区块链技术应用的反垄断法规制——以区块链应用于数字货币为例

◆张婉茹

区块链技术应用的反垄断法规制——以区块链应用于数字货币为例

◆张婉茹

（北京师范大学珠海分校 广东 519087）

区块链技术是一种去中心化的、不可窜改的分布式数据存储技术，一方面，其点对点的信息传播为实现公平透明的竞争提供了保障；另一方面，其技术运用中的算力竞争、入链壁垒等诱发了一系列垄断风险。基于此反垄断悖论，有必要将公有链、联盟链、私有链中可能形成的垄断行为嵌入现行《反垄断法》中进行类型化研究。研究发现，区块链应用中的共谋较为隐蔽，难以认定为《反垄断法》所禁止的垄断协议；且区块链行业的相关市场无法适用SSNIP测试法进行界定；除此之外，区块链网络中的节点来自不同法域，阻碍了反垄断监管的实施。为此，可以将区块链应用中的共谋纳入《反垄断法》监管范畴、用应用层界定说来明确区块链领域的相关市场及支配地位，并推动反垄断法律代码化的实现，以此来保障区块链行业的有序竞争。

区块链；反垄断法；数字货币；相关市场

区块链技术被科技界广泛认为是继蒸汽机、电力和互联网之后，人类历史上具有颠覆性的重要技术创新[1]。随着产业区块链时代的降临，区块链技术运用到越来越多的领域，其中最典型且最早的运用即数字货币领域。作为一种没有第三方的分布式数据存储技术，区块链被视为推动交易公平的新型信任工具，很难想象到这样一种点对点的运行机制中，还会存在负向竞争效应。

由于区块链技术仍处于探索发展的阶段，我国现行《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）并没有涉及区块链相关领域的规定，而反垄断执法机构对于区块链行业也处于观望态度。但是，近年来区块链技术的发展速度超出了人们的预期，国内外学者已经对区块链技术的反垄断悖论开始警觉。部分学者指出，区块链技术可能成为垄断行为的工具，会给竞争政策带来新的挑战。因此，分析区块链技术应用可能产生的垄断风险，并从反垄断法的角度探究应对措施，成为区块链行业持续发展的保障。

1 区块链技术应用中垄断风险的产生：以数字货币为例

区块链技术本身具有“反垄断”的特性，但是，竞争和垄断本身就随着市场的周期性变动相互衡平，新技术的应用很可能会带来新的垄断方式。

1.1 区块链技术的原理

区块链，即“区块”+“链”。“区块”是记录一段时间内的交易或数据，一个区块相当于一个账本，也是用户对这段时间内账本数据的共识。“链”是将一个个区块按照时间顺序连接起来，利用非对称加密算法将区块数据进行加密并连成链，从而防止区块内数据被窜改。以比特币的区块链技术为例，每一新区块的区块头中都需要记录上一个区块的哈希值，由此每一个区块串联在了一起（见图1）[2]。

图1 区块链模拟示意图

在区块链网络中，每个用户都拥有一个相同且实时更新的分布式账本。用户即为节点，每个节点既是信息的接受者，也是信息的传播者。这样点对点的信息传播，即区块链的P2P网络路由方式。与常见的集中式数据存储模式相比，区块链的分布式数据存储技术（DLT）没有了第三方中心机构，即“去中心化”（见图2）。另一方面，为了保证每个用户账本里的交易和交易顺序都统一，就需要通过共识机制选出负责打包区块的用户。当今不同的区块链网络设置了各种共识机制，以比特币的区块链技术为例，比特币的共识机制被称为工作量证明，即算力＞51%的用户有权打包某个区块，以此来获得数字货币奖励，这个过程也被称为“挖矿”，进行算力竞争的个人和组织称为“矿工”和“矿池”。在区块链中，算力与记账权和收入直接相关。

图2 集中式数据存储与分布式数据存储的对比

总体而言，区块链利用加密算法和时间戳技术保障了区块内数据信息的防窜改性，并通过P2P网络路由方式和共识机制构建了一个点对点的新型信任体系。

1.2 区块链技术应用对竞争产生的影响

1.2.1正向竞争效应

传统的互联网平台企业采取集中式数据存储的方式运作，由于其拥有信息优势、网络效应，且转移成本高昂[3]，近年来滥用市场支配地位的问题频发，其中较为著名的有美国微软搭售IE浏览器案、我国的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案等[4]。相比于传统的平台经济，区块链技术的应用解决了平台经济中滥用市场地位的隐患。

第一，区块链技术运用到了P2P网络路由方式，使所有的链内成员平等地交换交易数据，故而链内成员无法通过信息垄断获取信息资源的优势，从而解决了平台企业利用信息市场的不对称实施信息垄断的问题。

第二，区块链技术利用共识机制和激励政策对打包区块的矿工进行奖励，这一机制可以激励早期用户在平台上投入精力，解决了较大平台利用网络效应吸引更多客户的问题。这样的机制使得“强者恒强”的竞争规则被突破。

第三，区块链技术的运用允许不同区块链下的程序进行数据交换，解决了互联网平台企业中转移难的问题，防止部分企业利用转移壁垒稳固其市场力量[5]。

1.2.2负向竞争效应

区块链技术的设置初衷是促进市场竞争，但并不必然消除垄断的可能。随着区块链技术的发展，为了平衡效率与安全之间的冲突，区块链领域衍生出了不同去中心化程度的形态，大体可以分为：公有链、联盟链、私有链。（见表1）联盟链和私有链本身具有一定的封闭性，将数据读写权和记账权掌握在少数主体手中，为垄断的发生创造了条件。

表1 公有链、联盟链和私有链的对比

就公有链而言，尽管其具有完全去中心化的特性，但是也不能排除其限制竞争的可能。如前所述，基于公有链的数字货币需要矿工们进行算力竞争以获得激励代币，由于单个矿工很难凭借个人的算力在竞争中取得胜利，多数矿工选择将个人算力加入大矿池，按一定的分配机制分配收益。而大矿池的算力更加集中，会吸引更多矿工的加入，长此以往将带来矿池共谋的垄断风险。

就联盟链而言，由于交易的验证节点是固定的联盟成员，很容易产生验证节点间的共谋。除此之外，联盟成员通常具有较强的市场力量，这些成员可能通过搭售的方式迫使其用户使用特定的联盟链数字货币；亦可能通过限定交易的方式排挤其他数字货币或支付方式。

就私有链而言，其仅使用区块链技术进行记账，虽然具有较高的隐私性，但使用范围较窄，一般用在组织内部使用的系统，私有链的中心化给行政性垄断提供了便利[6]。由于本文在分析区块链应用中的垄断行为时以数字货币为切入点，而现有的数字货币中没有运用到私有链的案例，故对此仅做简要阐述，在后文的垄断行为探究中不再展开分析。

综上所述，一方面，区块链技术似乎用技术解决了传统平台经济中的垄断难题，另一方面，这一表面上以去中心化特性促进竞争的技术，又存在着新的垄断隐患。这一反垄断悖论，给当前反垄断法带来了极复杂的挑战。

2 区块链技术应用中垄断行为的类型化探究：以数字货币为例

现行《反垄断法》中明确的垄断行为主要包含以下四种：（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；（4）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争。本文拟尝试将区块链应用中的垄断风险嵌入现行法律明确的垄断行为中进行类型化研究。

2.1 区块链技术应用中的垄断协议

2.1.1公有链应用中的共谋风险

如前所述，基于公有链的数字货币系统是一个没有第三方的P2P网络，需要通过共识机制来激励矿工进行挖矿。矿工为了获得高额的代币奖励，只能通过不断提升自身的算力，以期能够最早破解密码学难题。当挖矿的预期收益大于挖矿的成本时，共识机制就可以促使矿工投资提升算力的矿机，进行算力竞争。

算力水平的快速上升使单个矿工难以凭借个人的算力取得算力竞争的胜利，因此多数矿工选择将个人算力加入较大的算力合作组织，即矿池。较大的矿池集中了越来越多矿工的算力，由此更容易取得算力竞争的胜利。类似于较大的平台企业会利用其网络效应吸引更多的用户，较大的矿池也会因为其较大的算力基础吸引更多矿工的加入，长期以往，全网算力将会集中于一些规模较大的矿池，形成寡头垄断的局面[7]。

2018年12月，美国一家数字电信战略公司UnitedCorp起诉了比特大陆及其执行董事、Bitcoin.com公司及其创始人，以及加密货币交易所Kraken等，UnitedCorp认为被告方以合谋的方式对BitcoinCash网络的代币价值进行了控制，损害了其他比特币现金的利益[8]。该案中，原告认为被告形成的算力联盟进行了算力垄断，该联盟可以基于其算力优势掌握记账权，通过51%攻击将比特币现金硬分叉为Bitcoin ABC和Bitcoin CV，使原告遭受了巨大的经济损失。

由此可见，一旦较大的矿池形成寡头垄断的局面，就会增加矿池共谋的风险。首先，如果算力垄断者达成垄断协议，将有可能通过51%攻击操控链内数字货币的发展，确保数字货币的发展符合共谋者们的利益，从而损害区块链内其他用户以及区块链衍生产业投资者的利益。其次，较大的矿池之间可能通过协同行为设置进入矿池的标准，以此来操控该数字货币系统的总算力，而算力与代币价值直接相关，共谋者可通过这样的方式操控代币价值，影响交易系统的稳定。

2.1.2联盟链应用中的共谋风险

联盟链的参与者大多是基于特定筛选产生，自然地会形成利益共同体。基于联盟链的数字货币交易仅在最终数据打包中使用区块链技术，数据读写权、记账权、交易的验证权均由联盟成员协商决定，由于权利的集中，为联盟成员内部达成垄断协议创造了条件。竞争对手可能利用区块链分享各自链内的数据信息，并达成价格固定协议，产生经营者共谋的风险。

因此，联盟成员极有可能利用区块链技术实施更为隐蔽的协同行为，例如操纵代币的价值、恶意分享数据等行为[9]。由于区块链的运行依靠互联网，共谋者还可能利用其他计算机技术手段来设定和监控价格，防止价格变化到不利水平，为反垄断机构认定垄断行为增加了难度。

2.2 区块链技术应用中的滥用市场支配地位

在联盟链应用中，作为验证节点的企业可能通过搭售、限制交易的方式使其联盟链数字货币形成垄断的格局。2019年6月，脸书宣布将与Visa、MasterCard等跨国公司共同推出加密数字货币Libra，该代币价值将与目前的货币和证券相关。然而，企业要想进入该数字货币领域成为创始人，需要满足较高的成员条件——在进展初期，有超过1500个实体表示想加入Libra协会，然而其中仅有大约180个实体符合初始成员的标准[10]。2019年8月，欧盟反垄断监管机构质疑Libra可能会在相关数据的使用方面设定限制。

联盟成员通常具有较强的市场力量，这为其实施搭售行为、限定交易创造了条件，这些成员可以将其在其他产业中的优势地位扩展到数字货币领域。首先，联盟成员可以通过搭售、附加交易条件等方式迫使其用户使用特定的联盟链数字货币，对其他的数字货币形成恶意的竞争；其次，联盟成员可能通过拒绝交易、限定交易的方式排挤其他数字货币或支付方式，使其联盟链数字货币获得垄断地位。例如，设置入链标准，想进入区块链的主体需要经过一层又一层的筛选，直接从准入门槛限制了部分主体参与竞争的权利。入链后，联盟成员还可以通过修改区块链的数据来侵占交易机会，形成对竞争的不利影响。

2.3 区块链技术应用中的经营者集中

区块链技术应用中的经营者集中大多表现为区块链企业的并购。根据TokenData的统计结果，尽管遭遇了新型冠状病毒肺炎危机，2020年第一季度仍有42例涉及加密货币和区块链公司的收购。

加密货币和区块链公司活跃的并购活动，不可否认地会带来经营者集中的风险。一方面，部分具有一定市场地位的经营者为了开拓区块链领域的市场进行战略并购，另一方面，一些大型区块链公司为了拓展衍生产业和相关市场的份额进行收购，这些都给区块链领域的市场竞争带来了难以预测的隐患。类似于强者恒强的网络效应，资本的集中会使区块链领域的中小型企业面临巨大的竞争压力，不利于其持久稳定地发展。

2.4 区块链技术应用中的行政性垄断行为

数字货币可分为加密数字货币和央行数字货币两种，央行数字货币与Libra等加密数字货币的本质区别在于，央行数字货币是法定货币的新形式，由各国中央银行发行。央行数字货币是否使用区块链技术是各国央行主要权衡的问题，我国数字人民币（DC/EP）为了改善纯区块链架构效率低的问题，并没有全部采用区块链技术。

不可否认的是，央行数字货币在发展的过程中可能会产生行政性垄断行为。大多数央行采用的央行货币技术架构是混合架构，即引入中介机构，由中介提供零售支付服务，而央行处理零售交易的总分类账，故央行数字货币是用户对中央银行的直接债权。[11]相比直接架构和间接架构，这样的技术增加了第三方中介机构处理零售服务，但是对用户的债权依旧掌握在央行手中。在这样的框架下，一旦在央行数字货币中使用区块链技术，在选取中介机构作为链内节点时就容易产生行政性垄断。例如，央行在设置入链中介机构的门槛时，可能会偏向商业银行、限制第三方支付机构，由于央行数字货币的应用涉及各个领域，倘若通过限制节点资质来实施区别对待，将会阻碍多个领域非国有企业的合理竞争。

3 区块链技术应用的反垄断法规制困境

有学者指出，由于区块链领域的相关市场界定很难用传统的“替代性原理”和SSNIP等方法进行分析，除了《反垄断法》等现有法律外，可能还需要为区块链专门准备一些法律工具。笔者将区块链应用中的垄断风险嵌入现行法律明确的垄断行为中，旨在说明这种特殊技术下的垄断行为可以通过《反垄断法》进行规制，但不可否认的是，规制中仍存在一些亟待解决的问题。

3.1 区块链应用中的共谋较为隐蔽

如前所述，区块链技术依托于计算机技术和互联网，无论是公有链还是联盟链内产生的共谋都较为隐蔽。对于公有链来说，共谋者由于算力较强，可通过51%攻击操控数字货币的发展，也可通过协同设置进入矿池的标准来操控数字货币系统的总算力。对于联盟链来说，共谋者可以利用其拥有的数据优势，使用区块链技术进行协同行为，操纵代币价值。这些依托于数字技术的共谋较为隐蔽，而我国现行《反垄断法》中对垄断协议的认定仅包括横向垄断协议的具体情形、纵向垄断协议的具体情形，以及其他协同行为，故在当前的反垄断法框架下，区块链内的共谋难以被认定为垄断协议。这样的法规空白更给了垄断者可乘之机。

3.2 区块链领域的相关市场难以用SSNIP测试法界定

在现实社会中，人们会扮演不同的社会角色，例如我们既是消费者也是生产者，但角色会基于不同时间、不同背景来回切换。但在区块链网络中，一个主体的不同角色是同时存在的，某一主体在一个时间点，首先作为生产者为链内算力提供生产力，其次作为投资者期待数字货币的收益，再次又作为消费者享受链内的服务。除此之外，基于区块链技术的组织体具有分散性，很难被认定为法律实体[12]，那么如果以区块链网络内的用户为单位，能否将一个区块链网络作为一个市场？这其中存在很多问题。

目前SSNIP测试已成为世界上相关市场界定的通行办法。然而，SSNIP测试却无法在对区块链网络中的滥用市场支配地位的测试中合理使用。以联盟链应用于数字货币为例，联盟成员来自不同的领域，他们在实施搭售行为、限定交易时，是将其在其他产业中的优势地位扩展到数字货币领域，相当于这一行为是跨越了两种不同产业所完成，使其他数字货币的竞争权益被损害。这种情况下的SSNIP测试会出现一个问题：这个测试本身是关于市场未来的竞争条件，而此时需要测试的内容是市场当前的竞争条件。如果联盟成员已经有一定的势力，用具有溯及性的SSNIP测试法得出的市场范围会过宽[13]。

3.3 公有链下的跨法域监管难度较大

如前所述，公有链具有完全去中心化的特点，由于其没有入链壁垒，本身具有很强的开放性。公有链内的成员分布于全球，即公有链内实施垄断行为的成员很可能来自不同法域。由于不同国家的国情不同、所属法系不同、对区块链技术的认知度不同，因此，即使区块链应用中反垄断领域的立法逐渐完善，对跨法域的链内成员进行监管也是一项很大的挑战。

4 区块链技术应用的反垄断法完善构想

为了解决这些反垄断法规制中的难题，本文拟对上述问题逐一分析，并分别提出完善构想。

4.1 将区块链应用中的共谋纳入垄断协议的范畴

随着利用算法合谋达成垄断协议的情形逐渐增多，算法合谋受到了反垄断领域的重视。部分专家在修改建议稿中指出，可以在“垄断协议”一章增加规定：“经营者不得利用算法等技术手段达成本章禁止的垄断协议。”[14]然而，基于区块链技术的共谋也难以被认定为垄断协议，也还未被重视。

目前，基于区块链技术的监管制度主要集中于2019年发布的《区块链信息服务管理规定》中，此规定针对的不是区块链技术本身，而是面向基于区块链技术的信息服务内容。由于其主要解决准入门槛与行为规范的问题，并未涉及区块链在技术运用层面可能存在的隐患，因此笔者认为可以将区块链应用中的共谋纳入《反垄断法》监管的范畴。具体原因有以下两点：第一，该规定中使用的“信息服务”这一表述较为宽泛，且内容并未涉及区块链的技术应用层，对于区块链的应用层可能产生的垄断风险，放在这里稍显不妥；第二，如前所述，区块链应用中的共谋是利用计算机技术达成的协同行为，与算法合谋类似，是数字技术时代下的产物，虽然其本身不构成原则禁止性垄断协议类型，但着眼于其在新时代下的工具属性，依托其技术达成的垄断协议或协同行为可以将其纳入《反垄断法》中“垄断协议”一章。

因此，笔者认为，可以在《反垄断法》专家修改建议稿的基础上，将区块链应用中的合谋增加在建议稿新增的“算法合谋”一条中。

4.2 基于应用层来界定区块链领域的相关市场

由于区块链技术是一个具有中立性的工具，本身并不会对市场竞争造成影响，其具体的应用才是反垄断法规制的关键。因此笔者认为，根据区块链技术具体的应用场景来界定相关市场较为合理。

以区块链技术应用于数字货币为例，首先，应当明确链内主体在垄断行为发生时的身份，虽然在区块链网络中一个主体在同一时刻扮演着不同角色，但垄断行为发生时各主体在垄断行为中扮演的身份是固定的，例如联盟链中的联盟成员在限制交易时即为制造垄断行为的矿工；其次，明确该行为对哪一市场的主体造成了损害，例如联盟成员将其在其他产业中的优势地位扩展到数字货币领域，本质损害的是其他数字货币的利益，因此将相关市场缩小为数字货币领域；再次，在数字货币领域根据具体场景和案例判断相关市场的范围，由此即可解决相关市场的界定问题。

确定相关市场的范围之后，即可判定实施行为的主体是否具有市场支配地位。在现行《反垄断法》第十九条中，推定经营者具有市场支配地位的主要判断因素是市场份额，而在区块链网络中，笔者认为可以依据共识机制的具体内容分情况确定其市场份额。例如，当区块链技术运用于最典型的数字货币比特币时，其链内共识机制是PoW（工作量证明），因此链内成员要竞争的就是工作量，即算力大小，算力份额占比较大的成员即具有支配地位。相应地，共识机制还有POS（股权证明）、DPOS（授权股权证明）等[15]，判定市场支配地位时，应基于不同的共识机制下不同的数据进行判断。

4.3 推进法律代码化的实现

为了解决跨法域监管难度较大的问题，需要创建一种对链内成员通用，并且可实行度较高的制度，基于此要求，可以推进法律代码化这样新型的监管思路，即将相关规范写入区块链的运行规则之中，从而实现系统性的监管。

法律代码化的构想源于智能合约，智能合约是由条件驱动的，在账本中运行并保障账本中资产安全的自动化合同[16]。类似于计算机程序中的if-then语句，当一个条件达成时，智能合约即根据程序自动执行相应的合同条款。若将智能合同条款推进至法律条款，即法律代码化的实现。信息安全专家Ian Grigg在2004年提出的Ricardian Contract，就是法律代码化的体现。该合约包含：法律条款（法律文本）、计算机代码（法律的执行步骤）、参数（影响代码执行方式的变量），法律条款中包含计算机代码的哈希值，智能合约中也包含法律条款的哈希值，这可以使法律条款与计算机代码相对应，智能合约与法律条款也相对应，相当于将大前提、小前提一一对应，即可保证结论的正确。

基于法律代码化的构想，可以将反垄断法的条款纳入区块链的原始规则中，从而实现对链内成员的有效监管。对于具体执行措施，笔者有以下思路：第一，在一个区块链进行运行之前需要经过审批并颁发运行证书，类似于传统商户在开放营业前需要持有营业执照，而法律代码就是重点审查内容；第二，区块链创始机构在创建一个区块链时，必须将反垄断法的相关规范转换为加密代码写入创始程序，保证在某一违法条件达成时，系统自动启动执行机制；第三，对于区块链内的执行机制，可以自动备案至监管机构，并限制垄断者在链内的部分行动自由，或自动划拨相关罚款，以此来实现有效监管。

5 结语

区块链技术带来了信任基础和数据存储的革新，虽然相比于传统的信任体系，区块链技术已经很大程度上消除了阻碍竞争的隐患，但是反垄断法不能对它掉以轻心。公有链中的算力竞争以及联盟链中联盟成员的数据优势等，都应受到反垄断执法机关的关注。在对区块链技术应用的反垄断规制中，除了填充《反垄断法》中相关领域的空白、明确相关市场的界定方式之外，还需不断革新执法方式，进一步探究法律代码化的推进路径。

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