公平竞争审查的模式选择与体系建构

苗沛霖

公平竞争审查制度对于营造公平竞争的市场环境、政策环境、法治环境，确保各类市场主体公开公平公正参与竞争，处理好政府与市场的相互关系，强化竞争政策的基础性地位，实现资源的优化配置和要素的自由流动，具有重要的体制机制性意义。从内容上看，公平竞争审查制度包括审查主体、审查对象、审查方式、审查标准、实施机制、保障措施等一系列构成要素，而其中审查主体的确立与定位无疑具有基础性的意义，它直接关乎整个制度的体系安排和结构模式，决定该项制度的存在形式和运行效果。按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）和《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）的规定，对于公平竞争方面的政策增量，政策制定机关应当在政策制定过程中，严格对照审查标准进行自我审查；对于政策存量，按照“谁制定、谁清理”的原则，由各级政府及所属部门对照公平竞争审查标准，予以有序清理和废除。〔1〕《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》同样要求“坚持存量清理和增量审查并重，持续清理和废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法”。由此确立了以政策制定机关为主的自我审查模式。据此，本文将以该模式为基点，对我国公平竞争审查的现有模式予以考察和反思，并对其体系化建构和发展演变趋势予以探讨和展望。

一、自我审查模式的意义及其局限

自我审查模式是综合考量现阶段多种因素而做出的稳妥而可行的合理选择，有其现实的正当性与必然性。鉴于涉及市场主体经济活动的各种政策措施，种类繁杂、形式多样、数量巨大，由任何一个专门机关对其独立进行统一审查不仅在实践中难以做到，而且还面临着体制上和法理上的诸多障碍。而政策制定机关各自分别审查不仅可以有效地分散审查工作、缓解审查压力，而且具有熟悉相关领域实际情况和专业知识、明晰政策制定背景和意图的显著优势，从而有利于尽快推动该制度的实施。可以说，这种自我审查模式是今后相当长时期内一种兼具合理性与可操作性的制度选择。〔2〕参见郑和园：《公平竞争审查制度中自我审查的理论逻辑及实践路径》，载《价格理论与实践》2017年第12期。同时，这种渐进式的制度实施策略，也有利于促进政府机关切实转变思想观念，真正将维护和保障公平竞争逐渐内化为政策制定机关的自觉意识与行动，〔3〕参见李青：《中国竞争政策的回顾与展望》，载《中国价格监管与反垄断》2018年第7期。进而有助于在全社会形成健康理性的竞争观念和斑斓成熟的竞争文化。

公平竞争审查制度自实施以来，在打破行政性垄断、提高资源配置效率、确立竞争政策基础性地位等方面发挥了积极作用，取得了明显的阶段性成效。然而，在看到公平竞争审查制度作为一项创新之举所产生的积极效用的同时，也应当正视其所存在的问题与不足。目前，自我审查模式所暴露出来的问题是多方面的，例如，审查主体因能力不足而无法胜任审查工作、因激励机制缺失而不愿意审查；〔4〕参见李俊峰：《公平竞争自我审查的困局及其破解》，载《华东政法大学学报》2017年第1期。公平竞争审查的标准及程序不够具体、完备，缺乏可操作性；〔5〕参见朱静洁：《我国行政性垄断的公平竞争审查规制研究》，载《价格理论与实践》2017年第6期。内部审查流于形式、事后监督和反垄断机构执法缺漏、内嵌程序空白、地方联动不足等。〔6〕参见耿启幸：《公平竞争审查制度的现实困境和本土化实践——基于内部审查制的思考》，载《发展改革理论与实践》2018年第6期。

造成上述局面的原因固然是多方面的，审查能力和专业能力欠缺，审查标准和程序设计不严密，外部监督机制不完善等，都影响着这一制度的功效，但审查主体是否有足够的愿望和动力去推动这项工作才是问题的关键所在。可以说，自我审查制度能否顺利实施，在很大程度上取决于审查主体的自觉与自愿。〔7〕参见郑鹏程、黎林：《澳大利亚公平竞争审查中的竞争支付制度及其启示》，载《价格理论与实践》2017年第11期。而问题在于，政策制定机关有这种“自觉和自愿”吗？这应当成为我们反思该模式的逻辑起点。

从实际情况来看，目前政策制定机关自我审查的积极性并不高，审查的效果也差强人意，时任国家发改委反垄断局的领导也坦承“部分地区落实公平竞争审查制度的积极性不高”。〔8〕张汉东：《公平竞争审查制度总体落实情况》，载《中国价格监管与反垄断》2017年第5期。不少学者认为，审查机关不愿审查或仅进行形式审查的关键原因在于内部动力的缺失，为此，落实内部责任追究并完善奖励机制，乃是激励审查机关推进审查工作的有效举措。〔9〕参见陈灿祁、叶蜜：《公平竞争审查制度的优化路径研究》，载《中国价格监管与反垄断》2018年第2期。然而，通过完善责任追究和奖励机制能达到预期目的吗？这恐怕需要对内部动力不足的深层原因做进一步的探讨，才能真正寻找到走出困境的破解之道。

众所周知，公平竞争审查是“自上而下”所强制推进的一项制度创新，其生成路径呈现出鲜明的“外发性”色彩，各地区各部门在这一制度实施过程中扮演的角色主要是贯彻落实。虽然公平竞争审查对增进全局性、长远性的公共利益有重大意义，但其在短期内并不会直接促进地方经济的发展和财税收入的增长，甚至可能会直接减损或抑制其现实的经济利益和政绩形象。这样，基于经济理性和现实利益的考量，地方或部门的政策制定机关自然难以产生积极推动该制度实施的内在意愿和自发动力。此外，自我审查模式还存在着非常明显的监督悖论，自己做自己的法官不仅不符合程序正义的本质要求，也难以保证结果公正和获得人们的信赖。而要保证监督的效果，就必须使监督者与被监督者相分离，且监督者应当比被监督者具有更高的权威，期望政策制定机关能够通过自我监督而实现公平竞争审查的目标是过于理想化的思路。

自我审查模式存在着不可克服的内在局限，这也注定任何以此为基础的修补方案都难以达到预期效果。如前所述，学界有一种颇为流行的建议，即通过强化内部责任追究和完善奖励机制，来激励审查主体的内在动力。然而，虽然《实施细则》明确规定：“就拒不改正或者不及时改正的政策制定机关，对直接负责的主管人员或其他直接责任人员依据有关法律法规给予处分。”但迄今尚无任何政策制定机关或相关人员因此而受到处分。该条款长期虚置，可能就意味着这一规定本身在实践中很难得到执行。至于对积极开展公平竞争审查并取得实效的审查主体给予财政奖励的设想更不具有可行性。谁来奖励、如何奖励、奖励多少、按什么标准和程序奖励等，都缺乏明确的法律依据和可依循的成功先例。如果以成本收益差额为标准，那么，这种财政性奖励不可能弥补其因公平竞争审查而失去的巨大利益；而象征性的财政奖励显然又不可能对政策制定机关产生吸引力。更重要的是，政策制定机关本来就不应当滥用行政权力实施垄断行为，以此谋取任何额外的经济利益回报。

再如，《意见》及《实施细则》均要求政策制定机关对其出台的政策措施应当进行定期评估，经评估认为妨碍全国统一市场和公平竞争的，应当及时废止或者修改完善。然而，对于定期评估恐怕也不能抱过高的期望，首先，这一机制本身目前尚存在诸多问题，例如，《实施细则》要求定期评估可以每三年进行一次。显然，“三年”的间隔根本无法与日新月异、瞬息万变的经济生活相合拍，这样的评估必将严重滞后于现实的发展与需要。其次，即使这一机制建构得比较完备，其有效性仍然令人疑虑。因为，事后评估的主体仍然是政策制定机关自身，仍然无法超脱自我审查的各种局限；且经评估而进行的废止或修改，从性质上看是一种正常的立法行为，很难将其定性为监督活动，它也不可能产生事后监督的效果。

其实，自我审查模式本身并没有任何问题，问题在于过度地把公平竞争审查目标的实现寄托在这一环节和机制之上。实际上，自我审查是任何政策制定机关在制定政策过程中都不可或缺的一道必经环节和一项正常工作。只要政策制定机关自认为不具有排除、限制竞争效果，就可以出台实施；反过来讲，如果一项政策措施已经出台实施，就意味着政策制定机关认为其符合公平竞争审查的形式要件和实质要件。如果不符合，政策制定机关直接不让其出台就行了，而不可能也不必要用公开宣布、事后纠正的方式再来大张旗鼓地自己否定自己。因此，自我审查完全是一种内部工作流程和事先防范机制。正因如此，自我审查模式所能发挥的作用是有限的，即使政策制定机关有维护公平竞争的高度责任感，不可能在政策制定过程中事先对政策本身所可能存在的种种疏漏与偏颇明察秋毫、彻底根除，一项政策或立法的瑕疵与滞后更多的是在事后实施过程中才能逐渐暴露出来。因此，事后监督一般比事先防范更为稳妥和可靠，我们不仅要关注政策制定过程中的公平竞争审查问题，更要把制度的重点放在事后的监督与外在的制约上。

二、相对分离审查机制的进步与不足

为了克服自我审查模式之局限，《意见》和《实施细则》试图从两个方面来强化审查效果，一是在自我审查过程中适度嵌入与政策制定机关相对分离的外部审查机制；二是通过社会监督渠道使事先审查与事后监督相结合，从而强化自我审查的权威与效能。

在外部审查方面，《意见》和《实施细则》建立了征询意见制度、联席会议制度和咨询制度，即政策制定机关在开展公平竞争审查时，应当征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见，并可以征求专家学者、法律顾问、专业机构的意见；对存在较大争议或者部门意见难以协调一致的问题，可以提请同级公平竞争审查联席会议协调；就公平竞争审查中遇到的具体问题，可以咨询履行相应职责的反垄断执法机构。显然，广泛征求、听取各方面的意见，有助于政策制定机关作出的结论更为客观公正，也更易于使最终结论得到各方面的认可与接受。联席会议制度则有助于加强各部门之间的信息交流与相互协作，同时，联席会议的协调机制和反垄断执法机构的咨询机制，可以有效弥补政策制定机关专业能力和审查能力的欠缺，推动内部审查的效果外显化和保证审查工作的质量。

然而，这些机制究竟能够发挥多大的作用仍然不容乐观。因为，对何谓“协调”，如何“协调”，“协调”具有什么样的效力？遇到哪些“具体问题”可以提出咨询，按照什么程序咨询，咨询意见对审查有什么样的约束？怎么“征求意见”，如何确定征求意见的范围和对象，“征求意见”对审查有什么样的影响等，对于诸如此类的实质性问题，《意见》和《实施细则》都缺乏明确具体的规定；而且，从《意见》和《实施细则》的字面表述看，是否提请协调、提出咨询、征求意见等，均由政策制定机关视情况自由裁量而非强制性的法定步骤，是政策制定机关在自我审查过程中的一种可选择性程序，联席会议和反垄断执法机构都只是应政策制定机关的请求而进行相应的统筹协调、宏观指导或者提供咨询意见；即使联席会议和反垄断执法机构认为有关的政策措施存在危害公平竞争的情形，也不能直接作出具有法律效力的审查结论，更无权对政策制定机关做出要求其必须执行的决定或命令。因此，这些程序机制在性质上更接近于一种内部的工作沟通或请示汇报制度。至于征求意见就更是极富弹性，虽然《实施细则》要求政策制定机关在书面审查结论中说明征求意见情况，但是，如果不要求说明所征求的意见与“审查结论”之间的内在联系，不要求“审查结论”必须建立在所“征求意见”的基础之上，那么，“征求意见”就不可能对“审查结论”产生实质性的影响，所谓的“说明情况”可能成为例行公事的情况介绍，甚至可能沦为可有可无、形同虚设的摆饰。此外，《意见》及《细则》均鼓励委托第三方专业机构协助对政策措施进行公平竞争审查和定期评估。第三方机构的参与在一定程度上可以弥补审查主体自身专业能力的不足，并可以增强审查结论的中立性和公信力。但由于第三方机构的作用只是“协助”而不是“主导”，更不是独立进行审查，这就决定了其所提供的意见只能是仅供审查主体参考而已。因此，第三方机构的协助不会比征求专家学者、法律顾问、专业机构意见具有更高的价值和意义。

正是由于程序设置的宽泛和效力约束的疲软，致使咨询、协调、征求意见等机制在实践中常常处于休眠状态。同时，由于咨询、协调、征求意见等在性质上都是政策制定机关进行自我审查时的选择项，总体上仍然属于自我审查框架下的事先审查范畴，难以对具有排除、限制竞争效果的政策措施产生真正的刚性约束作用。

《意见》和《实施细则》所建立的社会监督机制似乎超越了上述局限，具有外部监督和事后审查的性质，即，政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构举报。应当看到，举报是目前启动公平竞争审查的主渠道，现阶段大量的公平竞争审查案例都是基于公众举报而予以核实或调查的。基于自身利益的需要，相关的经济组织或个人自然会对这些政策措施有着更高的关注，对它们是否存在限制、排除竞争的情形也有着更切实的感受。因此，赋予“任何单位和个人”享有举报权，显然可以使公平竞争审查获得广泛而坚实的社会基础，同时有助于理性而成熟的竞争观念在全社会逐步深入人心。然而，《实施细则》的相关规定显然存在诸多问题。

首先，《实施细则》要求举报采用书面形式并提供相关的事实和证据。然而，政策制定机关是否进行了公平竞争审查，作为局外人的举报者是很难提供“相关事实和证据的”，而政策制定机关出台的政策措施是否“违反审查标准”，则需要具备必要的专业能力。因此，《实施细则》这一规定实质上对举报人的举证责任提出了很高的要求，但对举报人的知情权和有关权益的保障则语焉不详。这显然为相关机构以缺乏“相关事实和证据”为由而拒绝接受举报或敷衍对待举报提供了借口和依据。或者是因为意识到了这一规定所存在的缺憾，或者是基于对举报在公平竞争审查中重要作用的高度重视，新近出台的《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》明确要求：“建立面向各类市场主体的有违公平竞争问题的投诉举报和处理回应机制并及时向社会公布处理情况。”然而“投诉举报和处理回应机制”究竟该如何建立和完善，该意见尚没有具体的细化性规定。

其次，根据《意见》和《实施细则》的规定，对于涉嫌违反《反垄断法》的，反垄断执法机构只是可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。这里的“建议”显然缺乏刚性约束力，且把最终的处置权赋予有关“上级机关”。然而，此处的“上级机关”究竟是指哪些机关，是同级人民政府，还是上级主管部门？上级机关按什么程序、方式做出责令改正的决定，责令改正的决定有无溯及力？给予“处分”后仍然拒不改正或者不及时改正的，该如何处理，上级机关能否或者是否有权直接予以改变或撤销？〔10〕为了提升反垄断执法机构的执法力度和权威，《征求意见稿》规定，对于滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，反垄断执法机构可以直接责令改正。有关机关和组织应当在反垄断执法机构规定的时间内完成改正行为，并将有关改正情况书面报告反垄断执法机构。如果被调查机关拒绝、阻碍调查的，反垄断执法机构可以向有关上级机关和监察机关提出依法给予处分的建议（第58、59条）。这一规定对于增强公平竞争审查的刚性约束效果有明显的进步，然而，反垄断执法机构对于哪些行政机关和组织可以做出“责令改正”的决定，是需要基于行政隶属关系而定的，且此时反垄断执法机构如何与有关“上级机关”实现思想认识上的统一、职责分工上的衔接，也需要预先做出制度上的统筹安排。因为给予相关责任人员以处分并不是最终目的，消除对公平竞争的危害才是问题的关键。尽管在实践中，政策制定机关一般不会对上级机关的意见充耳不闻甚至直接对抗，但这毕竟是立法上的明显疏漏。实际上，这一条款在现实中迄今为止还没有被适用过，这从一个侧面说明这一条款的合理性和可行性是值得推敲的。

为了强化外部审查尤其是反垄断执法机构的作用，有学者建议政策制定机关进行内部审查后，须提交国家市场监督管理总局进行二次审查；有关单位或个人认为有关政策严重损害了市场公平竞争秩序，可以请求国家市场监督管理总局进行核实，必要时进行重新评估。〔11〕参见耿启幸：《公平竞争审查制度的现实困境和本土化实践》，载《发展改革理论与实践》2018年第6期。类似方案还可参见刘大洪：《市场主体规则平等的理论阐释与法律制度构建》，载《中国法学》2019年第6期，该文主张依托国家市场监管总局建立起“自我控制+外部控制”的实施机制，即一项政策措施在出台前，首先应当由政策制定机构进行自我审查，然后再由反垄断主管机构开展外部评估。然而，由国家市场监督管理总局对这些难以计数的规范性文件都进行二次审查，显然是一项难以完成的工作；而且，基于行政层级体制，国家市场监督管理总局无权对国务院和各部委的规范性文件进行审查，即使对地方政府的规范性文件也很难说有审查监督权。还有学者主张通过政策制定机关、上级机关、反垄断委员会等多个行政系统内部主体的协同工作，共同规范并完善自我审查机制。〔12〕参见王贵：《论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路》，载《政治与法律》2017年第11期。如何让隶属关系极其复杂的“主体”之间实现“协同工作”，显然面临着诸多障碍。

总之，虽然上级机关和反垄断执法机构的审查机制初步实现了制定主体与审查主体的相对分离，同时由具备较强专业能力且较为集中的审查主体进行深度审查，还可以克服自我审查存在的弊端，〔13〕参见王磊：《比例原则下公平竞争的深入审查》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2017年第6期。但上级机关和反垄断执法机构毕竟都还属于行政机关，因此，这种审查仍然是行政体制内的自我循环，仍然难以完全超越自我审查的局限性。同时，它们与政策制定机关有着密切的上下级关系或工作关系，且不说这无法从根本上契合程序正义的制度逻辑，即使审查主体完全从客观公正的角度出发，也难以完全打消市场主体的担忧和疑虑。这就需要从行政系统之外引入更具权威性和公正性的监督机制，以健全和补强公平竞争审查的制度建构与功能效用。

三、立法监督在公平竞争审查中的缺位与出场

依法撤销各级行政机关制定的各种违宪违法的规范性文件是人大行使监督权的重要内容和方式，可概称之为立法监督，其性质、效力和运作方式均有别于行政监督和司法监督。

对市场竞争的最大影响来自政府的过度干预，而政府干预的主要形式就表现为行政法规、行政规章、政策措施等一系列公共政策。如果说《意见》所建立的自我审查模式和相对分离模式对于规章之下的规范性文件还可以发挥一定作用的话，那么，对于行政法规和地方性法规则完全无用武之地。因为，行政法规是由国务院制定的，地方性法规是由地方国家权力机关制定的。这些机关不存在所谓的“上级机关”，反垄断执法机构更无权对其审查。所以，《意见》只是要求行政法规、地方性法规的起草部门在起草过程中进行公平竞争审查。此时的审查主体是“起草部门”，审查阶段是“起草过程中”。显然这种审查连“政策制定机关”的自我审查也算不上，只是对起草工作的一种简单要求和提示。《意见》只是笼统涉及行政法规、地方性法规的审查问题，但没有做出程序上和机制上的明确安排。而要实现公平竞争审查的全覆盖，实现对行政法规和地方性法规的审查，就只能按照法律位阶体系、依赖更有权威性的监督主体、通过《宪法》和《立法法》所设置的立法监督机制来完成。

根据我国《宪法》《立法法》的规定，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；省、自治区、直辖市的人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定和批准的不适当的地方性法规；地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章、决定和命令。上述“撤销”显然是对已经生效实施的规范性文件进行的监督和矫正，属于事后审查的范畴；“撤销”的法定情形是“不适当”，而“不适当”的类型可以做多种解释，既可以表现为同上位法相抵触，也可以表现为对市场竞争的排除和限制。而且，不管在哪种监督体系中，“审查”都不是最终目的，重要的是如何把审查程序与“撤销”结合起来；只有当经过审查的规范性文件面临被“撤销”的可能时，审查的意义和效力才能体现出来。显然，这些规定为把公平竞争审查纳入到人大的立法监督范围之内提供了明确的宪法依据，为保证公平竞争审查的权威性提供了有力的制度保障。

为了保证这种监督权的落实，《立法法》明确要求行政法规、地方性法规、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案。而备案当然具有审查的意义，而且是目前人大监督的主要渠道和方式，是实现“有件必备、有备必审、有错必纠”的前置性程序。由此形成了层级监督与水平监督相结合的纵横交织的监督网络，其中全国人大常委会的监督具有无可置疑的最高性和终局性。然而，目前《立法法》仅对行政法规、地方性法规、规章的备案问题做了要求，对规章之外的其他行政规范性文件则未做规定；《监督法》虽有一章名为“规范性文件的备案审查”，但对备案的范围和程序完全未予涉及，从而使得其他规范性文件可以游离于备案审查的范围之外。这就涉及一个问题，规章之外的其他行政规范性文件是否属于人大监督的对象，或者这些规范性文件是否属于“法”的范畴？

就公平竞争的审查对象而言，涉及公平竞争的政策措施等规范性文件，虽然未必属于我国《立法法》所划定的“法”的范围，但无论是从其形式的抽象性、普遍性、强制性看，还是从其内容的规范性、反复适用性及对相对人权利义务的重大影响看，完全具备法的形式特征和实质要件，自然也应当受到立法性审查。〔14〕从这个意义上，政策制定机关制定政策措施的行为实际上可以看作是一种立法活动或立法性行为。正因如此，有学者认为，政策制定机关进行的自我审查是一种源头审查，是一种广义的立法审查，即在规则制定过程中对规则合法性进行的审查。参见张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，载《政治与法律》2017年第11期。从实际情况看，作为行政立法主要类型的行政法规和规章，无论是从立法内容看还是从立法技术看都已比较成熟和规范，涉及行政法规和规章的公平竞争审查案例迄今尚未发生。但在行政法规、规章之外，行政机关或者法律、法规授权管理公共事务的组织依照法定权限和程序制定并发布着各种各样的规范性文件，公平竞争审查中的所谓政策措施实际上大都也是以规范性文件的形式出现的。在现实生活中，地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等问题的源头往往就在这些规范性文件身上。鉴于规范性文件所存在的种种混乱与无序现象，党的十八届四中全会决定进一步强调要“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围”，这就要求采取有效措施、通过立法上的修改完善，明确将各级政府制定的涉及市场经济活动的各种规范性文件纳入备案审查范围之内，使其接受人大的审查与监督。

由作为民意代表机关的人大进行公平竞争领域的立法性监督，不仅具有明确的法律依据，而且具有迫切的现实需求。国务院及其有关部门制定的《意见》和《实施细则》所建构的体制机制只能在行政框架之内、就行政系统内部的管理体制与监督关系做出细化性或指导性规定，而不可能对不同国家机关之间的权力结构和运作模式做出安排，更不可能对人大监督在公平竞争审查中的地位和作用予以规定，或者整合各种资源力量对公平竞争审查做出全局性的统筹安排。这就要求超越《意见》和《实施细则》的既有框架结构，从整全主义立场对公平竞争审查进行宏观的顶层设计和统筹推进，并在条件成熟的情况下适时将《意见》和《实施细则》上升到国家法律的层面，以全国人大或其常委会的立法形式建立起一种高规格、全方位、综合性的审查监督体系。

总之，把公平竞争审查纳入人大监督体系之中，既是增强公平竞争审查权威性的有效途径，也是一种法定的监督渠道和机制。尽管要充分发挥人大监督在公平竞争审查中的作用，还面临着诸多需要进一步健全和完善的体制机制问题；尽管在实践中人大监督长期以来一直是滞涩而行、效用未彰，但单是对这样一种监督类型的强调与重视就可以产生强大的威慑，可以倒逼和督促政策制定机关认真对待与履行公平竞争审查职责；而适时启动技术性和专业性比较强的公平竞争审查，反过来又可以丰富人大监督的内容和形式，甚至可以成为推动人大监督向纵深发展的着力点。

四、公平竞争司法审查的范围与力度

从外部监督的角度来看，立法监督在公平竞争审查中的重要性不言而喻，但基于整个国家权力的体系安排，人大常委会有权撤销的只是本级人民政府制定的规范性文件，而政府工作部门所制定的规范性文件并不在人大的审查监督范围之内，这就使得人大的监督范围在公平竞争审查方面存在空当。因此，要构建完善的外部监督体系，还不能止步于对人大监督的关注，而法院的司法审查在一定程度上则可以填补这一空白。《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”因此，法院是有权审查行政规范性文件的法定主体，而且，法院在行政诉讼中对规章之外的规范性文件进行审查，与人大对行政法规、规章及各级政府的规范性文件的审查相衔接，正好可以共同编织起对各种规范性文件进行全方位审查的外部监督网络。

作为国家审判机关，法院对市场体系建设的推动和保障作用首先是通过行政诉讼体现出来的。在行政审判中，法院直接承担着保护相对人合法权益、监督行政权依法运行的司法职能。当政策制定机关不履行或怠于履行公平竞争审查职责，以及反垄断执法机构不调查或不及时调查滥用行政权力限制 、排除竞争的行为时 ，应赋予权益受到损害的相对人直接提起行政诉讼的权利，司法救济渠道应当成为维护当事人利益和保障公平竞争的最终屏障。〔15〕参见万静：《反行政垄断顶层设计日渐清晰》，载《法制日报》2016年7月12日，第6版。的确，司法的裁判性、专业性和规范性，使得法院在审判活动中对规范性文件进行审查有着天然优势。行政诉讼是专门解决行政争议的司法活动，而公平竞争审查的焦点就在于有关规范性文件是否存在排除或限制竞争的情形。虽然规范性文件对于市场竞争的影响，需要借助经济学的专业知识和定量分析的竞争评估方法加以认定，但这并非深不可测、法官难以涉足的专业领域，也不是在每个审查环节以及每个竞争案件中都涉及复杂的专业知识。而且，从法律文本和立法技术的角度，对规范性文件是否与上位法相抵触、是否存在排除限制竞争的情形，进行定性分析与识别同样不可或缺，甚至是更为重要和直观的判断，而法院的审判活动正是对是否危害竞争进行合法性判断。同时，司法审查以具体争议的发生为前提，依附于具体的诉讼过程，而不是主动进行抽象的、事先的原则性审查。这种附带性审查更具有针对性，能够把现实的观念冲突、利益争执与对法律规则的具体理解和适用结合起来，从而有助于把某个规范性文件对竞争的影响置于鲜活的生活场景之中加以评判，这比任何事先的预防性审查都更为真实和可靠。此外，人民法院不仅在数量分布上点多面广，而且在职责上专司审判工作，由其在一个又一个生动具体的案件中对相关规范性文件分别进行针对性的审查，正可以弥补其他审查途径之不足。

法院在公平竞争审查中的作用空间取决于司法审查的范围和力度。这与政权结构、司法体制、法治环境、市场发育程度等多种因素有着直接联系；只有在正当和可行的范围内，司法机关对公平竞争审查的介入才能获得认可和尊重并发挥出应有的功能。

在我国，行政法规和地方性法规是我国法律体系中的正式渊源，具有较高的效力位阶，是人民法院审理行政案件的“依据”而非审查的对象。如果法院在审判过程中认为行政法规、地方性法规同上位法相抵触的，应当按照《立法法》规定的程序移送国家权力机关处理，即最高人民法院可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；地方人民法院可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，并由全国人大常委会做出最终处理决定。此时法院的司法审查实际上转换到了人大的立法审查程序，这是由人大与政府、法院的关系决定的。当然，由于《立法法》设计的审查程序过于烦琐和复杂，再加上其他因素的影响与制约，人民法院在审判实践中往往回避对行政法规、地方性法规合法性的质疑，而倾向于径行直接依据效力层次更高的法律规范做出判决，以解决法律适用中的冲突问题。〔16〕例如，在一起某公司诉某市工商局的案件中，工商局依据国务院于1987年制定的《投机倒把行政处罚暂行条例》对该公司的银行账户实施了冻结措施，但该条例明显违反全国人大常委会于1995年制定的《商业银行法》。最后人民法院直接依据《商业银行法》撤销了工商局的决定而没有适用国务院的行政法规。参见姜明安、李洪雷主编：《行政法与行政诉讼法教学案例》，法律出版社2004年版，第244-245页。法院基于法律选择适用的需要而提出审查要求或建议的情况还没有发生过。

对于行政规章的司法审查颇为复杂。《行政诉讼法》规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”因此，规章在行政审判中的作用只是“参照”适用。“参照”的立法原意是指，“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。〔17〕王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。至于如何理解和对待“灵活处理”，理论上和实践中一直有着不同的认识。2000年，最高人民法院关于执行《〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”2012年，最高人民法院在其发布的第5号指导案例中从反向角度进一步规定：“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”〔18〕鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案，最高人民法院指导案例5号（2012年）。亦即只有当法院认为规章符合上位法规定时才予以适用，否则有权拒绝适用。据此可以认为，法院对规章有权进行一定程度的审查，但法院此时享有的只是一种“选择适用权”，并不能直接宣告规章违法或无效。因此，法院在行政诉讼中对规章的审查力度是有限的。尤其是结合《行政诉讼法》第53条的规定，对规范性文件进行附带性审查的范围“不含规章”，从而明确排除了法院对规章的直接审查权。因此，法院在对规章的公平竞争审查中不可能有太大作为。

除了行政法规和规章以外，政策制定机关还制定着大量涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等方面的其他规范性文件。这些规范性文件常常以具有普遍约束力的决定命令、政策措施等形式出现，是做出具体行政行为的依据，其制定主体极其宽泛，凡是具有行政职能的行政机关以及法律、法规授权管理公共事务的组织，均可在其职权范围内制定和发布，上至国务院和国务院各部委，下至不设区的市、县人民政府及其所属部门，甚至包括乡、镇人民政府，都可以制定。这些规范性文件在效力层次上呈逐级递减的状态，在数量分布上则呈现成倍递增的局面，以至于数量极其庞大而难以准确统计。目前大量排除限制竞争的情况都出在这些规范性文件身上，因此，这应当成为公平竞争审查的重点。

在对规章之外的其他行政规范性文件进行司法审查方面，2014年修改后的《行政诉讼法》第53条明确将国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件纳入了司法审查的范围之内。第64条进一步规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”这为公平竞争的司法审查提供了明确的法律依据。然而，由于对规范性文件进行附带性审查还是一个新课题，因此，在司法实践中如何有效开展这项工作尚存在诸多模糊与困惑之处。例如，法院是不是认定某个规范性文件是属于行政规章还是属于其他规范性文件的合格主体？行政诉讼是只审查规范性文件内容的合法性，还是要对其制定主体、权限、程序一并审查？对规范性文件的审查是否需要像审查其他行政行为那样通过举证的方式来完成，由谁来承担举证责任？在裁判理由中如何阐明规范性文件的违法性，对违法的规范性文件如何处理才能防止其以后继续成为行政行为的依据等。〔19〕参见王春业：《从全国首案看行政规范性文件附带审查制度完善》，载《行政法学研究》2018年第2期。诸如此类的问题都需要做出细化性的具体规定，才能保证司法审查的顺利进行。

值得注意的是，最高人民法院于2018年开始施行的《行政诉讼法司法解释》对附带性审查有进一步具体的规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议；同时可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。应当说，这是目前可操作性最强且对行政机关最具约束力的一项规定，甚至在某种程度上是对司法权与行政权关系的一种倾斜性安排。然而，问题在于，《司法解释》作为最高法院制定的适用《行政诉讼法》的解释性规则，能否对行政机关做出如此强制性的要求，能否对国家机关之间的权力格局做出突破性的安排，这种安排能否得到宪法的认可与支持？此外，对抽象行政行为尤其是涉及公平竞争的规范性文件进行审查，无论是在法律适用、审查标准、审查内容，还是在证据规则、专业能力、审判技艺上，都要远超对具体行政行为的审查难度，管辖法院如何确定、原告资格如何鉴别、审判流程如何设计，以及对规范性文件的合法性审查能否自然延伸为公平竞争审查、附带性审查与自我审查模式如何实现有效衔接等一系列问题，都需要在实践中不断探索总结经验，在制度上不断创新发展，以形成一套科学可行的公平竞争司法审查机制。

五、结语：建构多元复合型的公平竞争审查体系

建立科学而有效的公平竞争审查制度，是加快建设现代市场体系的一项重大举措，也是全面深化改革进程中一项复杂系统的法治工程，其主旨就在于规范和约束行政权力的失范与滥用，防止政府过度和不当干预市场，及时纠正排除、限制竞争的各种政策措施，以建立起统一开放、竞争有序的市场体系。这既涉及市场机制的高效运行，也涉及政府作用的充分发挥；既涉及竞争政策与产业政策之间的有效协调，也涉及国家权力之间的相互衔接与结构优化；既涉及部门法相关规定的理解与适用，也涉及宪法层面的价值理念与制度安排。〔20〕正因如此，有学者认为：“无论政府或市场主体，只要其行为妨害公平竞争，就违背了宪法规定及相关理念。”参见张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，载《政治与法律》2017年第11期。从制度建构的角度，有学者强调公平竞争审查问题应向宪法问题回归，强化公平竞争审查的合宪性审查。参见王炳：《公平竞争审查的合宪性审查进路》，《法学评论》2021年第2期。这就决定了任何单一的审查机制或个别环节的单兵突进都难以完全承担起公平竞争审查的历史性重任，只有在整个宪法体制框架内整体设计、统筹推进，把公平竞争审查权力在国家机关之间合理配置，充分发挥立法审查、司法审查和行政内部审查各自的优势和功效，才能保证审查工作富有成效地顺利开展。这就需要建立起一种多元复合性的审查监督体系，通过整个制度的全局性建构与协调运转，来推动公平竞争审查制度的彻底激活和长足发展。

为此，可以考虑在对公平竞争审查的现有规定和制度安排进行全面总结和系统梳理的基础上，将成功的经验和行之有效的做法及时融入最高国家权力机关的立法之中，以提升制度的权威和效用。同时，在进行公平竞争审查制度的立法设计时，应避免局限于某种模式就事论事地孤立化思考，尤其要注意超越现有行政内部审查机制的窠臼与束缚，着力对公平竞争审查制度进行体系化的建构，积极对立法监督、司法审查做出制度上的回应与推进，以尽快形成系统完备、科学规范、运行有效的公平竞争审查制度体系，充分彰显制度的合力与实效在公平竞争审查中的独特价值和功能，切实为公平竞争审查的实质性开展提供稳固可靠的制度保障。

需要注意的是，尽管立法审查、司法审查和行政内部审查存在差异，但是在通过规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，以建立起公平竞争的市场环境这一目标上则是完全一致的。无论是自我审查，还是立法审查或司法审查，都应当服从于这一目标的总体要求和基本原则，并形成一种紧密衔接、互为补充、良性互动的审查格局。当然，要真正将立法监督、司法审查引入公平竞争审查制度，还必须进行周密细致的理论思考和持续不断的实践探索，并以此为基础设计切实可行的制度方案和实施路径，这显然已经远远超出了本文的容量和能力。尤其是考虑到现实中已经存在的立法监督和司法审查仍然面临诸多理论上的难题和实践中的挑战，更遑论让它们与一个新的制度对接，就更需要做持久而深入的研究和论证了。本文的主要旨趣在于试图超越单一学科或部门法的局限而对公平竞争审查进行学理上的宏观审视和制度上的整体性反思，以期为该制度的进一步健全与完善提供一种更为宽广的学术视野。