私募基金领域的违法犯罪风险与防控对策研究

陆冬英 王政昱 温丽君

摘 要：私募基金作为一种相对灵活的金融工具，在资本市场中发挥了独特的作用，为国家经济建设和金融市场繁荣注入了强大活力。然而，近年来，私募基金在迅猛发展的同时，也显现出诸多违法违规问题。尤其是私募基金灵活、封闭的相对特性，造成了监管约束的相对乏力。加之国内投资群体成熟程度有限，加剧了私募基金领域违法犯罪风险。本文结合南京地区的相关情况，对私募基金领域违法犯罪风险进行分析，并进行了对应的对策研究，以期为防范化解金融风险、促进行业健康发展、有效打击违法犯罪提供助力。

关键词：私募基金；违法犯罪；监管；对策研究

The research on the risk of illegal crime and the prevention and Control Countermeasures in the field of private fund

LU Dongying 1 WONG Zhengyu 2 WEN Lijun 3

（1. Jiangsu Police College， Najing 210000， China； 2. Qixia Branch of Nanjing Public Security Bureau Najing， 210000， China； 3 .Nanjing Securities Co.， Ltd.， Najing 210000， China）

Abstract： As a relatively flexible financial tool， private equity fund plays a unique role in the capital market， and has injected strong vitality into the national economic construction and financial market prosperity. However， in recent years， private equity funds have developed rapidly， but also show many illegal and illegal problems. Especially， the relative characteristics of the flexible and closed-up of private equity fund have caused the relatively weak regulatory constraints. In addition， the limited maturity of domestic investment groups has exacerbated the rise of the risk of illegal crime in the field of private fund. This paper analyzes the risk of illegal crime in private fund field and conducts corresponding countermeasures research in order to help prevent and resolve financial risks， promote the healthy development of the industry and effectively crack down on illegal crimes.

Keywords： Private Equity Fund； illegal crime； supervision； countermeasure research

引 言

私募基金作为一种相对灵活的金融工具，在资本市场中发挥了独特的作用，为国家经济建设和金融市场繁荣注入了强大活力。然而近年来，我国的私募基金在迅猛发展的同时，也显现出诸多违法违规问题。尤其是私募基金灵活、封闭的相对特性，既是其存在的独特价值属性，也同时造成了约束监管的相对乏力。加之國内投资群体的成熟程度有限，进一步导致了私募领域违法犯罪风险的攀升。本文结合南京地区的相关情况，对私募基金领域违法犯罪风险进行分析，并提出了相应对策，例如通过相关研究，应用大数据推动私募基金领域的违法犯罪风险防控的改革与发展，弥补了数据在公安实际工作使用中的不足[1]，为化解金融风险、促进行业发展、打击违法犯罪、推进江苏经济高质量发展，提供借鉴与助力。

1当前私募领域的发展现状与违法犯罪概况

1.1私募基金领域的定义与行业发展现状

所谓私募基金（简称私募），是相对于公募基金而言的一个相对性概念。一般认为起源于私募发行注册豁免制度。最早在法律中有所规定，是美国的《1933年证券法》。所谓私募的定义并不明确统一。在国外主要指免于向证券交易委员会（SEC）注册，而以非公开方式向特定对象发行证券的行为。例如在美国《证券法》中，规定为“Transactions by an issuer not involving any public offering”（不涉及公开发行人之交易）。

在我国金融领域，私募基金主要是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。例如我国《私募投资基金监督管理暂行办法》第1条规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”投资领域通常涉及股票股权、期货期权、债券、基金份额，以及投资合同约定的其他标的。一般认为募集发行审核豁免、募集方式非公开、募集对象特定，是私募基金的主要特点。

由于私募基金自身的属性特点，因而其审核手续宽松、发行成本较低、投资策略灵活，受到了很多投资群体的关注。在特定的投资环境与经济形势下，私募基金得到了快速的发展。据中国证券投资基金业协会发布的数据，截至2019年上半年，境内已有私募管理人约2.42万家，备案私募基金约7.47万只。其中私募证券投资基金约为3.6万只，私募股权、创业投资基金约为3.2万只，其他私募投资基金约为0.6万只，私募基金总规模超过12.8万亿元人民币。

另据不完全统计，2019年初江苏省登记私募基金管理人约1100余家，备案私募基金约3800余只，相关从业人员在2万人左右。就南京情况来看，管理人注册、经营地主要集中在鼓楼区和建邺区。从业者以私募股权和创业投资基金管理人为主，约占总数的60%以上。尤其是证券类私募基金管理人，占总数的30%以上。

1.2近年私募基金领域的违法犯罪概况

从中国裁判文书网相关信息检索发现，近6年来境内涉及私募基金的刑事案件超过700件。涉及破坏社会主义经济秩序类罪名，占据全部案件的七成以上。涉及侵犯财产类罪名也占到私募涉案数量的四分之一左右。尤其是近年来“阜兴系私募爆雷”“私募中精国投逾期兑付”“私募平台金诚财富爆雷”等接连发生的案（事）件，其涉案金额均以亿元单位。中基协2019年公布多批失联私募名单，较2018年涉及私募数量增加超过一半，其涉案资金规模更是让人担忧。值得注意的是，未取得相应从业人员资格证书的从业人员的比重，据保守估测不低于从业人员总数的40%。

截至2019年初，南京共涉及20余家私募基金被相关人员向证监会等部门投诉。而自2019年1月以来，江苏证监部门共向南京公安机关移送涉及私募基金犯罪案件线索3批，其中多家单位和个人被立案侦查并采取强制措施。涉案罪名主要集中在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与诈骗罪方面，此外，非法经营罪也有所涉及。然而从相关部门反馈的情况来看，这些问题可能只是冰山一角，私募基金领域的违法犯罪风险值得我们高度重视。

2私募领域违法犯罪问题的深度类型分析

从目前的案件处理和线索查证情况来看，南京市的私募基金涉案情况具有一定代表性。加之近年来经济形势受国际关系、全球疫情、产业转型、房地产行情等多种因素冲击。金融市场的投资机会相对有限，私募基金的自主灵活性得以凸显。预计在今后一段时间内，私募领域存在的投资机遇，将与违法犯罪风险同步提升。一些从业人员和投资群体的违法违规等高风险行为，将加大金融市场和社会稳定的风险隐患。分析南京地区涉及私募基金相关案件信息，可以发现主要的违法犯罪问题集中在以下几个方面：

2.1私募涉及的非法吸储行为

就目前情况来看，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪超过私募涉案总量的半数。尤其是非法吸收公众存款罪在其中比例尤为突出。《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。但实际运作中，部分私募基金产品以基金为名进行高息揽储活动，向投资人许诺高额回报。为了规避监管，一些私募基金采用溢价回购或受让投资人份额、对赌协议、差额补足、结构化基金产品、私募基金分红等形式变相支付高息。尤其是利用投资群体的不成熟性，未能或故意规避解释可能存在的风险，并实质上作出在特定时间内还本付息或者保本回报的承诺。有一些甚至在基金处于亏损状态时，仍然承诺在将来某个时间无条件按照约定溢价回购、受让份额或补足差额。这种“还本付息或者给付回报”的实质性承诺，并不符合正常的市场交易风险与收益匹配，具备“利诱性”非法吸储的典型特征。然而在司法实践中，我们发现类似情况并不是偶发现象。

2.2私募涉及的违规募集行为

《私募投资基金监督管理暂行办法》与《私募投资基金募集行为管理办法》相关条文规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时，必须以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。禁止公开推介或者变相公开推介。然而在很多私募的运营实践中，存在各种变相公开推介行为。尤其是“口口相传”型宣传行为的认定，在司法实践中容易造成较大争议。加之现代社交媒体手段的不断创新，很多“口口相传”网络社交媒体的传播，也同样具有很广泛的不特定受众。而这种违规行为，也在一定程度上增加了不合格投资者进入募集对象的可能。司法机关在分析南京地区多个涉案私募的相关资料时发现，部分投资人的投资款在数万元至数十万元不等，远未达到投资单只私募基金的投资金额不低于100万元的要求。另外有的私募基金资金来源不清、投资人身份不明，严重违反相关规定。在2019年对南京的370余家私募基金管理人相关核查中发现，多家基金管理人与P2P平台关联。基金专户也存在与P2P关联现象，产品资金直接从P2P网贷平台输入。这些违规募集行为无疑大大加剧了私募基金运营的风险性。

2.3私募涉及的非法经营行为

按照我国现行法律规定，基金管理人发行私募产品无需监管机关核准，只需在基金业协会登记备案。私募基金的投资对象为股权、证券和其他规定类商品。因此在私募基金框架中，基金管理人可以在特定范围内代理客户进行股权、证券的交易。同时不必像公募基金那样经过层层审批。因此就有不法分子为逃避监管，打着私募基金的名义向公众代理股权、证券交易。由于证券交易活动属于投资行为。如果私募基金公开宣传募集并代理客户进行证券交易，这实质上就是未经批准从事证券资产管理活动，已经突破私募基金的运行范畴。在司法实践中，该类行为往往可能涉及非法经营罪。在中国裁判文书网上，此类案件可以找到一定数量的生效判决书。

2.4私募涉及的背信运用行为

我国的《证券法》《信托法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《基金从业人员执业行为自律准则》等相关法律体系，对受托金融机构的法定职责和禁止行为，尤其是有可能损害委托人利益的情况，进行了比较明确的规定。例如，《信托法》规定了受托金融机构的“审慎义务”“忠实义务”“竞业禁止义务”等。2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中明確，私募基金管理人必须按照合同约定和相关法律法规的规定运用资金。违背相关约定或相关法律规定，擅自运用客户资金数额在30万元以上的，以及多次擅自运用客户资金，或者擅自运用多个客户资金的，即符合立案追诉 “情节严重”标准，可能构成背信运用受托财产罪。

但在南京地区的司法实践中发现，确有部分私募基金“背信运用”特征明显。有的在基金专户内的资金募集完毕后，投入关联公司项目进行违规自投。有的管理人和其他合伙人将资金违规进行二次分配使用，成为其另外的融资渠道。有的在募资完毕后，将资金转入该管理人和其他合伙人另外的基金专户。违规为其他基金项目进行资金拆借周转，以此达到借新还旧的目的。还有部分私募基金项目募资完毕后，资金实际投向与备案登记基金类型不符，如股权投资类基金的资金转入证券公司等。这些行为在很大程度上都触犯了合规与法律的红线。

2.5私募涉及的其他犯罪行为

所谓的其他犯罪行为，主要是一些与私募运营行为本身关联不大的犯罪。从司法实践的情况看，主要包括一些犯罪分子并不具备私募基金的运营资质，任意以私募基金名义募集资金，实施诈骗或合同诈骗的行为。还有一些从业人员并未按照规定划转、使用募集资金，而是利用单位制度漏洞、投资人信任等便利条件，发生挪用资金和职务侵占等犯罪行为。还有一些单位和从业人员为了拓展业务，录用一些不具备专业能力和法定资质的人员。以及利用国内投资群体的不成熟性，使用虚假、夸大的宣传信息的情况。当然，司法实践中也还存在由于前序违法违规行为而造成衍生犯罪的问题。这些犯罪涉及种类比较多，但数量和比例相对都比较小。

审视近年来私募基金的司法实践案例，可以发现一个特别的现象。很多人认为，私募基金作为一种金融工具，其涉及操纵证券、期货市场罪等“主流”类型的金融犯罪可能性更大，但在司法实践中这样的案件并不多见，反而以非吸、诈骗等案件为主。例如2018年5月，在公安部发布的“公安机关打击涉众型经济犯罪十大典型案件”中，两起涉及私募基金的案件均系非吸和集资诈骗。这一现象，可能与我国的投资市场环境与私募行业发展现状相关联。

3高效防控私募领域违法犯罪风险的对策研究

3.1提高憂患意识，落实主体责任

3.1.1.提高抵御金融领域风险隐患的前瞻意识

私募基金是金融市场的重要组成部分。虽然与主流金融行业相比居于次要地位，但金融行业各个领域之间往往“牵一发而动全身”。私募行业一旦出现严重问题，其衍生效应将严重威胁金融安全和社会稳定。作为政府监管部门，一定要提高防范金融风险与维护社会稳定的敏感性，重视对私募领域风险隐患的排查处理。

3.1.2.全面夯实监督管理层面的基础工作

在监管实践中发现，大量私募机构存在管理地与注册地分离情况。销售方、托管方、实际控制人、实际投资项目等主体，往往涉及多个区域或多个管理部门。政府监管机构对私募基金相关信息情况的采集掌握容易出现空白。相关从业人员的基本情况和业务信息也未及时报备。因此监管机构必须进一步强化基础性的监管工作，大数据为预警防范私募基金领域违法犯罪提供技术支持，经济犯罪侦查部门应从防控现状入手[2]，有必要采用大数据分析、社情民意预警、政府信息汇总等灵活方式提高基础工作水平。

3.1.3严格落实职能部门的监管主体责任

各地证监局等政府监管主体，要积极发挥能动性，严格落实监管责任。尤其是要严格备案审查的相关程序，按照规定职责开展常态性与临时性相结合的检查监管。对于按照规定应当披露的信息、具备的资质，监管部门应切实做好监督审核工作。尤其是南京地区私募行业，较多存在基金合同格式内容简单、基金发行方故意简化合同内容规避法律责任等问题。主管部门要及时予以指导文书规范，并强化对基金产品投资人合同审查。通过强化基金合同监管，逐步建立投资人与基金发行方的纠纷处置机制和合同违规处罚机制，切实保障投资人的合法权益。对于资金募集、管理、使用三个方面的违规行为，主管部门要加强审核把关。通过项目合规审查和尽职调查相结合的方式，严格开展合规性审查。

3.2强化专业能力，重拳打击犯罪

3.2.1.努力提升公安机关维护金融安全的能力

对于公安机关而言，金融领域的违法犯罪打击是一个难点。公安机关要认真弥补业务素质短板弱项，全面提升涉众型金融犯罪案件的侦办能力。可以通过开展岗位练兵、技能比武、以案代训、交流实习等活动，逐步掌握涉众型经济犯罪的新形势、互联网金融的新技术、犯罪分子的新手段。通过总结提炼和推广优秀的技战法，努力培养一支懂金融、懂办案的专业化队伍。

3.2.2拓展金融领域现代侦查技术手段的运用

近年来，大数据技术为侦查办案提供了强大工具。公安机关要践行数据赋能理念，积极搭建类罪数据研判模型。通过对接私募行业建立智能预警监测系统，利用数据筛查技术实现动态预警。南京市建邺公安分局树立“信息化引领创新发展、数据化构建打防体系”理念，研发“非法集资企业监控预警系统”，就在某私募非法集资案件侦办中发挥了重要作用。

3.2.3优化公安机关涉众型金融案件侦办的内外机制

一方面，公安机关要主动挖掘私募领域违法犯罪线索，不断加大打击力度，精准落地查控并择机收网[3]。对于私募相关的涉众型金融犯罪，要建立预警、受理、侦办的高效模式。对情报研判、接报反馈、线索核查、追赃挽损等工作，要做到专人落实、科学分析、强化取证、快审快结。办案中要突出专业警种作用，提高电子证据的提取保护意识、拓展完善追赃查扣手段。通过强化打击的专业性，提高打击、追赃、挽损效率，有效防止侦办不力、挽损无果等问题。另一方面要与相关政府职能部门建立健全联动协作机制。在案件侦办中，实现情报互通、信息共享的沟通衔接。在涉案资产处置中，推行政府牵头、公检法参与、金融机构联动的处置机制。彻底堵塞涉案财物流转渠道，尽可能最大限度挽回群众损失。

3.3严格自我要求，完善行业自律

3.3.1证券行业协会要发挥主人翁精神做好严格自律

证券行业协会应定期对辖区私募基金单位、从业人员开展宣传教育，严格履行行业监管的相应职能。可以通过签署守法经营责任书、公示合规检查结果等方式，督促其自觉遵守国家法律法规和政策，引导守法合规经营。

3.3.2.私募基金管理人要严格内部制度与规范管理

对于单位的内部管理要建立严格规范的制度体系。对于资金募集、使用，均要有严格规范的制度规定，并建立相关机制保证规范自律。对于从业人员的录用管理、相关业务的报备审核、相关信息的披露公告，单位应根据规定严格落实。在实际工作中，应注意堵塞资金流转环节可能存在的漏洞，避免造成内部人员挪用侵占资金的可能。尤其是要建立定期的内部检查核查制度，与相关投资客户保持顺畅的沟通联系，确保从业人员的工作合规守法。

3.3.3.从业人员要自觉提高自身素质和道德水平

作为从业人员，不仅要取得法律规定的相关資质，还要不断提高自身的业务水平与道德修养。在日常工作中，要时刻牢记合规守法的底线，严格按照职责要求落实工作责任。尤其是在风控合规方面，不仅要提高法律素养，还要强化道德修养的提高，做到严于律己、慎独敬畏。

3.4开展宣传教育，引导投资群体

3.4.1做好普遍性、社会性的金融安全教育

针对我国现阶段投资者群体的现状，应当全方位做好投资者的教育引导工作。各级政府部门和各行业组织要从本地区、本行业入手，根据地区和行业领域的发展特点，制定防范金融风险的宣传教育方案，全面开展群众性投资宣传活动。要充分利用各类宣传媒体和宣传资源，采取案例警示、警示提示等形式，积极宣传金融、投资方面的法律法规，向群众宣传涉众型金融犯罪的危害性和风险性，教育广大群众增强投资风险意识。可以通过搭建新媒体宣传平台，提高宣传的覆盖面和影响力。

3.4.2做好私募领域违法犯罪的针对性防范宣传

可以适当加大相关私募领域违法犯罪案件信息的披露和宣传力度，揭露犯罪分子的常用伎俩，提高投资者自主防范意识和能力。尤其是私募基金投资在资本市场上呈现一定的“散户化”特征，尤其对于防范能力较差的中老年投资群体，要进行针对性的集中宣传、防范教育。对于一些投资风险高危地区，要推动针对性防范宣传进重点社区、进高危楼宇、进金融网点、进高危家庭、进老年人聚集场所。通过以点带面实现宣传教育的常态化和针对性，提高“易感人群”对相关风险的防范意识，为推进私募基金领域内违法犯罪的立体化社会治安防控体系建设提供保障[4]。

参考文献：

[1] 于龙.公安大数据的特征优势与实践应用[J].辽宁警察学院学报，2019，21（05）：48-55.

[2] 孙自强，于龙.公安大数据时代金融犯罪预警防控研究[J].中国防伪报道，2020（12）：82-89.

[3] 杜修品，于龙.消费返利型网络传销犯罪的治理对策研究——以新型犯罪防控魏视角[J].中国防伪报道，2021（01）：80-87.

[4] 王旭，肖洪伟.试论立体化社会治安防控体系的构建[J].法制与社会，2015（27）：182-183.