浅谈《民法典》中离婚冷静期制度的完善

摘 要： 自从《民法典》确立了新的离婚制度——离婚冷静期制度后，引起了许多专家学者以及社会民众的热烈讨论。作为一项新推出的法律制度，离婚冷静期得到肯定的同时也受到了一些质疑。离婚冷静期是我国不断推进婚姻家庭改革向纵深发展背景下，应对既要坚守离婚自由的法律底线，又要想方设法抑制离婚率快速增长这一两难选择的折中解决方案。在肯定该制度价值的前提下，通过研究该制度的现有法律规定，指出该制度在立法方面的不足，同时就该制度的补充完善提出几点建议，希望能使之在社会生活中发挥更加积极的作用，真正取得挽救部分婚姻的良好社会效果。

关键词： 离婚冷静期;离婚自由;立法缺憾;

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2021.05.11

欢迎按以下方式引用：孟文静.浅谈《民法典》中离婚冷静期制度的完善[J].克拉玛依学刊，2021（5）74-79.

引  言

随着2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议完美落幕，在我国法律史上具有划时代意义的《民法典》在立法者耗费无数心血地精雕细琢下，在全国人民的翘首企足中终登历史舞台。我们欣喜地看到《民法典》种种彰显人文关怀与社会进步之处，但同时《民法典》中的一些规定也引起了社会各界的广泛讨论。其中离婚冷静期制度的出台更是犹如一枚石子丢进了平静的湖面，荡出了许多的涟漪，一时间对其或支持或质疑的声音不绝于耳。

一、离婚冷静期制度的立法背景与意义

中国人向来重视家庭在社会中的作用，素有“天下之本在家”之说，“家国一体”的理念更是由来已久。习近平总书记指出：“无论时代如何变化，无论经济社会如何发展，对一个社会来说，家庭的生活依托都不可替代，家庭的社会功能都不可替代，家庭的文明作用都不可替代”。①可见家庭的和睦稳定关乎社会稳定、民族复兴的大局。然而根据民政部门公布的数据显示，2003-2019年我国离婚率17年间持续上涨，这与我国离婚登记的简便、快捷是分不开的，离婚登记数量也因此在离婚总量中占有相当大的比例。如何抑制离婚率快速增长又能坚守离婚自由的法律底线，立法者们经过百般思量，最终推出了离婚冷静期制度。针对目前社会上“闪婚”“闪离”等婚姻家庭领域的新情况新问题，该制度给予了离婚一定的缓冲期，使离婚双方当事人重新冷静思考婚姻，衡量彼此之间的感情，公平公正地协商财产分配和子女抚养问题等。此外，离婚冷静期制度的设立也意味着婚姻的宽进严出，在一定程度上提高了婚姻的门槛，提醒公众“闪婚”有风险，引导青年一代重新树立起对婚姻的审慎态度，形成良好的家风和社会风气，进而促进社会和谐稳定、国家长治久安。

二、离婚冷静期制度的立法剖析

已经于2021年1月1日起正式开始施行的《民法典》第1077条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后30日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的，视为撤回离婚登记申请。”分析《民法典》的现有规定，我们可以得出以下结论。

（一）离婚冷静期并不悖于“离婚自由”原则

公众对离婚冷静期制度褒贬不一最重要的原因不外乎是对离婚冷静期制度是否侵犯了离婚双方当事人的“离婚自由”问题难以达到共识。笔者认为，离婚冷静期制度并不悖于“离婚自由”原则。

首先，马克思曾说“自由确实是人的本质”，“不自由对人来说就是一种真正的致命的危险”，自由对人的重要性可见一斑。但法律上的自由要求主體的行为符合法律的既有规定，不能超出法律的限度也不能凌驾于法律之上。《中华人民共和国宪法》第49条规定：“禁止破坏婚姻自由”，宪法明确赋予了公民享有依法结婚以及依法离婚的自由，但这限定在法律限度之内。“保障离婚自由，反对轻率离婚”是我国离婚立法的核心价值，[1]也是离婚冷静期制度建立的初心所在。因此，我们只保护处于法律和公序良俗框架范围内的离婚自由。其次，根据民政部门公布的数据不难看出，“结婚少了、离婚多了、结婚晚了”已经成为了我国婚姻家庭状况的趋势。然而婚姻关系的不稳定又引发了诸如生育率下降、人口老龄化加重等一系列严峻的社会问题。在此社会背景下，国家作为公权力机关适当介入，平衡社会发展过程中的种种矛盾是应当有的作为，而建立相应的法律制度作为一个重要的宏观调控手段必不可少。既然离婚自由是相对自由，是法定范围内的自由，离婚冷静期制度的建立作为民法对社会问题的回应的同时并未违背公序良俗，那么就不能简单地将该制度定性为侵害公民的离婚自由。最后，当代年轻人屡见不鲜的“闪婚”“闪离”现象难道不能视为是对婚姻自主权的滥用？因此，离婚冷静期制度作为规制权利滥用的有效手段，是法律的应尽内容，并不涉嫌对当事人离婚自由的侵犯。

（二）离婚冷静期适用范围限定于登记离婚

通过现有的法律规定不难看出，离婚冷静期的适用范围局限于行政离婚，而不适用于诉讼离婚。诉讼离婚是指夫妻一方向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决而解除婚姻关系的离婚方式。当事人不能或者不愿意采用登记离婚的，都可以采用诉讼离婚。而登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经婚姻登记机关认可，即可解除婚姻关系的离婚方式。因登记离婚是依照行政程序终止婚姻关系，故登记离婚又称为行政离婚。根据《民法典》的规定，适用离婚冷静期的主体除了当事人以外还有与之相对的公权力机关——婚姻登记机关，并未涉及到司法机关，因此该制度仅在当事人选择登记离婚的情形下适用。这实际上赋予了行政机关在婚姻关系中扮演更重要角色的权力，要求其在当事人离婚进程中更有作为。

（三）离婚冷静期制度中当事人合意仍是离婚决定条件

在诉讼离婚中，法院往往发挥着较大的作用，对当事人是否能够离婚掌握着一定的决定权。与诉讼离婚不同的是，登记离婚的决定权一直以来都掌握在当事人自己手中，夫妻双方协商一致即可离婚。通过分析离婚冷静期的法律规定我们可以得出，在登记离婚中引入离婚冷静期制度并没有改变登记离婚的这一本质特点。首先，自婚姻登记机关收到离婚申请之日起30日内，婚姻中的任何一方当事人均可以申请撤回离婚申请。这意味着在这30天的冷静期内提出离婚申请的当事人均有反悔的机会，如有一方撤回，离婚不再是夫妻双方的共同意志，登记离婚程序终止，夫妻关系继续保持。其次，30天期限届满后，无论是否有任何一方当事人在冷静期内申请撤回离婚申请，此时婚姻关系仍然存续。只有双方当事人离婚的态度坚决，等到前述30天的期限届满后的第二个30天内共同向婚姻登记机关申请发给离婚证，此时婚姻关系才得以解除。这里仍然要求夫妻双方达成离婚合意，彼此协商一致。由此可见，当事人的离婚合意贯穿着登记离婚程序的始终，行政机关在登记离婚中并没有决定权，最终离婚与否仍然取决于双方当事人自己的意愿。

三、离婚冷静期制度的立法缺憾

尽管离婚冷静期制度并不违反婚姻自由原则，符合我国“保障离婚自由，反对轻率离婚”的立法核心价值，且民政部发布的最新数据显示，2021年第一季度全国离婚登记人数仅为29.6万对，比前两年降幅达71.76%，②不可否认这其中离婚冷静期发挥了积极作用。但是为什么该制度从提出至今仍饱受争议，笔者认为其现行规定确有不当之处。

（一）离婚冷静期制度适用范围过大

根据《民法典》第1077条的规定，离婚冷静期适用于选择登记离婚的所有当事人，除此之外，当事人只能选择代价更大的诉讼离婚。就以往的登记离婚而言，当事人只要就有关离婚事宜达成一致，并共同去婚姻登记机关办理相关手续，往往当天就能实现离婚的目的。而现今离婚冷静期给所有选择这种便捷离婚方式的当事人按下了“暂停键”，同一标准地强制适用，不免让公众质疑其合理性。离婚冷静期的出发点是弥补离婚登记手续过于简便的弊端，防止轻率离婚的现象继续增多，给予冲动型离婚当事人冷静思量权衡的空间。但立法上不区分离婚类型，径直强制统一适用该制度是否合理？当下社会，快节奏似乎充斥着生活的方方面面，“闪婚”“闪离”不再是新鲜事，但是中华民族历来是一个重视家庭和谐、家风传承的民族，与西方追求所谓的自由、个人权利至上有着截然不同的思想根源，许多夫妻作出离婚的决定往往经过深思熟虑，尤其是育有子女的家庭。因此，不探究每个家庭破裂的具体原因，同一标准强制适用，这显然有失公允。更重要的是，该制度与婚姻中存在家暴、长期虐待等急需离婚的情形显然相悖。笔者在写这篇文章之时，一则“9岁姐姐带5岁弟弟寻母”的新闻引发了社会舆论的关注。新闻中孩子的父亲经常对孩子的母亲施暴，女方起诉离婚但未获准，无奈之下只能抛下年幼的儿女出走。在符合法律规定的可判决离婚的情形下，被施暴者的权益已经难以保障，甚至累及稚幼的孩童。在我国民事诉讼中“离婚难”显而易见，那么登记离婚在此情形下不发挥其应有的便捷效率，与诉讼离婚形成互补，反而加大时间成本，引发后续社会问题，岂不是与我们婚姻家庭立法原则不符？

（二）离婚冷静期期限设置过于僵化

离婚冷静期制度广受诟病的另一个重要原因在于其期限规定过于僵硬。经过前述对法条的分析，我们可以得出任何一对选择登记离婚的当事人一律要经过30天的冷静期之外，还需在期满后的30天内双方共同申请发证。除此之外法条并未对期限或者适用情形有其他特殊规定。现有规定确实对于轻率离婚、冲动型离婚起到了缓冲、挽救的积极作用，但是对于感情确已破裂更甚者有家庭暴力情形的婚姻来说，30天的冷静期未免过于冗长，等待离婚的过程很可能仅是加剧了双方的痛苦或者加重受害方的创伤而没有更大的意义。加大当事人离婚的时间成本，却没有起到理想中的积极作用，甚至起到反作用，这无疑是违背立法初衷的。笔者认为，针对此类情形30天离婚冷静期的设置有不当之处，婚姻家庭立法的柔情未能凸显。此外，现实生活中还有大量的“假离婚”事件同样值得我们关注。“假离婚”是指婚姻当事人双方具备离婚能力，为达到非离婚不能达到的目的而选择离婚，并秘密约定达到目的后再复婚的身份行为。[2]常见的情形有：夫妻一方通过离婚转移财产从而逃避债务或者夫妻双方通过离婚骗取更多的国家安置补偿费等等。相比诉讼离婚，假离婚的当事人往往选择更为便捷、风险更低的登记离婚。针对此类当事人，可以适当延长离婚冷静期的期限，突破30天的上限，增加其一定的时间成本，进而实现打击假离婚现象的目的。综上所述，笔者认为当前离婚冷静期的期限未区分不同情形一律设置为30天，未免过于僵化。

（三）离婚冷静期内相应基本配套措施阙如

《民法典》中未规定冷静期内的任何配套措施，颇为遗憾。离婚冷静期制度的本意是想给草率、冲动型离婚的当事人一定的缓冲期，给他们一个冷静思考、重新衡量的机会。笔者认为在这宝贵的冷静期内如果没有任何的相关配套措施，仅由当事人自行调节，那么对于这类当事人来说很有可能30天一到，双方立刻冲进婚姻登记机关申请离婚。那么冷静期的设立，可能只是浪费时间，延长离婚的进程而已，立法目的很难实现。离婚冷静期作为民法对社会生活的关怀与回应，其背后承载着立法者希望通过国家权力对私人生活领域的适当介入从而实现相关社会效益的良好期许，[3]在离婚冷静期内帮助当事人拨开眼前的迷雾，破解婚姻中遇到的难题，重拾对于家庭的信心，是挽救家庭的关键所在。建立怎样的配套制度以及设立怎样的专门机构实现以上的立法目的是立法者应当思考的，也是法律应当明确的。

（四）离婚两种程序衔接不畅

笔者认为诉讼离婚与登记离婚二者最大的区别就在于当事人是否对于离婚以及离婚所产生的法律效果达成合意。通过分析离婚冷静期的现行规定，不免有此疑问：若一方当事人在提交离婚申请后反悔，又未在冷静期内提交撤回离婚的申请，而是选择在冷静期期限届满后用所谓正当的理由，例如工作出差等拖延到30天结束，那么此时冷静期届满后双方申请离婚的期限已然经过，此次离婚登记程序也被迫结束，想要离婚就只能重新提出申请或者提起离婚诉讼，另一方当事人的合法权益将受到侵害。实际上，双方当事人此时对于离婚已经不再达成合意，登记离婚的前提不复存在，想要离婚的一方当事人很有可能会选择诉讼离婚。那么前期行政部门以及冷静期内其他社会主体的大量工作将不再有意义，法院办理离婚案件的数量将会增加，无疑也加大了司法部门的工作压力。此种情形下，不僅增加了当事人离婚成本，也造成了行政部门、司法部门和其他社会主体就同一个问题的多重资源浪费，同时也未实现挽救家庭的目的。故而，如何对登记离婚和诉讼离婚进行更为合理的顶层设计，使两个离婚程序合理衔接就成了一个亟待解决的问题。[4]

三、离婚冷静期制度的完善

无论是离婚冷静期制度全面施行前试点地区的反馈，还是民政部门日前公布的我国2021年第一季度的登记离婚率，皆可看出离婚冷静期对于维护婚姻稳定、减少轻率离婚、降低离婚率功不可没，但是现行法律却不禁让我们失望于其规范的粗糙之处。笔者认为，想要使立法目的得以实现，可从以下几个方面进行完善。

（一）限缩离婚冷静期的适用范围

我国离婚诉讼中，法院判决离婚的法定条件是夫妻感情确已破裂，其中法律明确列出了重婚或有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;因感情不和分居满两年的等四种夫妻感情确已破裂的情形。笔者认为，此四种情形中“重婚”“家庭暴力”“分居满两年”等情形应当排除在适用离婚冷静期的范围之外。首先，重婚是指有配偶者与他人结婚的情形。当事人是否有配偶、是否与他人结婚，行政部门利用自身信息平台和数据库可以查证。如果有配偶者与第三者形成事实婚姻，即以夫妻名义长期共同生活，行政部门联合当事人经常居住地的社区、村委会等基层管理组织即可查证，取证困难较小，事实容易查清。其次，在家庭暴力类案件中，往往提出离婚者都是受害方，此类当事人夫妻双方能够达成离婚合意已实属不易，如果再延长离婚的进程，势必对当事人造成再次伤害。最后，对于因感情不和分居满两年的情形，当事人双方选择登记离婚必然是深思熟虑的结果，已经经过相当长的“冷静期”，因此再适用离婚冷静期制度不免有多余之嫌。尽管这三类是法定可判决离婚的情形，但是笔者认为，诉讼中离婚难是事实，为了更好地保护当事人的权利，应当给予这几类当事人快速办结离婚的便利。且既然离婚冷静期制度的设立已然要求了行政机关在当事人离婚过程中要更有作为，行政机关就应当承担起更大的社会责任，平衡离婚冷静期给公众登记离婚带来的不便。

（二）弹性设置离婚冷静期适用期限

根据《民法典》中关于离婚冷静期的规定，当事人选择登记离婚都要经过30天的冷静期。笔者认为，排除以上不需要适用离婚冷静期的情形，对于其他申请登记离婚当事人来说，30天的时间未免有些仓促。“夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层次的隐秘性，即使是当事人自己也往往只能意会不能言传或不可捉摸”，[5]家事往往有其独特的复杂之处。因此可以考虑将立法规定的30天期限设为最短期限，在此基础上赋予行政机关一定的自由裁量权，由其决定对夫妻双方设置不超过90天的冷静期，从而使离婚冷静期的期限规定不再僵化。例如对于有“假离婚”嫌疑的当事人适用90天的冷静期，让其在短期内不能实现逃避债务、骗取国家“安置费”等不法目的，对于保护其他主体合法权益、稳定社会秩序亦有重要作用。这种具体情况具体分析的弹性期限设置方式，更具合理性。而30天以上不超过90天的时间区间，既给予了离婚双方当事人充分的时间思考、衡量，也给有关组织的介入提供适宜时机，使冷静期不再流于形式，有助于实现其社会效益最大化。

（三）增设离婚冷静期内配套措施

离婚冷静期制度并非我国首创，该制度在国外的理论和实践方面都已发展的相当成熟，其在冷静期内的配套措施有可借鉴之处。而在我国，早在2008年杭州市就曾向社会公开招募了几十名具有心理和法律等专业知识的婚姻家庭辅导志愿者。随着发展，浙江全省各婚姻登记机关组建了专业团队，为婚姻当事人提供专业化辅导服务。浙江省民政厅提供的一组数据显示，杭州市上城区2019年度进行线下婚姻辅导（包括离婚劝导及婚姻咨询）116件，其中离婚辅导80件，婚姻家庭咨询5件，法律咨询2件，婚前辅导21件。经辅导后选择暂缓离婚的55件，缓离率为68.75%。③

笔者认为，参考域外以及国内相关经验，我们可以充分汲取社会力量组建专业的离婚咨询服务队伍。该队伍可以由具有专业知识的律师、心理咨询师、社工等组成，并推行线上平台，线上线下双管齐下在离婚冷静期内为当事人提供法律咨询、心理疏导等专业服务，协助离婚当事人处理好感情、子女抚养以及财产分割等问题。同时建立行政机关为主导的民政、妇联、司法大调解机制，居民委员会、村民委员会、未成年保护组织以及依法设立的老年人组织等社会组织也可参与到调解中去。《民法典·婚姻家庭编》可以授权社会组织以优秀家风培育、家庭矛盾化解等方式介入家庭自治。[6]介入主体的多元性既有利于帮助当事人全方位检视婚姻中出现的各种问题，发挥调解作用，尽可能挽救那些可以拯救的婚姻，同时又有效地对于家庭中受到波及的其他主体及时进行心理疏导，对离婚冷静期内甚至离婚后各项事宜的安排提供合理建议，更好发挥离婚冷静期制度的社会作用。

（四）合理衔接登记离婚与诉讼离婚

如前所述，若一方当事人在冷静期期限届满后恶意拖延不与对方共同办理离婚登记手续，致使离婚登记程序被迫结束，此时双方丧失离婚合意情况下，想要离婚的一方当事人很有可能会选择诉讼离婚。如何合理利用前期行政部门以及冷静期内其他社会主体的工作成果，不造成对同一个问题的行政、司法等多重资源浪费是亟待我们解决的难题。笔者认为，此种情况下应当建立登记离婚与诉讼离婚的合理衔接机制。对凡是经过离婚冷静期内多主体介入调解的离婚案件，法院不再进行调解，而是直接进入案件审理阶段。此举既贯彻了在离婚中调解前置的法律要求，发挥了调解在离婚中的重要作用，又避免了法院在该问题上浪费不必要的人力、物力、财力等，同时也加快了当事人的离婚进程。除此之外，以行政机关为主导的调解组织在前期调解过程中所调查了解的家庭情况，可以与法院信息共享，使法院更为了解个案中婚姻破裂真实的具体原因，减轻审理此类离婚案件的工作负担，并有利于其处在中立裁判者的角色作出合理判决，促进离婚案件顺利办结。

结  语

婚姻家庭關系的稳定是营造社会和谐稳定秩序的前提。随着社会变化，我们必须着眼于新时代当事人离婚的新特点，以及离婚率攀升后带来的种种社会问题。离婚冷静期制度对于减少轻率离婚、冲动型离婚，维护婚姻家庭关系稳定，营造良好社会秩序等方面有着不可否认的积极作用。但对于当前离婚冷静期制度的规定笔者认为还有补充完善的空间。综上，笔者认为应当将“重婚”“家庭暴力”“分居满两年”等情形排除在适用范围外，适当限缩适用范围，并且设置30-90天的弹性冷静期，并在冷静期内提供专业的离婚咨询服务，建立多主体介入的离婚调解机制以及登记离婚与诉讼离婚的合理衔接机制等。离婚冷静期如何更好地实现遏制轻率离婚，承担家庭责任，发挥家庭功能还需进一步思考。

注释：

①这段话出自于2016年12月12日习近平总书记在会见第一届全国文明家庭代表时的讲话。

②数据来源：中华人民共和国民政部：一季度全国登记离婚人数统计（2021.05）。

③数据来源：浙江省民政厅：杭州市上城区婚姻家庭辅导工作研究及建议（2021.11）。

参考文献：

[1]张融.我国法定离婚理由之价值评析及立法建议[J].西南政法大学报，2018（13）：74-83.

[2]张力，段程瀚.论协议离婚中假离婚行为[J].广西社会科学，2001（6）：78—80.

[3]李春桥.论《民法典婚姻家庭编》中离婚冷静期的完善[J].北京政法职业学院学报，2020（3）：18-25.

[4]王歌雅.变异与矫正：离婚制度的公正抉择[J].中华女子学校学报，2017（5）：11-18.

[5]马忆南.中国婚姻家庭法的传统与现代化——写在婚姻法修改之际[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2001（1）：60-68.

[6]肖新喜.论民法典婚姻家庭编的社会化[J].中国法学，2019（3）：105-122.