根本不想与之发生性行为。[3]133这种司法实践中的常见判断模式让很多人形成了一种思维定式，即妇女必须承担起证明自己不同意的责任，而非由行为人承担起证明妇女同意性行为的责任。在这种传统思维定式下，人们就会误以为法律规定要求妇女以“看得见的方式”——明显的反抗——来表达自己的不同意。在他们眼中，反抗与强制乃一体两面，而既然反抗是“看得见的”，那么强制也就必须是“看得见的”。

可以发现，“看得见的”强制手段在他们的推理过程中起到了核心作用，这无疑使得审判过程也围绕行为人是否使用了“看得见的”强制手段而展开。但事实上，作为法律解释大前提的“强制”，在强奸罪中的定位并非特定手段，而是各种手段所导致的一种状态或效果。否则，刑法就不会规定除了暴力、胁迫之外，“其他手段”也可以构成强奸。但本条立法的批判者恰好混淆了强制状态（效果）与强制手段之间的关系，错误地将强制手段与强制状态（效果）画上了等号。

当然，也许他们真正想问的是：既然默认了妇女对性行为的同意态度，那么如果没有“显性”强制手段，怎么能说存在强制效果呢？而我们顺着这一问题，换一个角度来看就会发现正确答案也就隐藏在提问之中：既然强制是一种状态（效果），那么它当然不会只有一种实现方式，也不会只能以明显的、有形的方式实现。事实上，一些隐性因素的存在使得行为人不必有任何看得见的强制手段，也可以达到类似的强制状态（效果）。

（二）不对等权力关系是滋生隐性强制的土壤

一些因素的存在使得行为人虽然没有将强制表现于外，但在事实上已经达到了与使用“显性强制”手段类似的强制效果。这种与“显性强制”相区别的“隐性强制”概念，已经得到了越来越多的国家在司法实践与刑事立法上的承认。

隐性强制规则在强奸罪司法实践中的确立，最早来自美国的道西案。④该案中，41 岁身材瘦小的被害人在自己公寓的电梯里遇到15 岁身材健壮的被告，而电梯突然停止了运行。被告人控制了电梯的报警按钮，并要求她脱掉衣服，一开始被害人没有动，但被告不断重复要求，被害人只好照做，随后二人发生了性行为。整个过程持续了15 分钟，直到被告离开现场，被害人乘电梯回家并打电话报警。被害人承认自己没有喊叫，因为她认为电梯外没有人听得到，同时被告除了要求被害人脱掉衣服之外，没有使用肢体的暴力。See People v.Dorsey,429 N.Y.S.2d 828 104 Misc.2d 963.本案法官认为，尽管被告没有对被害人使用暴力或胁迫，但被告利用环境和自身条件，对被害人造成了“默示威胁”，被害人有理由断定，如果她不照做的话，将会面临立即死亡或严重的身体伤害。而法官据以认定该案中存在“默示威胁”的原理则来自佛洛里斯案。①See People v.Flores,62 Cal.App.2d 700,145 P.2d 318 (1944).该案法官认为，一个人在一个偏僻隔绝的地方遭遇了四个大汉，并被告知要举起手来或做别的事情，他的服从是非常合理的事情，即使威胁他的四个大汉没有说明他拒绝的后果。因为他们自身所表现出来的东西和行动方式，已经让他们的目的和意图成为不言自明的事情。如果说这些行动和情况并不构成威胁，也不是威胁的表现，那将是一种无稽之谈。如果非要明示的言语才能表达的话，无异于是在耍“没意义的小把戏”。

可见，一些因素的存在使得行为人的威胁虽然没有表现于外，但在事实上已经昭然若揭，并且达到了与明示威胁一样的强制效果。而这些隐性强制因素的特点是什么呢？从佛洛里斯案和道西案中可以看出：在特定情景下，双方权力关系不对等越严重，处于权力弱势的一方就越难以实现意志自由，其决策中的自愿成分也就越少。

总体上而言，行为人与被害人之间权力关系的不对等，是隐性强制不断滋生泛滥的土壤。因此，即使未成年女性已经超过了14 岁具备了性同意能力，当其处于严重不对等的权力关系之中时，其对性行为的同意也就越不可能出于自愿。大陆法系很多国家也逐步充分认识到日常生活中隐性强制与显性强制的等效性或相当性，因此在立法上进行修改，增加了承认隐性强制也可以构成强奸罪或准强奸罪的各种具体罪名或犯罪行为类型的规定：“利用受害人（或女受害人）的无助情况”“利用受害人（或女受害人）在物质或其它方面的从属地位”“严重滥用对他人的管理地位或经济支配地位”“严重滥用年龄或经验优势”“滥用自己的地位”而与未成年人发生性行为的。②参见赵微：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003 年版，第324 页。魏汉涛：《丹麦刑事法典》，武汉大学出版社2011 年版，第57 页。黄风：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998 年版，第172-173 页。许久生、庄敬华：《德国刑法典》，中国法制出版社2000 年版，第142页。许久生、庄敬华：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004 年版，第64 页。许久生：《奥地利联邦共和国刑法典》，中国方正出版社2004 年版，第84 页。如此看来，我国《刑法修正案（十一）》增加特殊职责人员性侵的犯罪行为类型，不是不合理的问题，而是显得略微有点迟了。

（三）未成年人面临的四重不对等权力关系

具体到我国《刑法修正案（十一）》对“负有照护职责人员性侵罪”的规定，我们可以从日常生活事实与逻辑的层面，归纳出未成年人与负有照护职责的特殊人员之间，存在着四重不对等的权力关系，而未成年人基本上都处在权力弱势一方。

1.第一重不对等关系：生活经验的匮乏者VS丰富者

未成年人与成年人间在体力上的不对等显而易见，但一些发育较早、较好的未成年人却很有可能比成年人还要强壮，非洲战场上的“疯狂儿童兵”，战斗力比一般的成年人还强。因此，二者间的不对等主要并非来自体力，而是来自其他社会性要素。

未成年人与成年人最大的差距主要体现在心理层面，这是其缺乏社会经验带来的必然结果。虽然未成年人中不乏经历丰富的早熟者，成年人也不乏经历匮乏的晚熟者，但普遍意义上来看，年龄上的差距使得未成年人必然比成年人获得更少的信息，也就拥有关于这个世界更少的经验。经验是认识的开端，而认识能够指导实践。③唯物辩证主义认为，经验是在社会实践中产生的，它是客观事物在人们头脑中的反映，也是认识的开端，而认识又可以指导实践。参见叶敦平：《马克思主义哲学原理》，高等教育出版社2003 年版，第90 页。当未成年人对社会规则缺乏足够的经验时，其显然不能做出正确的判断。这也是民法将8 岁以上未成年人划为“限制民事行为能力人”的原因。④为保障交易公平，只有那些与未成年人智力水平相适应的民事行为才能被法律认可，否则必须经法定代理人同意或者追认后才有效。这证明，未成年人容易因心理发育不成熟而不能认清自己行为后果的状况已经得到了法律的承认。

年龄小是导致未成年人缺乏社会经验的主要原因，而在这一点上，成年人却具有着天然的优势。尤其是在年龄差距非常大的情况下，成年人具有的社会和生活经验比未成年人要丰富得多。如果行为人利用这种状态对被害人进行“洗脑”，灌输不正确的思想，致使被害人陷入错误认识，欺骗、引诱被害人与其发生性行为，那么其不必进行“强迫”也可以达到奸淫的目的。①我国清朝时期的强奸法对此曾作出过明确的表述：“幼女本无淫心，又易欺易制，虽有和情，亦被其诈欺耳，故虽和，同强奸论。”可见当时的立法就已经考虑到了幼女除性理解能力弱（本无淫心）外，还具有容易被欺诈、被控制（易欺易制）的特征。参见赵合俊：《中国同意年龄法的缺陷与完善——保护儿童特别是女童免于性侵害的视角》，《妇女研究论丛》2015 年第3 期。有一个军事术语叫作“降维打击”，很适合用来形容这种状态。此时，未成年女性看似同意了性行为，但这种同意却不是出于自主选择，而是受制于自身不利条件、被动接受的结果。为杜绝这种现象，最大限度地保护未成年人不被利用，有必要将诱奸未成年人的行为规定为犯罪。②例如我国香港地区《刑事罪行条例》第127 条第1 款就规定了“拐带未满18 周岁未婚女子与人性交罪”：行为人违反被害人父母或监护人意愿，拐带未满18 岁未婚女子意图使她与男子非法性交的，可处监禁7 年。参见宣炳昭：《香港刑法导论》，陕西人民出版社2008 年版，第192—193 页。

这并不是说所有发生在年龄差较大的双方之间的性行为都是强奸。事实上，年龄差带来的经验差会随着一方超过一定的年龄而逐渐减弱。在未成年人的成长过程中，其对自我价值的认知会渐渐完整，也逐渐有了分辨基本是非的能力，与成年人间的经验差距越来越小，直至大体上持平。因此，一旦超过某个年龄，法律即默认其具备了一定的判断力，足以为自己的选择负责。

2.第二重不对等关系：权威关系的接受者VS统治者

哲学家霍克海默认为：人类社会诸类型，都划分为统治者与被统治者，它们的根本特性皆受制于适应于当时社会的权力关系。这种权力关系无法仅仅靠强迫执行，还需渗入到心理构制中去。因此，人的冲动和情感、特性及其反应类型都打上了社会生活进程在任何时候借以展示自身的权力关系。也就是说，权威是权力关系在人们心中被内化的结果，作用是巩固权力关系，保障权力关系中上位者的意志得以顺畅地作用于下位者。霍克海默同时也指出，当前的权威关系已经渗入了职业和私人关系，甚至于家庭。[4]65-97

“负有照护职责人员”是对未成年人负有监护、收养、教育、看护、医疗等特殊职责的人员，不难发现，这些人要么在物质上为未成年人提供经济基础，要么在学习、社交、技能培训、身体健康等方面为未成年人提供辅助价值，对未成年人的成长起着至关重要的作用。可以说，未成年人的生存发展必须依靠这些人，这使得负有照护职责的人员具有了相当程度的权威。而在权威关系下，弱者不但难以对抗权威，更习惯于服从权威。霍克海默指出：掌管金钱的父亲对家庭中其他成员（妻子，子女）的命令和指导，类似于生产关系中资产所有者对工人的支配。由于这种依赖性，从小孩子的观念就是人支配他人的权力模式，受限于命令和听从的思维框架。当这个框架运用到社会中去时，便极易成为对社会统治的屈从。[4]102-106可见，权威被强势者滥用的副作用，就是弱势者的屈从。

未成年人作为被监管者，处于没有独立生活能力、精神依赖性较强、认知辨认能力有限的弱势状态中，长期依靠他人生存，令其形成了服从的心理惯性。当负有照护职责的人员提出要与未成年人发生性行为时，即使不使用任何显性的强制手段，未成年人也很难反抗或拒绝。这是由于，反抗或拒绝意味着要挑战权威，但这一活动既不在被监管人的能力范围内，也不在她的认知范围内：她无从具备挑战权威的意识，也没有不服从权威的“资本”。我国对于未成年人的救助体系并不完善，学校、医院、培训机构等很多领域都没有建立起行之有效的性侵害防范应对机制。而且针对家庭内部的儿童虐待救助力度不足，儿童福利机构数量过少，工作开展不深入，也没有剥夺父母监护权的习惯。这使得未成年人很少获得反抗权威的经验，在反抗时也难有后盾能够依靠。

一般情况下，权威只在某一特定领域中起作用，一个人或许在某个领域处于弱势方，但在另一领域则可以处于强势方，在这个意义上来说，他既服从于权威，又得益于权威。但对于未成年人来说，其则一直处于各种权威关系的弱势方。生活、学习、医疗、训练，未成年人的每个需求都离不开负有这些照护职责的人员，否则就无法实现。这使得未成年人相应地在方方面面都要受监管人的权威支配，也就更难获得反抗权威的经验。在成年人与未成年人的监管关系中，权威的支配作用被叠加了。

3.第三重不对等关系：信任关系的遵守者vs破坏者

有学者研究发现，发生在熟人之间的性侵呈低龄化现象，被害人年龄在14 到20 岁之间的占54.1%。[5]66结合我国强奸案巨大的“犯罪黑数”，我们有理由认为，未成年人比成年人更容易被熟人性侵。笔者认为，“负有照护职责人员”与“未成年人”之间特殊的信任关系，令多数未成年人在面对这些职责人的性要求时，即使内心并不愿意也很难做出合理反抗。

从刑法对“负有照护职责人员”范围的界定中可以看出，这些人都天然地扮演着未成年人“保护者”的角色。而未成年人在这种伦理关系中，则由于其弱势而天然地处于“被保护者”地位。显而易见，保护者的意义就在于，其所做的一切都是为了被保护者利益的最大化，这使得双方之间形成了一种信任关系：被保护者信任保护者的行动，并默认保护者不会伤害自己。这一点不但得到了心理学上的确认，也得到了文化上的确认。①自古以来，我们的语言体系中就存在着许多将特殊职责人员的身份与各种各样的褒义词联系在一起的“专有词汇”。比如“可怜天下父母心”“父慈子孝”“医者仁心”“一日为师终身为父”“师道尊严”，等等。而我们很少看到专门用来形容道德败坏的父母、老师、监护人、医生的“专有词汇”，相反，每当特殊职责人做出道德败坏之事时，人们的评价往往是“不配为人师表”或“不配为人父母”等。可见，人们对特殊职责人有着天然的“正面印象”，也赋予了特殊职责人天然的“正确性”地位。信任关系使得未成年人对“负有照护职责人员”的态度与其他人不同，因为她们不必像担心陌生人伤害自己那样，担心这些职责人伤害自己。举例来说，如果一个陌生人拿着刀向我们走来，我们会不由自主地担心对方是否会伤害我们。但如果是父母拿着刀向我们走来，我们基本不会有这种担心。再比如，当一个陌生人有意与我们发生肢体接触时，我们马上会觉得反感，并下意识地躲开这种行为。但当我们的老师、医生或长辈与我们有肢体接触时，我们却不会怀疑这种肢体接触是否有必要，而是将其理解为亲昵。这说明，即使场景相同，关系越亲密，人们就越容易基于长久以来相处模式形成的默契而信任对方。

信任就像空气，当它存在时，我们几乎不能感觉到它的作用；而当它一旦消失，我们遭受到的伤害往往是致命的。正如古德所言，“如果没有信任，我们认为理所当然的日常生活必将无法继续”[6]。当负有照护职责的人员以伤害未成年人的方式主动打破这种信任关系时，本应扮演保护者角色的人变成了伤害者，这种震惊和恐惧使得未成年人往往难以在第一时间做出应有的反应。2005 年的一项研究就曾指出，在性侵犯的经历中，88%的受害者会出现短暂麻痹，这是由于恐惧使得被害人整个大脑“前额叶皮层（负责理智思考）”区域无法正常运转，从而诱发紧张性不动，人的身体会变得僵硬，双手无力，说不出话，哭不出声。②在人类极度恐惧的时候，大脑里的恐惧感受区（fear circuitry）中一个关键结构杏仁核（amygdala）侦查到了攻击，就会立刻通知脑干阻止运动。一个人在面临危险情形的时候，大多有两种反应：如果认为自己有获胜的把握，就反抗；如果认为自己反抗可能会输，就逃跑。但如果不知道如何处理危险，或无法判断这种危险的属性和程度时，身体就会进入第三重机制：紧张性不动。SeeBrian P.Marx,John P.Forsyth,Gordon G.Gallup,et al.Lexington.Tonic Immobility as an Evolved Predator Defense:Implications for Sexual Assault Survivors[J].Clinical Psychology:Science and Practice,2008,15(1):74-90.因此，表面上看是未成年人顺从地发生了性行为，但这并非出于其真实意愿，而是其恐惧之下不知如何应对的结果。

4.第四重不对等关系：性侵创伤的受害者vs利用者

“发现难、取证难、定罪难”是性侵未成年人案件的突出特点。由于性侵行为往往比较隐蔽，大部分强奸案都是被害人举报才得以立案的。而报案的时间越不及时，证据就会灭失得越快。因此，被害人是否愿意报案、是否及时报案就成为强奸案是否可以进入司法环节的首要因素。而我国强奸罪的报案率相当之低，通过公开网络查询到的数据，其仅有8%。[7]112有学者在2016 年推测，我国每年实际上发生的强奸犯罪可能在165 000 起上下，但2015 年我国公安机关立案的强奸案只有33 417 起。[8]

为什么强奸案的受害人，尤其熟人强奸中的受害人更偏向于不报案呢？这是由于，被害人在遭遇性侵后的精神状况，对其后续决策有很大的影响。研究发现，大部分被害人在被性侵后都患上了创伤后应激障碍精神疾病（即PTSD 综合征）。①PTSD 是一种严重威胁人类身心健康和社会功能的常见疑难疾病，症状表现为在面对相似情景时极易触发创伤当时的恐惧感受，令被害人陷入持续且强烈的痛苦中。不同障碍引发的创伤发病率不同，被强暴者则在所有创伤中发病率最高，达到49%—80%，且有可能在受害数月、几年甚至十几年后才因某件事情而爆发。参见隋双戈：《性侵害创伤干预模式、性侵害PTSD 患者心理社会因素及脑结构功能特征研究》，中南大学博士学位论文，2010 年。这种病症带来的痛苦，会使得被害人启动心理防御机制②心理防御机制指自我对本我的压抑，这种压抑是自我的一种全然潜意识的自我防御功能，是人类为了避免精神上的痛苦、紧张焦虑、尴尬、罪恶感等心理，有意无意间使用的各种心理上的调整。参见陈闻高：《论侦查心理防御》，《江西警察学院学报》2014 年第2 期。，其要么尽量“抽离”，避免想起痛苦的回忆；要么自动美化其与加害人的关系，以改变叙事方式的办法来减弱“被强奸”这件事的痛苦感。而在这个过程中，前者基本不可能报案，因为报案后的各个司法环节都要求她用不断“复述”的方式证明当时发生的事情，无疑与她想逃离的初衷背道而驰；而后者则会导致被害人不断为加害人寻找开脱的理由，对加害人的态度也会由抗拒转为接受，乃至主动求爱。③“我必须要爱老师，否则我太痛苦了”，我国台湾地区作家林奕含以自身经历为基础撰写的小说《房思琪的初恋乐园》，即揭示了这样一种病态的关系。其在被老师强奸后，不得不说服自己接受老师的求爱，“老师爱我，我也爱老师，两情相悦下就不是强奸”。而成年之后的林奕含最终醒悟，在痛苦之下自杀身亡。在这种情况下，虽然表面上看性行为并不违背妇女意志，但实际上被害人的“未抗拒”“迎合”行为却是自由意志受到极大影响的状态下的产物，不能认为是其真实意志的表现。

虽然目前没有负有照护职责人员性侵行为报案率的相关数据，但有学者发现，相比于发生在陌生人之间的强奸，发生在家庭内部成员间的性侵案，延迟报案的情况更加严重。[9]美国学者的研究发现，大多数儿童性侵的幸存者不会在成年之前公开他们受到的性侵。在遭受家庭以外的成年人实施性侵的儿童中，只有不到一半的受害人会告诉父母其遭受性侵。超过50%的受害儿童感到害怕或羞愧，认为他们的父母可能因此而责怪他们。当性侵者与孩子的家人十分熟悉，且性侵行为严重且重复时，这种对责备的害怕上升到了80%。而研究证明，遭受性侵的儿童经常通过隐藏创伤的方式摆脱焦虑，与从未遭遇过性侵的儿童相比，他们更容易患有PTSD，正在发育的大脑也会受到性侵创伤所带来的永久性不利影响。[10]这说明，当负有照护职责人员性侵未成年人时，未成年人患有PTSD 的概率更大，也因此而更加不会主动及时报案。

综上，未成年人与照护职责人之间，基于年龄、地位、身份、心理创伤而形成了四重不对等的权力关系。年龄之差形成的经验碾压，地位之差形成的权威支配，特定身份形成的信任关系，被强奸后的心理疾病，种种不对等权力关系的作用叠加起来所形成的隐性强制，使得负有照护职责人员对未成年人不必使用显性强制手段，都足以造成程度相当的强制效果，压制未成年女性真实意愿的表达。若行为人利用了该隐性强制状态，则已经达到了性侵行为对违背妇女意志的基本要求，这是本罪入刑的核心理由。因此，《刑法修正案（十一）》基于特定关系中隐性强制因素的考虑而对传统的强奸罪做出及时修改，符合刑法立法理论对入罪时对行为构成要件的基本要求，具有合理的法理基础。

三、违法阻却层面的入罪依据：伦理禁忌弱化了社会相当性

上述学者在质疑性同意年龄的正当性时，曾以一些“早熟儿童引诱成年人”的情况为例，提出即使是儿童也有性同意的能力，并非如主流逻辑所说“不能正确理解性行为的意义”，故也应当有一定的性自由。他们认为在性的问题上，最关键的是当事人是否自愿，自愿年龄线的设置在某种意义上来说，是对未成年人“性权利”的剥夺。[11]不能否认，现实生活中确实存在未成年人主动向成年人，甚至向负有照护职责人员提出性要求的情况，为什么以保护之名限制未成年人的性自由，这也是本条立法的批判者提出的第二个问题的出发点。笔者对批判者提出的该问题的回应理由如下：

（一）“性自由”在刑法中的单向限制

第二个问题的角度很特殊，颇有批判刑法家长主义的意思。通俗来说，其认为成年人不应当打着“为你好”的旗号来干涉未成年人的选择。

那么在新规定中，14 到16 周岁未成年女性的性权利是否真的被严重限制了呢？笔者认为，答案是否定的。刑法第236 条第一款对“14 到16周岁”这个年龄的规定存在一个前提，即其适用的范围仅限于负有照护职责人员。也就是说，刑法新规定的规制对象是这类人员。因此，本罪在法律规范上并不禁止“14 到16 周岁的女性”作为主体与“负有照护职责人员”这类对象发生关系，只是禁止“负有照护职责人员”作为特殊主体与“14 到16 周岁的女性”这类对象发生关系，且在立法的字面意义上包含了“14 到16 周岁的女性”主动真诚地与“负有照护责任人员”发生性关系的情况（这是否需要限制解释予以出罪，则属于刑法解释层面的争议内容）。这说明，刑法此条规定对性权利的限制是对特殊职责人的单向限制，而不是双向限制。

当然，《刑法修正案（十一）》在法律上单向地对特殊职责人员予以限制，也有可能在事实层面的确对某些“已满14 周岁不满16 周岁未成年女性”的性自由，产生一定的不利影响。比如某未成年女性真心与该特殊职责人员谈恋爱，国家却把她所爱的对象抓走坐监，必然会对后续的自愿性关系产生物理空间上的阻隔作用。但因为国家对特殊职责人员的定罪行刑活动而对相关人的利益产生的损失，只是事实层面上的限制，而不是法律上的限制。此时，法律并不禁止“14 到16 周岁的女性”主体与其他成年人对象发生性行为。

因此，我们不妨把这个问题换个角度来看，将其转化成为一个更加明了的表述：当未成年人主动提出性要求时，为何因为特殊关系的存在，就可以突破性同意年龄的原有界限而对特殊责任人员定罪，这是否是对负有照护职责人员性自由的不当剥夺？我们要为这种刑事处罚，继续寻找更多的立法理由与根据。

（二）弱化社会相当性的原因：严重违背伦理

笔者认为，相对于其他性行为而言，发生在负有照护职责人员与未成年人之间的性行为，通常而言因严重违反性伦理禁忌而弱化了该行为的社会相当性，这一规定并非对特殊职责人性自由的无理限制，刑法的介入具有相当的必要性与正当性。

伦理是指在处理人与人、人与社会相互关系时应遵循的道理和准则。任何法律的生成都有自己的伦理根基。[12]虽然刑法规范不必与伦理所代表的道德要求保持高度一致，但提供维护社会伦理道德的基本“供给”是刑法的任务之一。而伦理对刑法立法的指引，主要依赖伦理道德规范的容忍、谴责及排斥规则。判断某一行为是否应当作为犯罪处理时,刑法教义学除了会按照法条进行解释，还必须考虑到该行为的“社会相当性”如何。而刑法据以判断社会相当性的根据，实际上是公众对这些行为的容忍度。[13]在刑事立法中，“犯罪化与非犯罪化的实质基准应是严重脱逸社会相当性理论”[14]。也就是说，反伦理行为并不一定是犯罪，但公众对于某种反伦理行为的反感程度越高，这种反伦理行为被犯罪化的可能性就越高。

一直以来，我国刑法没有规定过未成年人与负有照护职责人员之间的伦理界限，这使得二者间的伦理关系应当是什么样的并不是很清晰。从世界文化的角度来看，甚至有许多经典文艺作品会将特殊职责人与未成年人间的关系进行浪漫化处理，并批判阻碍这种浪漫关系的传统伦理，形成了“忘年恋”“养成系”等小说主题。在这些文学作品中，双方可以发展成为恋人，伦理关系反而成了男女主角自由恋爱之路上的阻碍。①例如名著《基督山伯爵》，其中就有养女爱上养父并破除万难终成眷属的情节。《荆棘鸟》则是一个小女孩从小就爱上比她年长二十多岁的神父的故事。经典武侠小说《神雕侠侣》，男女主角则发生了一场轰轰烈烈的“师生恋”。但即使批判传统伦理对真爱的阻碍，多数作者也会让二人间的关系“发乎情，止乎性”——止步于未成年这道关卡门前。这说明人们对于特殊职责人与未成年人之间的性行为具有着天然的反感和回避。①名著《洛丽塔》的确描写了主人公与自己的未成年继女发生性行为。遭到公众批评之后，作者回应：自己的写作目的是引起大家对披着爱情外衣的恋童变态行为的重视。他在1967 年接受《巴黎评论》的采访时说：“亨伯特（本书男主）是一个虚荣、残忍的坏蛋，却让自己看上去很‘感人’。‘感人’这一术语在其真实意义上来说，只适用于我笔下那个可怜的小女孩（洛丽塔）。”同时，他在后记中写到，《洛丽塔》“最初的灵感来自报上的一则报导：植物园里的猩猩，在一位科学家哄诱数月后，画出第一幅出自动物之手的炭笔画，描绘的是这只可怜的动物身处的兽笼栅栏”。作者借此暗示小说中女主所谓的“自愿”不过是恋童癖继父自欺欺人的借口，他的伦理倾向是反对恋童癖，写作基调也是批判而不是宣扬。可见，即使在这些虚构的文艺作品中，特殊职责人不应当与未成年人发生性行为，也已经成为大众默认的道德底线。虚构的文学作品尚且如此，人们对现实世界中类似情况的反应必然更加强烈，反感的对象也主要指向特殊职责人而非未成年人。前不久引发舆论高度关注的鲍某涉嫌强奸案，正是这种现象的最佳写照。尽管鲍某辩称，其与养女是恋爱关系，仍然引发了严厉的谴责之声。②鲍某与其未成年养女发生性行为的案件，最终因女方已满14 岁且缺乏强奸的直接证据被判不成立强奸罪。此案调查过程中，鲍某多次强调二人是自愿的恋人关系，但这并未令他获得同情，反而许多人谴责鲍某不应当与自己的未成年养女发生性行为。

而为什么大众可以接受特殊职责人与未成年人情愫暗生乃至谈情说爱，但不能接受其与未成年人发生性行为呢？公众对这种行为的反感来自何处？笔者认为，主要来自人类社会中的两种性禁忌：一是乱伦禁忌，二是恋童禁忌。这两种禁忌观念的叠加之下，使得特殊职责人与未成年人间的性行为即使出于真实的自愿，也因过于接近两种性禁忌而违背伦理，弱化了该行为的社会相当性或可接受度。

1.乱伦禁忌与接近乱伦禁忌

乱伦禁忌是为数不多的全球性禁忌，也是人类最早产生的性禁忌。[15]动物学家已经证实，动物之间就存在乱伦禁忌，有学者主张，人类的乱伦禁忌很可能由此遗传而来。[16]与法律制度有着不解渊源的圣经，也将乱伦视为极大的罪恶，并处以严重的惩罚。③《申命记》规定了很多乱伦行为，都属于死刑罪名。《创世记》中记载：上帝因为索多玛城的同性恋等乱伦行为而降天火摧毁了整座城市，变成了死海。在我国，则自古以来就有“五伦”之别，违反“五伦”的行为不但为礼教所不容，也为法律所不容。④五伦是指古代中国的五种人伦关系和言行准则，即古人所谓君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友五种人伦关系。这说明，人类对于性乱伦的厌恶，具有非常深刻的生物和文化原因。而自愿并不能动摇乱伦禁忌，因为乱伦的意义绝不仅仅是性观念的问题，这一禁忌的破除将毁掉整个社会秩序。[15]弗洛伊德在《性学三论》中提及“乱伦的防线”时就曾说过，“这一禁令是我们社会对文明的要求……这种防止乱伦的防线和其他道德禁忌一样,应该归于人类发展史上的伟大成就,经过世代传承,潜移默化为与生俱来的天性，(克服和弃绝乱伦欲念的)这个历程对文明的进展而言十分重要”[17]88-89。

对于乱伦范围的划定,不同社会、不同文化可能有着不同的标准。但父母和子女间的性行为是统一的禁忌，兄弟姐妹与长辈等直系血亲之间的性关系通常也被禁止。而在某些时候，性禁忌还扩展到与旁系血亲之间。但显而易见，乱伦的双方关系越是亲密，乱伦行为就越不能被容忍。所以，乱伦行为在大多数西方国家，也还是一种犯罪。⑤如丹麦刑法第210 条规定：任何人与他的直系晚辈亲属性交，处6 年以下监禁。任何人与自己的兄弟姐妹性交，处2 年以下监禁。如果已经达到18 周岁，可以免除处罚。参见魏汉涛：《丹麦刑事法典》，武汉大学出版社2011 年版，第56 页。

尽管负有照护职责人员并不都是未成年人的血亲，当不具有近亲关系的二者发生性关系，还不能称之为全世界公认的、狭义的“乱伦”。但在我国儒家文化观念中，其实完全可以称之为广义的“乱伦”。因为这些人与未成年人的关系都十分紧密，并因此而形成了特定的伦理关系：监护和收养伦理来自监护人和收养人的法定抚养义务，看护、教育与医疗伦理来自看护人、教师和医生的职业义务。而这些伦理中显然都排除了性行为：法定抚养义务中并不包括满足未成年人的性需要，看护、医疗、教育领域的职业伦理中，也往往存在不得与相对方在关系存续期间发生性行为的职业要求。①2018 年我国教育部印发《新时代高校教师职业行为十项准则》《新时代中小学教师职业行为十项准则》明确规定：高校和中小学教师不得与学生发生任何不正当关系，严禁任何形式的猥亵、性骚扰行为。医患之间的性行为和师生间的性行为在很多国家是被明令禁止的。比如，耶鲁大学就命令禁止教师与其有直接教学指导关系的学生发生师生恋或性关系。参见刘爱生：《论美国高校的禁忌:师生恋》，《重庆高教研究》2016 年第2 期。因此，即使是特殊职责人与未成年人基于双方合意，甚至是未成年人主动要求的性行为，也是不符合儒家文化伦理要求的。而二者间的伦理关系越接近“乱伦禁忌”中的伦理规则，就越会引发人们的反感。

2.恋童禁忌与接近恋童禁忌

“恋童禁忌”的形成有一个社会文明化的发展过程。在人类社会物质不丰富时期，生存条件的恶劣使得人均寿命较短，为了延续种族，成人与儿童之间并不存在性禁忌，只要女性的身体发育得可以进行生殖活动，即认为长幼间的性行为是合理的。但随着现代社会物质水平和文明程度的提高，未成年人与成年人之间有了一个明确的年龄界限，性行为的年龄标准也提高到了女性性器官发育成熟之后，这使得未成年人的成长过程被分成了三个节点：性成熟年龄、性同意年龄与成年年龄。

这些节点使得未成年人与成年人之间的界限显得十分微妙，达到性成熟之后的未成年人如果可以发生性行为，为什么不可以与成年人发生性行为呢？这一问题的本质，实际上是在探讨“恋童癖”的存在是否合理。②根据《精神障碍诊断与统计手册(第四版）》（DSM-4-TR）的诊断标准，恋童癖（Pedophilia）是指16 岁以上者对比自己小5 岁以上的、青春期前的儿童，反复地强烈地表现出性的兴趣，如性幻想、性冲动或涉及性的行为。参见刘建清：《论恋童症犯罪及其预防策略》，《预防青少年犯罪研究》2017 年第3 期。性解放运动之后，自由主义大行其道，在“自由”光环的加持下，旧有的性秩序和性规范受到了极大的冲击。这虽然解放了许多曾遭受歧视的性少数群体（如同性恋者），也对另一些规则造成了泥沙俱下的影响。福柯就曾公开支持过恋童癖，认为性的自由属于人的基本自由权，只要对方愿意，那么性就不应当被任何条件所干涉。③福柯在1978 年的电台访谈中提出，“认为未成年人无法同意性行为、无法了解性意味的观念都是让人无法容忍、无法接受的”。参见卑尔根大学电子档案.THE DANGER OF CHILD SEXUALITY[EB/OL].https://www.uib.no/sites/w3.uib.no/files/attachments/foucaultdangerchild sexuality_0.pdf,2013-06-18/2021-01-12.但这样的观点并没有得到学界与大众的普遍认可。

但正如罗兰夫人的名言：自由，多少罪恶假汝之名。性自由并不代表百无禁忌，旧有性规范也不都是对公民自由的无理限制。这是因为，自由以平等为前提，一旦双方间存在不平等的权力关系，那么自由就很可能会成为强者剥削弱者的工具。④参见罗翔.即便他真诚地认为“不等于是”，法律也要抛弃这种花花公子式的哲学[EB／OL].https://user.guancha.cn/main/content?id=441445&page=3，2021-01-05/2021-01-13.未成年人与成年人之间的不平等关系前文已有论述，这说明二者之间的性行为缺乏平等基础，自由主义的支持者恰恰忽视了这一点。将“恋童癖”合理化，与其说是对未成年人性自由的承认，不如说是纵容了成年人对未成年人进行性剥削的机会。摆脱了对性自由无理性的狂热追捧后，一些无论如何也不能突破的底线逐渐清晰，这足以使得“恋童”这一性剥削行为引起我们的反感并加以抵制。尽管未成年人对性行为的同意可以出自“自愿”，但必须考虑到这种自愿很有可能是引诱下的同意，正如本文之前所论述的那样，经验的匮乏使得未成年人很容易被成年人的狡诈骗术所诱导。福柯或许也考虑到了未成年人的这种处境，在他最终提交给政府的建议中，明确提出将性行为的自愿同意年龄定为13 岁，这几乎使所有恋童癖变得不正当了。可见，即使是赞同绝对性自由的福柯也在后期做出了反省，承认恋童癖是错误的。[18]156

这说明，成年人与未成年人进行性行为，即使出于未成年人的自愿，也无损其性剥削的底色。即使两情相悦情况下的性同意，“恋童癖”这一性剥削行为也为人类文明所不容。虽然严格法律意义上来说，我国14—16 周岁未成年人已经开始性发育，不属于我国法律规定的“儿童”的范畴，似乎也就不属于“恋童癖”中的“童”。但由于其大多刚刚进入青春期，与完全发育成熟还有一定的距离，而且外貌、体态、行为上与未到法定性同意年龄的儿童比较接近，因此可以认为其是“恋童癖”的边缘对象。而根据常识，特殊职责人一般都是成年人，那么当未成年人的年龄越是接近“恋童癖”的对象年龄，其与成年人间的年龄差就越大，行为性质也就越接近“恋童癖”，故二人性行为中的剥削性质也一定越严重，从而引起大众的反感越强烈。近二三十年，西方国家几乎是“不约而同”地提高了各自的性同意年龄，欧洲有59 个国家和地区拥有独立的立法权，2004 年时，有一半国家和地区将性同意年龄规定为14 岁，而到2016 年，这个比例只剩不到四分之一。[19]

实际上，禁止对未成年人进行性剥削早已经成为国际共识。我国于1991 年加入联合国《儿童权利公约》，而该公约第34 条对一切形式的儿童性剥削、性虐待做了禁止性规定：“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害。为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施……”公约中所指的儿童是18 岁以下，而且其并没有要求儿童只有在被迫卖淫情况下才能受到保护，这说明即使是在儿童“主动卖淫”“主动要求发生性行为”的情况下，其也不应该成为成年人性行为的对象。

因此，特殊关系中的隐性强制，使得该行为与普通强奸罪具有了类似的行为构造，为本行为的入罪提供了行为构成要件符合性上的依据，这是本罪入刑的核心理由；而负有照护职责的人员与14—16 周岁的人发生性关系，因过于接近“乱伦禁忌”与“恋童禁忌”而严重违背社会伦理规则，引起人们的强烈反感，弱化了该行为的社会相当性，这是该行为通常缺乏违法阻却事由而入罪的补充性理由。当然，由于伦理禁忌本身的模糊性或价值判断的多元性，对于一些特殊个案中的社会相当性判断的分歧可能会因人而异。是不是只要负有照护职责的人员与14—16 周岁的女性发生性关系，就一刀切毫无例外地成立犯罪？如果要留出一定的出罪空间，那么这种出罪的例外情况到底包含哪些特殊类型？这将会成为刑法解释上极具争议的问题。①在出罪的例外情况范围上，本文两位作者经过多次讨论，未能达成完全的一致。比如女方确实真心爱男方，或女方主动引诱男方且男方并没有实际利用特殊照护职责关系，或女方故意陷害男方，这三种特殊情况，周详认为在刑法解释层面都可以考虑出罪，孟竹则对此持保留意见。对该分歧观点的解释论证，只能另文再述。下文只讨论两位作者达成共识的一种例外情况。

（三）特殊情况对违法性的阻却

本罪入刑，并非意味着只要负有照护职责的人员与14—16 周岁的女性发生性关系，就一刀切毫无例外地成立犯罪。在少数极其特殊的情况下，也可以阻却违法性从而出罪。

根据我国强奸罪规定，只有女性才能成为强奸的受害人，但实践中也存在女性强奸男性的情况。虽然这种事件并不多见，但由于其同样侵犯了人的性自主权，故许多学者都曾提出要将男性也纳入强奸罪的保护范围。既然女性有可能强奸男性，可想而知，必然也会出现女性未成年人强奸男性特殊职责人的情况。那么，男性特殊职责人此时是否也构成本罪呢？

笔者认为，当女性未成年人强奸男性特殊职责人时，只要男性处于“不能反抗、不敢反抗、无法反抗”的状况下，就可以出罪。这是因为，义务以具备实现条件为前提，法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。[20]159如果女性未成年人使用强迫手段压制了特殊职责人的反抗，其并不具备作为的可能性，那么就不应当再苛求特殊职责人履行拒绝义务。因此，负有照护职责人员在被迫之下与未成年人发生的性行为不具有违法性。

四、结论

不对等权力关系中强势一方对弱势一方形成的隐性强制，其效果并不必然比暴力、胁迫等显性强制更弱，但一直以来因为其隐性特质而难以被发现，或者没有在立法上被类型化，也就无从得到重视。隐性强制一直都没有被纳入到刑法评价体系当中，与解释的视角和解释的话语结构有很大的关系。长久以来，刑法及刑事诉讼法所要求的客观性证据规则，使我们的评价对象只能集中在看得见、能看见的有形之物上，而忽视了其背后看不见的手。之前刑法对未成年人的保护规则存在一定的漏洞，未能实现对未成年人特殊保护的完整之网。

《刑法修正案（十一）》新增“负有照护职责人员性侵罪”，将特殊职责人与未成年人发生性行为的情况纳入到强奸罪的规制范围中，是对“权力关系下无自愿”造成的隐性强制的重视，而特定关系人的特殊身份，使得其有义务拒绝未成年人的性邀约，即使是在未成年人看起来自愿、主动的情况下，也应该坚守道德底线，遵循伦理规范，保护未成年人免受性剥削。此处修改体现了刑法对未成年人特殊性的重视，从根本上保障了未成年人，特别是未成年女性的利益，对于解决我国目前性侵未成年人犯罪发现难、取证难、定罪难问题具有积极的推进作用，是“对未成年人等弱势群体进行特殊保护”以及“保障人权”这一宪法精神的合理回应。