论游戏主播的法律地位及直播行为的合理使用问题——对“梦幻西游”二审判决的思考

王起明

（华东政法大学，上海200042）

一、问题的提出

近年来，随着电子竞技行业的发展以及直播平台的普及，电子游戏这一新兴产业受到了越来越多的关注。根据游戏产业年度报告[1]显示，2019年中国游戏市场实际销售收入2 308.8 亿元，同比增长7.7%，充分展现电子游戏产业在促进我国经济发展上的重要贡献。但与此同时因电子游戏产生的纠纷也随之增加，相较于游戏自身的版权认定，游戏与直播技术相结合的画面权属纠纷产生了更多的争议。2019 年12 月10 日，备受关注的网易公司诉华多公司未经许可在直播平台上直播“梦幻西游”游戏的行为在广东省高院进行了公开二审宣判，判决驳回上诉，维持原判①。该判决对一审法院的一些认识误区做出了修正，比如对一审法院关于游戏整体画面与游戏直播画面的混淆做出了区分，同时对于一些具有较大争议的问题比如直播行为的性质认定，游戏直播行为是否构成合理使用等进行了论述，为今后相关案件审理提供重要指导意义，值得赞许。但在本案判决中仍然有一些引人思考的地方。第一，法院仅从权利规制上分析了游戏主播的操作行为由于我国表演权仅控制面向现场受众传播作品的行为而不受表演权的控制，但实际上对于该操作行为并没有给予一个性质上界定；那么主播对游戏操作行为是否属于表演行为就需要进一步的分析。第二，法院从创造意图这一角度出发否认了游戏主播行为的创造性，这一论断也值得商榷。第三，对于直播行为是否属于合理使用的问题上，法院从直播行为的性质和目的等四个方面进行了论述，相较于一审判决更加合理详细，但法院忽视了一个重要的评判要素，即从游戏整体行业长期发展出发，若判定直播行为不构成合理使用是否会导致一家独大的垄断现象。对于上述问题，笔者将进行逐一分析。

二、游戏画面受版权保护

在讨论游戏主播的法律地位之前，由于游戏画面的性质与游戏主播之间的逻辑关系，我们应首先对游戏画面的作品性质进行进一步讨论。首先，二审法院将游戏画面分为了游戏整体画面和游戏直播画面两大类，并对其下了定义。其中游戏整体画面是指游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体，与静态、单幅游戏画面相区别。这一定义相较于“奇迹MU 案”②中法院给出的定义更加明确地将游戏整体画面界定为一系列动态画面的集合，不同于静态、单幅游戏画面。同时，二审法院也对游戏直播画面给出了解释：游戏直播画面是对游戏画面进行实时传播所形成的连续动态画面，既包括游戏运行过程中自身呈现的游戏整体画面，也包括在游戏整体画面的基础上添加、融合的其他表达。由此看出二审法院的观点为游戏直播画面与游戏整体画面是包含的关系，直播行为是对游戏整体画面的利用，在本案中我们仅需讨论游戏整体画面的权利归属，至于直播画面是否形成新的作品，还涉及到哪些权利对于本案来说并不影响判决的作出，这一点也是二审法院对一审法院认识误区的纠正。但对于游戏画面的可版权性问题，我们仍需从游戏整体画面和游戏直播画面两个角度进行分析。

（一）游戏整体画面

关于游戏整体画面的版权认定问题，在斗鱼案③中，法官认为“由于涉案（游戏）赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，即对进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”。此案中其实法院所论证的游戏画面属于游戏直播画面的范畴，因为当时关于游戏的案例较少，法院并未将游戏整体画面和游戏直播画面进行明确区分。同时此案中法院也将比赛过程与直播画面混为一谈，从而造成了似是而非的结果。但随着对此类案件的研究和讨论，学术界和实物界的众多学者和法官就此问题已初步达成共识，如梦幻西游这种运行时由一系列连续动态画面组成且其创作过程和表现效果均与电影作品类似的游戏，其整体画面可做“类电作品”进行保护。但此处我们应注意两点：一是游戏整体画面要与整个游戏素材库④相区分，游戏素材库在一定程度上是具有构成汇编作品的可能的[2]，而游戏整体画面本身并不构成汇编作品[3]。二是必须是连续的、动态的，且按照一定主线，具有一定情节的游戏画面才可以作为类电作品进行保护，应将静态的游戏画面排除在外。

（二）游戏直播画面

二审法院的观点认为游戏直播画面和游戏整体画面是包含的关系，游戏直播画面包含了游戏整体画面，笔者对此也持赞成态度。正如美国法院所言，无论用户如何操作，不同用户操作的游戏画面之间依然有实质不变的部分⑤。因此，笔者下文对游戏直播画面的版权讨论范围仅限于直播画面相较于整体画面所特有的部分。按照游戏直播行为性质的不同，笔者将直播画面分为竞技比赛类、技能教学类、日常娱乐类。

1. 竞技比赛类

关于体育赛事直播画面的性质界定也是长期备受争议的一个问题。“凤凰赛事转播案”⑥和“世界杯足球案”⑦的法院分别对此做出了完全相反的判决。有学者认为对于体育赛事的直播画面而言，观众往往对于在特定时刻何种角度拍摄的画面有较为稳定的预期。同时各摄像师各自操控一台有固定机位的摄像机，其摄制角度和范围是相对固定和有限的，而且其拍摄目的是为了真实再现比赛的过程和全貌，从而大大降低了摄影师进行个性化选择的可能性，因此体育赛事直播画面并不构成作品[4]。那么关于电子游戏竞技比赛直播画面是否可以同理得出其不构成作品的结论呢，笔者认为答案是否定的。首先电子游戏赛事直播与普通体育赛事直播相比其制作过程并不相同。制作团队需要提前做好导播方案，对比赛场地进行有关灯光、音乐、摄影的安排，相比于普通体育赛事，其拥有更加特殊的现场效果。其次，在作品的独创性条件判断上，游戏直播与普通赛事直播也不相同。游戏直播相比普通赛事直播，摄制者具有更多选择性空间。比如近些年热度最高的电竞游戏《英雄联盟》LPL 春季赛直播现场画面从一开始两面虚拟英雄人物出发的场景到比赛队员的表情特写，再到比赛解说员的讲解，以及比赛过程中对直播画面的扩大和缩小，对某位英雄操作的特写、慢放等，这些都凝聚了摄制者富有个性的选择和安排。相较于普通赛事直播画面，比如在足球比赛中摄制者往往以“球”为中心进行直播，偶尔加上对某位队员的特写画面，游戏赛事直播显然具有更大的个性发挥的空间，再加上其后期的剪辑、效果制作等，笔者认为其符合独创性的要件，可以作为类电作品进行保护，从而保护直播平台的利益。

2. 技能教学类

在各类游戏的直播中，均会有主播对游戏技能和玩法进行介绍，此类介绍往往融入了主播个人对游戏的理解，用绘声绘色的语言加上实际的操作展现给直播间的观众。解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度之不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品⑧。因此，技巧教学类的游戏直播画面中的游戏解说部分在满足独创性、可复制性的条件下是可以作为口述作品进行保护的。

3. 日常娱乐类

此类游戏直播是最为常见的一种。主要是指游戏主播在其直播间中仅仅是以娱乐的目的向观众展示其操作技巧，并与观众进行简单的互动的情形。笔者认为此类直播画面并没有产生有别于游戏整体画面的独创性表达。首先，游戏主播的操作并不能视为创作行为[5]。其次，主播与观众的简单互动也很难达到“独创性”的标准。

三、游戏主播的法律地位

（一）游戏主播操作行为的性质界定

1. 游戏主播操作行为不属于创作行为

笔者赞同法院的结论：游戏直播画面并未形成新的作品。但对其中的部分论据持有异议。首先，法院从创作目的角度出发否认了游戏主播的创作行为并不合理。创作目的这一构成要件是由美国版权专家大卫·尼默教授为了解决死海古卷案所面临的特殊问题提出的。但这个观念似乎有些理想化，它试图去探求作者的主观的创作动机，这可能会增加司法的不确定性[6]。创作行为本身是一种事实行为，而我国著作权法并不保护思想，以保护最终的智力成果为目的。法国《知识产权法典》L. 112-1 条规定，对于考察某项创作是否构成著作权客体时，不应加入任何价值或审美判断，也无关于创作目的，无论是工业创作目的或是艺术创作目的都不应成为著作权保护的阻碍。因此笔者认为创作意图并不能成为法院裁判游戏主播操作不构成作品的主要依据。其次，法院认为主播操作游戏的反馈结果均在游戏开发者海量测试可能性之中，因此难以形成独创性的表达。笔者认为还应从另一视角下对主播操作行为进行考量，得出的结论才更为合理。实际上电子游戏主要是由游戏引擎和游戏素材库两部分组成，其中游戏引擎即由开发商设计的一系列程序组成。这些程序通常是在游戏玩家的操作下进行响应的，因此我们不能忽视玩家手里的“主动权”即对程序运行顺序的选择权。但著作权法保护的是程序运行的结果，虽然游戏主播对于程序运行顺序的选择具有一定的个性化，但其产生的结果无法达到受著作权法保护的创造性高度，因此本案中并未产生新的作品。另外并非所有游戏直播都不能产生新的作品，比如《我的世界》《模拟人生》等游戏中，玩家可通过mod 编辑器对游戏素材进行个性化创作或者自我塑造新的剧情，这类游戏中游戏玩家显然创作了新的作品。

2. 游戏主播操作行为可视为表演行为

二审法院认为我国著作权法的表演权只控制面向现场受众的“现场表演”和“机械表演”，故游戏直播这种“网络远程实时传播行为”不在此列。同时我国著作权法意义上的“表演”不适用于电影作品或类电作品，因此得出游戏主播的操作行为不属于表演行为的结论。对此也有部分学者持相同观点[7]。笔者支持法院判决中游戏直播行为并不能被我国表演权所规制的观点，但笔者认为这并不能得出游戏主播操作行为不属于表演行为的结论。在判断操作行为是否属于表演行为之前，我们应首先明确“表演”一词的含义。笔者查阅了我国著作权法以及相关国际条约，并未找到有关“表演”一词的官方定义，其大多仅对表演者的含义做出了解释。在王迁教授的书中提到“表演”是指表演者根据自己对作品的理解和阐释，以自己的声音、动作、表情或者借助乐器等道具表现作品的内容的行为。而维基百科中对“表演”一词定义为表演者利用技艺或专长来传达具体的事件或非具体的意象，以达到艺术或是娱乐的目的。这里所指的技艺或专长包含肢体动作、声音等等。由于在强调传达的动作，因此不局限于任何特定的媒介或形式[8]。由此可以看出表演行为是指表演者通过自己的理解来表现作品的内容，并且其形式不受特定媒介的影响。游戏玩家实际上是在对游戏规则、剧情、角色技能的理解上进行操作，将自己的个性体现在游戏的虚拟人物上，其对游戏的操作实际上是对游戏所表达情感的展示。我们可以将游戏比作“剧本”，游戏玩家的操作实际上就是对剧本的表演。另外，法院认为“表演”不适用于电影作品或类电作品的观点在这里也并不适用。因为其忽视了游戏作品与电影作品最本质的特征：交互性。正因为游戏的传播和运行离不开玩家的操作，决定了游戏可以成为表演的内容。另外，有学者认为，根据《世界知识产权组织表演和录音制品条约》对“现场直播权”的定义和有关解释，《著作权法》第38条中“直播”应当是指“无线广播”，不包含“网络直播”的行为[9]。但在《视听表演北京条约》（以下简称《北京条约》）生效之际，笔者认为对该问题需重新思考。依据《北京条约》第二条（d）对“向公众传播权”的定义，第四条（1）项“国民待遇”的规定，以及第六条第i 款“专有权利”的设置⑨，我国有义务对其他缔约国国民的表演通过网络直播进行传播的行为提供保护，但按上述结论对于我国表演者来说，其享有的专有权利并不能控制该种行为。虽然我国著作权第十条（十七）项规定了应当由著作权人享有的其他权利的“兜底性”条款，但该条主体仅限于著作权人，并不包括表演者类的邻接权主体，从而得出我国表演者的该项权利实际上无法得到保护的结论。显然按照这一逻辑，在我国将会出现“超国民待遇”的现象，即其他缔约国国民通过网络进行表演直播的行为将依公约受到保护，享有表演者权，而我国国民的相同行为却无法得到保护，这样显然是不合理的。因此，笔者建议在下次修法时将表演权和表演者权中的相关权利延伸到网络中去，控制通过网络对作品进行直播的行为，以达到国际条约的保护水平。综上所述，从“表演”一词的定义和“国际条约”的规定出发，虽然游戏主播的操作行为由于我国立法时对相应传播方式的限制而不受表演权控制，但其仍可以归为表演行为。

（二）对游戏主播的保护

正如美国游戏设计专家Jeremy Gibson 所言，“游戏离开玩家则不存在，只有通过玩家行动，游戏才能从一系列内嵌要素转变成一种体验”[10]。在美国的Oman 案中⑩，版权登记机关曾拒绝为游戏开发商登记游戏，因为其判断游戏的权利人应为游戏玩家。由此可见游戏玩家在游戏直播中的重要地位。然如今大多数的游戏主播对游戏进行直播的行为均是未授权的，一旦游戏版权人提起诉讼，无论对游戏直播平台还是对游戏主播的打击都是致命的。因此，笔者试图通过比较研究为我国平衡各方利益，保障游戏直播这一新兴产业顺利发展提供一定借鉴。

1. 比较法视角下其他国家对游戏主播的保护

（1）日本

日本最高法院首先确认了电子游戏应当作为电影作品进行保护的规则。同时日本学界也已达成共识对未经许可进行游戏直播的行为定性为侵权行为。但实际上日本的一些电子游戏公司已决定将能够上传实时游戏并在线播放的功能整合到他们的电子游戏中，并且允许游戏主播进行直播的行为。日本Tim Wu 教授指出这种行为在实践中被称为“可容忍的使用” 。但这种“可容忍的使用（tolerated use）”行为具有一定的不确定性，版权人完全可以依法提起诉讼要求损害赔偿金或者发起禁令。另外，日本对于版权犯罪起诉的门槛较低，即使只有1 分钱的侵权数额，也往往面临被指控的风险。《日本著作权法》第六十七条规定了著作权人不明等情况下的作品使用强制许可制度，对一些老游戏可适用孤儿作品进行保护。

（2）美国

美国在1981 年电子游戏历史第一案Atari. Inc v. Amusement World. Inc 中首次明确了电子游戏可作为视听作品受到版权保护。未经许可进行游戏直播的行为将侵犯版权所有人的公开表演权。但游戏直播者是否享有表演者权，在美国仍未有明确的结论。在著名“加西亚诉谷歌案”中，美国法院一开始认定电影演员加西亚的表演形成了演绎作品，对其表演享有权利，但在其后的一片质疑声中撤销了先前的判决，并做出了相反的认定。另外，尽管游戏直播者涉嫌侵权，但如果直播者加入的点评或者其它新元素具有独创性，超过最低贡献标准，且直播画面能够被固定在一定的媒介上，则直播者也享有直播作品的版权[11]。美国版权法案规定了有关“合理使用”的原则，很多学者也试图将游戏直播行为与合理使用相联系，但实践中美国法院对游戏直播认定为合理使用的判决少之又少，利用合理使用对游戏直播进行保护也是很受怀疑的。

（3）韩国

韩国法学界对于电子游戏玩家是否享有著作权保护并无争议，他们普遍认为玩家操作的游戏并不视为受著作权保护的对象，但可以给部分玩家提供“表演者权”的邻接权保护。另外，韩国为明星选手提供了公开权保护，如果一名玩家成为了一名明星选手，那么其享有的公开权甚至可以对抗竞赛组织者及游戏开发者[12]。

2. 对我国游戏主播保护的借鉴

（1）通过表演者权进行保护

在本章第一大节对于游戏主播的表演者身份已进行分析，此处不再赘述。通过为游戏主播提供这种邻接权性质的弱保护，不仅与游戏主播所付出的创造性贡献相匹配，同时对于平衡游戏主播、直播平台、游戏开发商之间的利益关系有重要意义。赋予其表演者权的目的是为了保护游戏主播的切身利益，其也并不会阻碍游戏作品的传播。

（2）引入准强制许可制度

有学者主张可借鉴美国的默示许可制度和日本的强制许可制度，引入准强制许可制度对我国游戏产业发展予以保护。即游戏主播个人或者直播平台可根据之前游戏版权人的许可对游戏进行直播，并向版权人支付其直播收入的百分之十作为报酬，同时在直播网页上明确游戏的名称和版权人的名称。而游戏版权人享有通过事先声明或者设置技术措施的方式禁止其作品传播，即使先前允许其作品被直播，其后也可以取消声明，或者通知直播平台删掉相关内容或者断开有关链接[13]。虽然这种模式的合理性仍需探讨，但其确实给我国提供了一种可以借鉴的思路。

（3）通过反不正当竞争法进行保护

在较早的斗鱼直播案中，法院便采用了不正当竞争这一路径对耀宇公司关于赛事的直播权进行了保护。反不正当竞争法因为其天然具有兜底保护的特性，有关游戏主播的操作行为如果产生了一定的竞争优势，同时被他人未经许可进行利用，比如盗播其直播视频谋取利益的行为，当然可以对其进行保护。

四、游戏直播行为的合理使用抗辩路径分析

关于游戏直播行为是否构成合理使用的问题，目前国内学者争议很大，大致分为“支持”[14]和“反对”[15]两大阵营。笔者认为在游戏直播是否构成合理使用的判断上，首先其中存在一些较为主观的因素 需要我们去解释，其次对于这一问题我们不可能通过分析得出一个适用于所有游戏直播案件的统一的结论，我们对其仅能进行个案判断。

与我国相关的合理使用条款主要为《著作权法》第二十二条规定了十二项合理使用的法定情形、trips 协议第十三条规定了合理使用的“三步检验标准” 。而本案中法院适用的是美国《版权法案》107 条中规定的四要素的检验方法，相比trips 协议中的规定更加具体，足见我国司法实践在论理上逐渐倾向国际化的视角。但笔者认为本案中法院对于四要素的运用上缺乏对游戏主播构成合理使用有利因素的分析。在第一要素被诉游戏直播行为的性质和目的上，法院仅分析了游戏直播行为的商业性质，但忽略了对直播行为构成合理使用有利的“目的转换性”部分。毕竟“玩游戏”和“看游戏”对大多数人来说完全是两种体验，游戏直播的目的主要是向其他玩家展示主播的操作技巧，同时也通过自身诙谐的语言给大家带来乐趣。这里的乐趣与游戏开发商为玩家带来的游戏体验中的乐趣也是不一样的，这一方面法院并未论述。在第二因素被诉游戏作品的性质上，法院对游戏作品的创作成本、独创性程度等因素进行考量，得出其不适用合理使用的结论具有一定合理性，但却忽视了游戏作品实用性的特征，对于实用性作品其著作权往往要受到一定的限制[16]。而第三因素被直播部分的数量和质量，笔者认为该条在本案的评判中是最为主观也是参考价值最低的一条。例如，在对于一部作品进行评论或者批判时即使全文引用也构成合理使用，但对于一首歌曲中一句核心歌词的引用往往就会超出合理使用的范畴。相比数量，笔者认为质量要素更加重要。美国的Mattel 案中，法官指出，摄影师Forsythe 并没有从本质上利用原告玩具作品，因为从本质上利用将会形成的是三维形状的图样。因此，第三要素要与第一要素一起进行考量，即要考量是否使用了作品的核心部分，同时也要考虑其使用的目的。第四要素是判断被诉游戏直播行为对涉案游戏潜在市场的影响。这里的潜在市场应包含游戏原始市场和游戏衍生市场。对于游戏原始市场来说，直播行为显然未对其产生负面影响，同时直播行为对游戏本身也起到了免费广告宣传的作用。而对于游戏衍生市场来说，有观点认为游戏直播的受众与游戏衍生市场（如将游戏拍摄成影视剧）的受众需求并不重合，因此并不会对其衍生市场利益造成损害[17]。但从近日法院针对腾讯诉讼多家游戏直播平台的行为实行了行为保全禁令 来看，由于直播技术的发展和人数的增多，游戏直播将产生巨大的经济利益，法院显然倾向于将其视为了对游戏潜在市场进行挤占的观点。

对于法院的判决，从结论来看有其合理性，保护了游戏开发商的利益，但从游戏产业长期发展来看其并不一定能起到一定的积极作用。因为这意味着我们走向了另一个极端，由游戏开发者控制游戏直播市场，虽然可以在源头上激励直播资源的开发，但是可能造成游戏直播市场的垄断。同理，如果利用合理使用抗辩来促进游戏直播市场的自由竞争，可以降低直播平台的经营成本，但是却缺少对游戏开发者的激励。因此，笔者并不赞成通过合理使用抗辩来保护游戏直播行为的路径。有学者也提出将不构成合理使用视作侵权的构成要件而不是侵权抗辩要件的思路[18]。笔者认为可以设立相应的集体管理组织负责对游戏直播产业进行管理，通过这样的组织可以把寻找电子游戏版权所有者的负担从直播被许可方转移到专业的第三方组织，不仅简化了被许可人的流程，而且还增加了所有合格的权利人获得应有的保护机会。此外，相较于立法干预，集体管理组织可以使电子游戏创作者有机会继续发展，而不必强迫立法机构作出紧急的法律修正[19]。但我们需对其运行模式进行精细化的考量，尤其是关系到各方利益的许可费率的设置。这样既避免了纠纷，也使各方利益得到平衡。

结论

笔者对二审法院的判决整体持赞成态度，认为游戏主播的法律地位可以作为表演者来看待，享有表演者权，并可以通过反不正当竞争法对其竞争利益进行保护。另外，将表演权和表演者权的控制范围延伸到网络环境中去以达到国际公约的保护水平。最后，对于进行游戏直播行为无论其是否可适用合理使用进行抗辩，从游戏产业长期发展的角度来看，利用合理使用来保护游戏直播这一产业绝不是一个正确的选择。我们应在对各方利益进行精细化的分析下，通过设立集体管理组织的方式来明确一定的许可费率进而平衡各方利益，减少纠纷，实现多方共赢。

【注释】

①广东省高级人民法院（2018）粤民终137 号。

②上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三(知) 初字第529 号民事判决书。

③上海市杨浦区法院（2015）浦民三（知）初字第191 号民事判决书。

④游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件。在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的请求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前。

⑤Williams Elecs., Inc.v. ArticInt'l, Inc., 685F.2d870,874 (1982).

⑥（2014）朝民（知）初字第40334 号。

⑦（2015）石民（知）初字第752 号。

⑧（2017）鄂01 民终4950 号。

⑨《北京条约》第2 条：“向公众传播”表演系指通过除广播以外的任何媒体向公众传送未录制的表演或以视听录制品录制的表演。《北京条约》第4 条：在本条约所专门授予的专有权以及本条约第11 条所规定的获得合理报酬的权利方面，每一缔约方均应将其给予本国国民的待遇给予其他缔约方的国民。《北京条约》第6 条：表演者应享有专有权，对于其表演授权：(i) 广播和向公众传播其尚未录制的表演，除非该表演本身已属广播表演。

⑩Atari Games Corp.v. Oman, 888 F. 2d 878,880 (D. C. Cir. 1989).