粮食安全视角下国际公约对中国农业植物遗传资源保护体系构建的启示

李 敏

(吉林大学 法学院，吉林 长春 132000)

1961年，比利时、法国、德国、意大利和荷兰在巴黎签署《国际植物新品种保护公约》（UPOV），标志着植物新品种知识产权保护的国际化。1993年签署的《生物多样性公约》（CBD）目的在于保护地球动植物遗传多样性及相关传统知识，明确缔约国享有管理勘探开发生物遗传资源的主权，体现出发展中国家要求公平分享领土内生物资源权益的诉求。1995年，发达国家在国际贸易规则中强加知识产权国际保护，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第27（3）（B）条要求各成员国应通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者的组合来保护植物新品种。为履行加入世界贸易组织（WTO）的承诺，类似中国、印度的发展中国家含蓄地放弃了1983年《国际承诺》中“所有”植物遗传资源都应被视为“人类共同遗产”的立场。此后，基于对《生物多样性公约》（CBD）导致动植物遗传资源禁锢的担忧，先是国际植物遗传资源委员会（IBPGR）将其拥有的植物遗传资源置于联合国世界粮农组织（FAO）管理框架内，再是经过长达七年的谈判最终签订《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA），并于2004年6月生效。该条约承认“各国对本国植物遗传资源的主权”，但同时呼吁缔约国将与粮食和农业有关的植物遗传资源汇聚到新多边体系（MLS）。

植物新品种领域创新的生命周期始于获取植物遗传资源目的是培育新的更高产、更好品质或抗病虫害的植物新品种，具有更有益的特性对农民和增进社会福祉有利[1]。而植物遗传资源是人类食物系统及农业生产的基础，规范育种者使用资源、保护农民权利、构建资源获取及惠益分享机制就变得非常重要。

1 植物新品种的产生及对世界农业贸易格局的影响

新的植物品种是通过自然或人为干预创造的。通常农民或研究人员通过观察植物的形态变化，比如新的颜色、不同大小的果实、对特定害虫或疾病的抗性。这些特性是自然发生的基因突变，也是自然进化的先决条件。如果发现这些新特性是有益的，这些植物品种可以单独分离和培育[2]。

创造新植物品种的第二种方法是通过人类干预的植物育种。多年来，植物育种者通过基于孟德尔遗传学原理的传统育种技术创造了新的植物品种，这些传统的育种技术不同于通过生物技术工具的帮助，人类直接操纵基因来创造转基因生物。在农业方面，植物育种者的目标是开发新的植物品种，这些品种表现出可以增加产量、确保更好的抗病性、更吸引人的视觉外观或甚至更好的味道和香气的特性。这些新品种可以通过不同的育种技术来培育，以确保后代具有理想的品质。例如一种小麦品种具有抵抗特定疾病的特质，可能与另一种高产但不抗病的小麦品种杂交，以获得既抗病又高产的小麦优质品种。因此，创造新植物品种的关键是获得大量的植物遗传物质。植物育种者可获得的遗传物质越多、种类越多样，创造新的植物品种的机会就越大，这些新的植物品种可以提高产量、抗虫害能力和其他属性，而这又是确保国家粮食安全、有利可图的农业收入和稳定的粮食价格体系所必需的。

不同地区在获取新的植物遗传物质方面高度相互依赖[3]。有些地区天然比其他地区有更多的植物遗传多样性。例如，与亚洲、南美和非洲相比，北美和欧洲的植物遗传物质多样性较差[4]。

主要作物遗传多样性差存在很大的风险，即作物遗传的一致性会导致整个作物体系在疾病爆发或害虫攻击时容易被整体消灭。例如，1970年一种携带特殊症状的疾病攻击了90%美国玉米品种，从而导致当年玉米作物大量减产。此后美国作物通过与来自其他地区的植物遗传物质进行融合育种得到改善。例如，一个土耳其品种提供了增强美国小麦抗条锈病所需的基因，一个印度品种提供了增强美国高粱抗绿盲蝽的基因，一个埃塞俄比亚品种增强了美国大麦作物对黄矮病的抗性。

植物遗传物质是否应该无缝跨越国界的问题，往往是从发展中国家与发达国家的利益诉求视角来看的，因为发展中国家的农作物往往具有更多的遗传多样性，尽管如此但没有一个国家能够自给自足独善其身。发展中国家也从更高产量、更好品质和抗病虫害的水稻和玉米新品种开发中获益。以水稻为例，国际水稻研究所（IRRI）能够从大约60个不同的国家获得成千上万种不同的水稻品种，其开发的水稻品种IR8是通过原产于台湾的矮秆水稻品种迪吉乌根和印度尼西亚的高秆水稻品种佩塔的杂交品种，该新品种极大提高了水稻产量。国际水稻研究所（IRRI）另一个受欢迎的水稻品种是IR64，它的血统来自中国、印度、印度尼西亚、日本、韩国、菲律宾、泰国、越南和美国的20个地方品种。

前述案例说明植物遗传物质在全球范围内的交流分享所获得的好处，但接下来将要分析的“印度Basmati水稻案”及“马里长粒稻案”将提供另一种视角。首先，Basmati水稻是一种长粒芳香大米，生长在印度和巴基斯坦的某些地区。它因其味道、香气和谷物的长度而受全球消费者的欢迎，算得上是全球最贵的大米，也是印度最有价值的农业出口产品。90年代中期，印度就植物新品种的专利和商标地位问题产生巨大争议。一家名为RiceTec的公司在美国专利商标局（USPTO）申请了对“Basmati”植物品种的专利保护，并以“Kasmati”和“Texmati”商标在美国销售长粒大米。随后印度政府向美国专利商标局提起复审程序，使前述具有争议的专利注册申请被取消[5]。RiceTec进行专利申请的原因是它成功培育了一种可以在美国生长，但味道和气味仍类似于印度和巴基斯坦生长的Basmati水稻，RiceTec在育种过程中发现美国与原产地不同的天气条件和土壤条件导致很难直接在美国种植与南亚相同品质的Basmati水稻。因此，RiceTec首先从爱达荷州的国际农业研究中心（IARC）获得印度和巴基斯坦捐赠给该中心的Basmati育种材料[6]，随后设法将这些传统的Basmati水稻品种与美国矮秆水稻品种杂交，最终得到具有Basmati长粒芳香特征且可以在美国种植的水稻品种[7]。理论上讲，这意味着美国农民可以在利润丰厚的国际大米市场上与印度和巴基斯坦的原产地出口农产品竞争，即全球范围内植物遗传物质的自由分享交换将最终影响发展中国家的商业利益[8]。其次，“马里长粒稻案”是印度卡塔克工作的一名研究人员发现，一种来自马里的水稻品种对白叶枯病具有抗性。国际水稻研究所（IRRI）的研究人员经过15年的时间，开发出了一种高产抗枯萎病的水稻品种。研究人员还发现，这种耐药性是由一种叫做XA21的基因造成的[9]。国际水稻研究所（IRRI）允许来自加州大学的某些研究人员利用生物工具对基因进行绘图、测序和克隆。加州大学随后在美国申请了该基因序列的专利，并获得美国专利商标局（USPTO）的批准。

综上，有助于清晰地理解不受限制地分享植物遗传物质将会如何影响植物新品种的育种研发创新、农作物产量以及世界范围内的农产品贸易格局。

2 国际公约中的农业知识产权政策框架概述

1883年“巴黎公约”首创“工业知识产权”概念，并逐步扩展到包括农产品和农业提取物的材料。此后欧洲试图通过种子控制委员会规范种子使用。而美国希望通过专利来规范保护。直到20世纪70年代，人们就农产品应受专利之外的知识产权保护达成共识。1973年《欧洲专利公约》（EPC）第53条（b）项排除条款，即“不能取得专利的发明：植物或动物品种或者实质上是生产动植物的生物学方法。本规定不适用于微生物学的方法以及用该方法获得的产品。”随后1995年《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第27条第（3）款（b）项，“各成员可拒绝对下列内容授予专利权：除微生物外的植物和动物，以及除非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。但是，各成员应规定通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者的组合来保护植物品种。”

从历史角度看，知识产权是国家给予地域内权利主体的垄断保护，会威胁传统农民享有的分享、保存、交换和销售农产品和种子的“自然权利”。因此，在国际公约的农业知识产权政策框架下，构建“独具特色”的制度以平衡植物育种者权利与农民的权利就成为亟待解决的问题。

2.1 《国际植物新品种保护公约》

《国际植物新品种保护公约》（UPOV）是通过保护植物育种者权利，鼓励其开发植物新品种增进社会福祉，培育更高产量、更好品质和抗病虫害的新品种将提升农业生产力。尽管该公约有利于科学发展并鼓励创新，但缺点在于未承认当地土著社区和农民对植物遗传资源或相关知识的贡献，限制了农民保存、交换和销售种子/繁殖材料的权利。公约第15.2条规定，允许农民使用、保存受保护品种的种子，有权在自己土地上再种植，但只允许种植一种特定作物，且收获的种子仅可用于繁殖目的，并需向育种者支付报酬。因此，当农民以繁殖为目的交换、分享或出售农场种子时，很可能会与植物育种者发生权利冲突。根据人权影响评估机构（HRIA）的报告，公约保护育种者权利将会使种子变得昂贵或减损种子可获得性，最终影响粮食系统的安全。而广泛使用种子公司优良新品种会导致农民逐渐失去植物遗传资源与相关知识。因此完全采用《国际植物新品种保护公约》（UPOV）并不完全适合拥有传统农业社区的发展中国家。只有建立特殊的植物保护制度才能让各方公平公正地共享植物遗传资源惠益。

2.2 《生物多样性公约》

《生物多样性公约》（CBD）的目标是采取措施阻止人类活动破坏动植物遗传多样性，承认各国享有管理勘探开发生物遗传资源的主权，保护土著社区农民的权利，及公正公平分享研究和开发成果以及遗传资源的商业和其他利用所产生惠益。

举例来说，发达国家的科学家在野外进行有益特性的植物勘探考察，意图用于开发新药、化妆品、农用化学品；发展中国家的土著社区农民向其无偿分享某种植物医药特性知识，科学家锁定识别具有有效成分的某种植物，通过实验合成专利并制造含植物提取物的药物获利。从公平公正的角度讲，自资源创新中受益的企业理应与拥有这些植物遗传资源及相关知识的国家或社区分享利润[10]。

2.3 《与贸易有关的知识产权协定》

《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）为上述与农业知识产权有关的国际公约奠定重要的执行基础。协定第27条第（3）款（b）项要求各成员国应通过专利或一种有效的特殊制度（按1991年或1978年《国际植物新品种保护公约》（UPOV）制定国内法）或通过两者组合来保护植物新品种。这为发展中国家通过特殊制度兼顾保护育种者权利、农民权利及鼓励植物创新活动提供了合法性，但大多数发展中国家未能有效地利用这点[11]。

2.4 《粮食和农业植物遗传资源国际条约》

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPG RFA）是为了公正公平地维护粮食和农业植物遗传资源多样性，遵循保护和可持续利用原则，强调分享利用植物遗传资源所获惠益，承认土著社区农民为保护和发展植物遗传多样性资源所作的贡献，保护农民出售、交换和保存种子的自然权利，构建更适合各缔约国农业系统和现实的植物新品种保护制度体系[12]。公约第9.3条承认农民享有保存、使用、销售和交换农场保存的种子和其他繁殖材料的权利，公正公平地分享利用植物遗传资源进行粮食农业生产的惠益的权利。

大多数发展中国家选择以《国际植物新品种保护公约》（UPOV）为基础，在实际操作中遵循《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）提供的替代框架所列明的原则，通过创新立法以平衡公共利益、商业利益和农民利益。

此外，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）为所有签署国和国际植物遗传资源委员会（IBPGR）下的国际农业研究中心（IARCs）规定了一项义务，即要求多边分享提供与《条约》附件一与全球粮食安全和相互依存有关的64种粮食作物有关的植物遗传资源。寻求获得并利用上述材料的个人或企业须签署《标准材料转让协议》（SMTA），但使用范围限定于食品和农业的育种和研究，不得用于其他化学和药物研究。

2.5 《名古屋议定书》

2010年通过的《名古屋议定书》，体现了发展中国家与发达国家终就未来十年世界生态系统保护目标和生物遗传资源利用及惠益分享规则达成一致。各方承诺在2020年底前扩大保护森林、珊瑚礁及其他受威胁的生态体系，2050年实现“人类与自然的和谐共存”。议定书规定通过适当资金援助和技术合作来保护生物多样性，实现生物遗传资源的可持续利用。

3 立法保护农民权利与育种者权利的制度衡平

受农业科技体制改革和加入WTO的影响，我国于1997年颁布《植物新品种保护条例》，规定“植物新品种是指经过人工培育或对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”培育植物新品种需要数年的杂交和选育，不但耗时长而且投资高。

《国际植物新品种保护公约》（UPOV）规定各缔约国指定的国家机关向满足植物新品种测试要求的权利申请人登记注册植物新品种权。公约第15条规定了育种者权利例外，即用于非商业目的私人使用、实验(测试)目的、进一步育种及使用农场保存的种子。基于此，我国《植物新品种保护条例》第十条规定，“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”建立植物新品种保护制度的关键在于能够自由获得受保护品种以供进一步研发、培育和商业化所产生的新品种[13]。从农民权利角度看，农民有权生产、保存和储存种子供自己使用，农民有权分享、交易和交换种子以供当地耕种。进入农民种子系统的受保护的新种子随着时间推移，当地繁殖可能产生不属于正式种子系统的适应性品种，此类适应性品种难以达到新品种要求的遗传一致性要求。但承继数百年遗传多样性及适应性的此类作物往往更强壮更具适应性[14]。一致性是正规种子系统的核心，而多样性和适应性是农民种子系统的核心。”

2014年6月生效的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）是在1972年及1991年修订版的《国际植物新品种保护公约》（UPOV）基础上谈判签署的，前者在农民权利与育种者权利的制度衡平方面作出了许多前所未有的制度性安排，下文将对两者中有关农民权利的不同约定进行比较分析。截至目前，我国已签署1972年的《国际植物新品种保护公约》（UPOV），尚未引入其1991年修订版内容，且暂未签署《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）。

3.1 保存种子的权利

传统的农民权利包括种子和其他材料的使用、交换和销售。1978年《国际植物新品种保护公约》（UPOV）在序言中描述了农民权利的重要性，但仅将其作为缔约国可选项。而《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）和1991年《国际植物新品种保护公约》（UPOV）正文确立了农民权利的根本地位。

3.2 品种注册的权利

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）和1991年《国际植物新品种保护公约》（UPOV）都未承认农民拥有品种注册权利。目前部分发展中国家如印度、马来西亚、泰国和菲律宾在国内立法中明确农民拥有与育种者对等的品种注册权。

3.3 惠益共享的权利

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）第9条，确认农民有权公正公平地参与分享利用植物遗传资源的惠益。在《国际植物新品种保护公约》（UPOV）规定的育种者研究豁免基础上，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）规定通过STMA或标准材料转让协议获取植物遗传资源进行研发，有助于培育更高产量、更好品质和抗病虫害的新品种。加拿大等少数发达国家鼓励拥有植物遗传资源及传统知识的土著社区参与并分享育种生产和分享惠益[15]。

3.4 传统品种未公开使用应获得补偿的权利

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）第9条第（2）款，将保护粮食和农业植物遗传资源及相关传统知识确定为农民权利之一。鼓励生物盗用和挪用遗传资源现象比较严重的发展中国家将该权利纳入国内立法。

3.5 获得奖励和认可的权利

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）第9条、第13条和第18条，规定认可支持并奖励土著社区农民对保护和改良植物遗传资源的贡献。印度2001年《植物品种保护法》和《农民权利法》第39（1）条，认可并通过基因基金奖励农民在养护、保存野生近亲和陆地小种遗传资源方面的贡献。

3.6 获得免费法律服务和免受侵权的权利

尽管农民对法律的无知不是侵权行为的借口，但如果农民行为是在《国际植物新品种保护公约》（UPOV）例外的范围则不受追究。部分发展中国家为农民提供免费法律服务，印度和泰国国内立法保护农民善意情况下免受侵权责任追究。

4 国际公约中的农业知识产权政策对植物遗传资源创新的激励

虽然《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）在保护农民权利方面颇具美誉，但站在植物基因技术创新及生物技术进步的角度，保护并鼓励育种者进行创新研发方面《国际植物新品种保护公约》（UPOV）无疑是最好的[16]。

《国际植物新品种保护公约》（UPOV）的使命是建立有效的植物新品种保护制度，鼓励开发和改良植物新品种以增进社会福祉，使得成员国农民都有机会获得改良的优质新品种。其内在平衡在于既为农民在自己农场保存并繁殖自用种子留出空间，还通过研究豁免规则允许育种者使用受保护的品种进行新的育种研发（包括基因工程改良）。如果没有《国际植物新品种保护公约》（UPOV）及植物新品种保护制度，育种研发、技术交流及种质许可将无法进行，该公约的规则对依赖生物技术进行植物创新的发展中国家是非常理想的。例如，塔吉克斯坦鼓励外国育种者与当地农民合作，育种者获得新的植物遗传资源进行研发并获得新品种授权生产、销售、复制、营销等权利，而农民根据许可协议获得优质作物品种，有效刺激当地农业经济增长。但是在《国际植物新品种保护公约》（UPOV）框架下，植物新品种制度未能提供平等保护，保护农民拥有的传统植物遗传资源是非常困难的，目前国际公约尚未承认集体所有制，只有个人或企业才能作为权利申请主体。随着受保护的植物新品种范围和种类不断扩大，种子的使用、适应和交换产生诸多限制。考虑到农民回收受保护品种的行为在粮食安全和多样性方面的积极作用，应该保障农民进行适应当地条件的种植行为不受阻碍。

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）与《国际植物新品种保护公约》（UPOV）具有互补性，但也存在潜在冲突：一方面，在生物多样性较少的单一栽培品种国家，更需要保护育种者进行创新育种研发的商业化权利[17]。另一方面，生物多样性较多的国家对植物遗传资源主张权利的要求在增加，需要保护农民保存、出售和交换种子的权利，以保存和可持续地利用并进一步研发多样化更具适应性的新品种。

《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）为缔约国制定适应其自身实际情况的知识产权保护制度奠定了基础，允许每个成员国根据《国际植物新品种保护公约》（UPOV）或《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）自由制定国内立法，以兼顾植物新品种创新、植物育种者权利及农民权利。

5 构建我国现代农业知识产权保护体系的建议

我国于1997年颁布《植物新品种保护条例》，规定植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。1999年加入国际植物新品种保护联盟，执行1978年文本。2020年5月，十三届全国人大三次会议表决通过《民法典》，规定民事主体依法享有植物新品种的知识产权。2015年修订《种子法》新增“新品种保护”一章，将《条例》内容上升为法律。《民法典》中植物新品种与专利虽同为知识产权，但《专利法》的法律位阶在《植物新品种保护条例》之上，且《专利法》明文规定不保护动、植物品种，仅对生产植物品种的非生物学方法给予专利保护。基于目前我国植物新品种保护的国内立法，结合对国际公约中相关农业知识产权政策的研究，提出对构建我国现代农业知识产权保护体系的三点建议。

5.1 监管境内生物勘探行为，并构建惠益分享机制

根据1993年《生物多样性公约》（CBD），印度于2002年颁布旨在规范境内生物勘探的《生物多样性法》，新设国家生物多样性管理局管理境内所有生物材料的获取，赋予其对寻求获取生物材料的组织或个人施加任何条款，包括收取或协商使用费、特许权使用费，并与获得相关传统知识的土著社区农民分享惠益。任何权利人以基于印度生物资源的研究成果在印度或境外申请知识产权时，都必须获得印度国家生物多样性管理局许可。上述使用费/收费可直接与相关受益人分享，也可以存入国家生物多样性基金，该基金除将惠益公正公平地分享给“利益申请者”外，还可用于保护和促进生物资源多样性。例如，如果在生物勘探考察期间，一个人或一个社区能够接触到与某种生物资源有关的传统知识，并与科学家或研究人员分享这些知识，印度国家生物多样性管理局必须确保这些人或社区能够从他们与科学家或研究人员分享的知识的商业化中获得利益。

5.2 建议强制披露任何植物遗传资源的来源，并支持对《标准材料转让协议》的有效执行

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）的目标是建立一个“便利获取”和“公平分享”利益的多边体系。条约要求申请获取遗传材料的个人或企业须自愿或强制支付根据《标准材料转让协议》CSMTA）获取植物遗传资源进行商业化利用所获收益的一部分。支付是自愿还是强制取决于遗传材料是否可以自由获取以用于研究和育种。若遗传材料使用者未免费提供其创新研究成果，则必须向根据《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）设立的基金支付使用费，基金理事会可授权将这些资金用于保护成员国（特别是发展中国家）的植物遗传资源。

将《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITP GRFA）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）和《生物多样性公约》（CBD）联系起来分析，任何接受者都必须签署SMTA协议并与土著社区农民分享商业化惠益，且禁止植物遗传资源的接受者对收到的材料主张知识产权。如果接受者违反SMTA协议条款，提供者可依据2004年《国际商事合同通则》（PICC）申请仲裁并要求承担损害赔偿和其他补救责任。而要求强制披露任何植物遗传资源的来源，将有助于跟踪育种创新者使用世界各地生物资源及其申请专利或植物新品种保护的方式，这将使各国政府能够审查创新者是否根据《生物多样性公约》（CBD）和附带的《名古屋议定书》（ABS）合法获得遗传材料，并撤销不遵守规则的申请人已有的知识产权。

5.3 建议所有粮食和农业植物遗传资源建立“实验性公地”

1993年，《生物多样性公约》（CBD）重申所有国家对其生物资源拥有主权，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）呼吁各国行使这一主权，将与粮食安全有关的在其“管理和控制”下或“在公共领域”的64种粮食作物遗传资源汇集成新多边体系（MLS），这就隐含排除了所有受缔约国知识产权法保护的植物遗传资源。后TRIPs时代，几乎每个国家(最不发达国家除外)都被要求通过国内知识产权立法保护植物新品种，越来越多的植物新品种将受专有保护，从而脱离国家和公共领域控制。因此，这些植物遗传资源将不能在新多边体系（MLS）中共享，直接减少了可用于育种实验研发创新的遗传资源。为避免此类情形损害世界整体农业发展目标，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGRFA）缔约方应考虑共同建立目的仅限于科研实验“实验性公地”。