纪、监程序分离之提倡

程 衍

监察体制改革整合了原本分散的反腐败力量，形成了一体化腐败治理体制。一体化改革方向值得肯定，因其解决了权力监督的同体性、分散性难题并极大提升了主体权威性。〔1〕参见秦前红：《困境、改革与出路：从“三驾马车”到国家监察——我国监察体系的宪制思考》，载《中国法律评论》2017年第1期；魏昌东：《监督职能是国家监察委员会的第一职能：理论逻辑与实现路径——兼论中国特色监察监督系统的规范性创建》，载《法学论坛》2019年第1期；马怀德：《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，载《国家行政学院学报》2016年第6期；钱小平：《监察委员会监督职能激活及其制度构建——兼评〈监察法〉的中国特色》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。监察委员会的成立标志着国家腐败治理体制在组织机构层面实现一体化，但这仅是开始，改革的进一步深化首要需明确一体化进程的限度，该问题集中体现在在组织机构完成整合后，调整纪委、监委职权运行的程序规则是否应同样一体制定。制度设计面临双重选择：纪、监程序混同一体或者纪、监程序分离。实践中改革者选择了前者，当下纪、监办案程序以“双立案”为起始，逐步形成了混同一体的格局，即纪检监察机关忽略了纪、政、刑的职权属性差异而依单一程序规则行权。《中华人民共和国监察法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《监察法实施条例》）第3条规定，监察机关办案应实现适用纪律和适用法律有机融合。但是，程序混同的理论正当性与实践效能性仍值得商榷。本文旨在揭示纪、监程序混同的实践现状，并在理论与实践层面就其正当性提出质疑，最终提出程序分离的设计构想。

一、纪、监程序混同之现状与生成逻辑

（一）纪、监程序混同之实践现状

《中华人民共和国监察法》（后文简称《监察法》）规定有监察程序，《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（后文称《监督执纪规则》）规定有监督执纪程序，二者分别调整监察权和党纪监督权的运行。纪、监程序的混同是指，上述属性差异明显的两种程序规则在内容上趋同于一体，名义分离但本质上由单一规则统一调整纪、监职权。程序混同使得权力属性对程序规则的特殊化塑造被忽略。实践中，监察程序规则设计以纪检程序为蓝本，而在很大程度上忽略了监察职能需求，更甚者，《监督执纪规则》取代《监察法》成为了纪检监察机关行权的首要规则依据。

首先，监察程序设计之初即是以纪检调查程序为模版，《监察法》第五章规定了监察程序，其总体流程设计从线索收集、处置到初步核实再到立案审查调查，直接来源于2017年1月中央纪委制定的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》〔2〕2019年1月1日起《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》施行。2017年1月15日中央纪委印发的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》同时废止。，而这一程序模式更早则可追溯到1994年出台的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》。

其次，对《监察法》程序规则之解释以纪检规则为参照，例如根据《监察法》第39条，对涉嫌职务违法犯罪的监察对象立案，应当经过监察机关主要负责人批准。但《〈中华人民共和国监察法〉释义》（后文简称《监察法释义》）将该条解释为，立案调查除经监察机关主要负责人批准外，仍需报同级党委（党组）主要负责人批准，说明该解释是依据《监督执纪规则》。

最后，党内法规直接成为监察委员会办案依据，2019年1月1日起实施的《监督执纪规则》就纪检调查程序做出了明确规定，但是作为党内法规其规范对象实则涵盖监察委员会这一国家机关，例如，其中第37条规定，纪检监察机关经过初步核实，对党员、干部以及监察对象涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪，需要追究纪律或者法律责任的，应当立案审查调查。当下《监督执纪规则》已然成为监察机关履行职权的最主要依据。

（二）纪、监程序混同之生成逻辑

监察体制改革以腐败治理体制一体化为主要内容，在组织机构实现一体构建之后，单一权力主体与多重职权属性之矛盾日益突出。〔3〕参见井晓龙：《监察调查权与检察侦查权衔接研究》，载《法学杂志》2020年第12期。实践中，纪检监察机关忽略职权属性差异的一体化办案模式，导致纪、监程序之混同。

1.腐败治理体质的一体化构建

如何有效地监督权力、惩治腐败一直以来都是党和国家所要解决的重大课题。〔4〕参见魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辨正：属性、职能与职责定位》，载《法学》2017年第3期。中国特色国家权力监督体系包括两条主线，即党内监督和国家监督。党内监督以纪检监察为主导方式，国家监督有人大统摄性监督和各权力分支的分散性内部监督。〔5〕参见徐汉明：《国家监察权的属性探究》，载《法学评论》2018年第1期。因此在监察改革前时代，不同机关在各自领域内分别履行着差异属性的监督和腐败治理职能，国家腐败治理体系呈现分散化格局。〔6〕人大作为权力母体行使宏观监督权；行政机关依法行使行政权，派生出行政监察权；检察机关依法行使法律监督权，并由此派生出职务犯罪侦查、职务犯罪预防权；纪委履行党内监督。在分散的体系设计下，国家反腐败力量在党、政、法系统内独立构建，各自为政、边界不清、职能重叠。“由于各监督主体在权力属性、职权范围、行权程序等方面皆具有根本差异，因此在缺乏上位统筹的情况下相互之间难以形成稳定、高效的协作机制，反腐合力难以形成，削弱了监督效果。”〔7〕程衍：《论监察权监督属性与行权逻辑》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第3期。

针对分散模式所导致的治理困境，监察改革以一体化反腐体制构建为逻辑起点，将政府的监察厅（局）、预防腐败局、人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会，并且在党的纪律检查委员会和监察委员会合署办公后，实现了“党、政、法”三位一体的腐败治理体制。〔8〕参见王一超：《论〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉适用中的程序衔接》，载《法治研究》2018年第6期。原本分散的监督力量被全部整合，解决了分散监督的体制性缺陷，形成了反腐败合力。〔9〕参见钱小平：《监察追诉时效问题的再思考——兼与刘练军教授商榷》，载《法学论坛》2019年第5期。

2.一体化体制内单一权力主体与多元职权属性之矛盾

在人员转隶，机构整合、合署之后，腐败治理主体间的组织形式壁垒被打破。但组织形式的一体化仅是表面，实质上，原各腐败治理主体所内含的职权属性差异并没有因为机构的整合而消弭。相反，当不同属性之权力集聚于同一主体时，其实践运行的冲突与不协调性将集中爆发。当下纪检监察机关的调查即是嵌入刑事侦查意涵的“党纪、政纪、法纪”复合调查。〔10〕参见张俊：《论我国监察调查权程序性控制模式之完善》，载《湖湘论坛》2020年第3期。

针对这一问题，有多位学者曾提出应当在纪检监察机关内部依纪、政、刑属性差异建立起不同部门以分别进行案件调查。〔11〕参见龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，载《政治与法律》2018年第1期；谢登科：《论国家监察体制改革下的侦诉关系》，载《学习与探索》2018年第1期；汪海燕：《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》，载《政法论坛》2017年第6期；郑曦：《监察委员会的权力二元属性及其协调》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第11期。但是，随着改革的深入，实践中逐渐形成了“纪监融合”的机制体制模式。在内部组织机构层面，改革者未采纳学者建议按照纪、政、刑的职权属性设置部门，而是依监督、调查和处置的三项职能划分，分别建立了监督检查室、监督调查室与案件审理室。〔12〕参见中央纪委、国家监委官方网站：http://www.ccdi.gov.cn/xxgk/zzjg/201905/t20190505_193379.html。如此机构设置下，对于违纪、职务违法及职务犯罪的调查均由监督调查室统一行使，虽然避免了多主体行权可能产生的协调与衔接问题、提高了效率，但是单一权力主体如何彰显多重职权属性，成为实践中亟待解决的重要问题。

3.纪、监职权属性混同导致程序混同

针对单一权力主体与多元职权属性之矛盾，改革者采用了粗犷式应对策略即忽略违纪、违法及职务犯罪的案件性质差异，将所有案件一体办理，而纪、监职权属性亦混同于一体办案模式下。实践中，纪检监察机关在履行调查职能时并不明确界定行为属性，针对所有案件无论性质由监督调查室统一行权。同一调查行为产生同一套证据，并由此作出党纪处分、政务处分或者移送审查起诉的处置决定。其中典型的特征是“纪、监双立案制度”，具体而言，针对既涉嫌违纪又涉嫌违法犯罪的案件，对涉案人员同时进行纪检调查立案和监察调查立案。〔13〕实践中，纪检监察机关在立案决定书上同时加盖纪委、监察委的印章，在笔录抬头上同时印上纪委、监察委的名称，以便同一份人证笔录既可以作为纪委结案的证据，也可以作为刑事诉讼证据。参见林劲松：《监察机关人证笔录的证据能力辨析》，载《法治研究》2020年第3期。双立案之后，同一调查主体所实施的单一调查行为被人为赋予了纪、监双重属性，而由此产生的同一份证据，例如，讯问笔录，亦可适用于党纪处分与监察处置。通过“双立案”制度，改革者希望在形式上弥补职权属性混同的状况。而本质上，自调查行为伊始其中职权属性差异即被忽略。

职权属性混同下，“双立案”制度在形式上为调查行为添附了双重属性。但实质层面，单一调查主体的同一调查行为难以彰显职权属性差异，实践中更不可能依照不同程序规则运行。因此纪、监程序需要一体化构建，而程序混同遂即发生。改革伊始《监察法》监察程序即依党内《监督执纪规则》构建。而当下，纪检程序规则与监察程序规则在很大程度上已然混同一体。如此制度设计使得纪检监察机关在履行不同属性职权时，虽然可以在名义上依循不同程序规则，形式上解决了不同权力属性对差异化程序规则的对应性需求，但本质上纪、监不同属性之权力仍依单一程序规则运行。

二、纪、监程序混同下的制度困境与实践障碍

程序混同使得监察调查偏离了其职权属性定位下的应然逻辑，而过分偏向纪检调查理念。程序规则与职权属性不相匹配，导致了实践中相关制度设计的合理性偏差与权力运行的实践困境。

（一）程序规则的政治性偏离——腐败治理效能的减损

程序混同使得纪检办案所遵循的政治逻辑融入监察程序，实践表现为多层级审批与领导意志的贯彻。依据《监察法》与《监察法释义》，监察机关从线索获取到决定立案总共要经历7次审批程序。特别是职务犯罪的立案调查，最终需要同级党委（党组）的审批。《监察法实施条例》第6条规定，监察机关办案应严格按照权限履行请示报告程序。如此制度设计严重妨碍了犯罪追诉。

首先，增加了职务犯罪追诉的不确定性。依据《刑事诉讼法》，刑事案件办理必须以事实为根据，以法律为准绳。《刑法》规定有明确的犯罪构成与刑罚标准，而以法律规范为大前提以案件事实为小前提的追诉逻辑，确保了刑事追诉的对象明确性。但是政治因素的考量具有不确定性，多层级的领导审批使得监察立案取决于领导意志，与法治理念相悖。明确的追诉标准可为社会提供合理预期，能够对潜在的犯罪分子起到威慑作用，并对民众发挥安抚效果。但是政治性因素的不当介入增加了职务犯罪追诉的不确定性，可能导致本应定罪处刑的腐败行为被搁置或降格处理，〔14〕实践中，纪检监察机关办案所经常实施的“第四种形态”向“第三种形态”的转化即涉及此问题。当下对“四转三”的处理并未有明确的标准。参见帅志：《“四种形态”转化要“刚度”也要“温度”》，载《中国纪检监察》2018年第23期。不仅影响了《刑法》对腐败行为的震慑效果，而且减损了民众对国家反腐败事业的信心。

其次，对无罪推定造成冲击，影响腐败治理的准确性。党委（党组）负责人审批立案是对监察调查的政治性确认，后续调查工作因而不仅是发现事实与适用法律，还带有了政治任务的色彩，如此便给调查人员以无形压力以及内心确信。〔15〕2019年笔者对上海市某几个区的纪委监委办案人员进行了访谈，该问题被普遍反映。以治罪为目标导向，监察调查即带有了明显的倾向性。缺少了无罪推定原则的指引，调查手段可能出现合法性偏离。实践中，职务犯罪特别是贪污贿赂类犯罪多依靠言词类证据定案，但言词类证据主观性强、易发生变动。〔16〕参见冯俊伟：《刑事证据分布理论及其运用》，载《法学研究》2019年第4期。因此具有强制性的非法调查手段将在很大程度上导致非任意性供述。

最后，影响职务犯罪调查的实践效果。立案调查由党委负责人审批事先需经多层签报，而案件信息的多重流转增加了泄漏的可能，特别是监察对象通常手握职权更易获取相关信息，这就增加其毁灭、伪造证据或出逃的可能。除此之外，党委负责人综合事务繁忙，实践中经常会出现审批拖延的情况，使得调查取证不能及时展开，影响监察调查的实践效果。〔17〕该问题在笔者对一线办案人员的电话访谈中被多次提及。

（二）监察留置的功能异化

留置源自于“双规”“双指”，是羁押性调查措施的合法性表达。〔18〕参见陈光中：《关于我国监察体制改革的几点看法》，载《环球法律评论》2017年第2期。但《监察法》延续了党纪调查理念，〔19〕《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条第3款，明确规定“双规”为调查取证措施。将留置定性为取证手段，此与自白任意性规则相冲突，违背了诉讼原理。

1.留置具有羁押属性应归为强制措施范畴

刑事追诉具有极强的权利干涉性，是对被追诉人人身和财产权利的限制或剥夺。而世界各国的刑事立法，始终需在惩罚犯罪与保障人权之间寻求动态的平衡,其结果是，首先，酷刑等严重侵犯人权的侦查行为被法律所禁止；其次，其他带有侵权性质的侦查行为被独立定性并规定有严格的适用条件和功能定位，而强制措施之概念范畴即因此产生。在我国，强制措施长时间限制或剥夺被追诉人人身自由，其功能定位是防止危害诉讼进程或人身、社会安全的行为发生。国家不得以取证便利为由而适用强制措施，否则即是权力滥用。逮捕因长期羁押属性被纳入强制措施范畴，依据《刑事诉讼法》的规定其适用条件具有现实紧迫性，即以社会危险性的存在为前提。监察留置可使被调查人处于羁押状态长达6个月之久，其权利干涉程度较逮捕更甚，因此同样应被纳入强制措施范畴。

2.监察留置被定性为取证手段

《监察法》并未引入刑事诉讼强制措施规则，而是因循党纪“双规”的制度设计将留置定性为取证手段，混同于讯问、询问、搜查、冻结等调查措施。

留置规定于《监察法》第22条，其适用条件包括三项内容。首先，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据。此为罪责要件，限定了留置适用的罪行范围以及证明标准限度。其次，仍有重要问题需要进一步调查。此为目的要件，明确留置的适用是以方便监察机关调查取证为功能定位。最后，情节要件，其中包括：涉及案情重大、复杂的；可能逃跑、自杀的；可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；可能有其他妨碍调查行为的，四项情节要件符合其一是留置适用的必要前提。情节要件的设置类似《刑事诉讼法》中逮捕适用的社会危险性要件。但不能就此得出，留置与逮捕的功能定位同为被动性的保障诉讼安全与司法进程。因为，“涉及案情重大、复杂”的情节要件设置实则架空了社会危险性限定。〔20〕相较而言，《刑事诉讼法》中逮捕适用的社会危害性要件包括：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。能够将逮捕的适用完全限制于对社会危害的防御上。借此，监察机关对其认为案情重大、复杂的职务犯罪案件，可基于取证便利性的需求适用留置措施，而不管涉案人员是否具有社会危险性。总结而言，《监察法》对留置的制度设计仅是形式上借鉴了诉讼逮捕，从中吸取了社会危害性要素作为适用条件之一，但不同处在于社会危害性要件对于留置的适用并非必须。

留置不同于逮捕，并不以程序保障为唯一功能定位。依据当下制度设计，留置的实践功能定位在于取证。《监察法释义》对此有着更为明确的阐述：“如果不将被调查人留置，将严重影响监察机关对违法犯罪事实的进一步调查，有可能造成事实调查不清、证据收集不足，使腐败分子逃脱法律的惩治。”〔21〕中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第135页。因此，留置本质上类似“双规”而非逮捕，是取证的手段。

3.留置的取证手段定位违背诉讼原理、损害人权保障理念

世界主要国家对羁押性强制措施的适用多持审慎态度，以预防社会危害性为目的要件。美国、英国、德国、法国、意大利、日本均将是否具有毁灭、伪造证据或者干扰影响证人作证等妨碍真相发现的不当行为，以及是否具有逃跑而不能及时到案，视为羁押必要性审查的判断依据。〔22〕参见杨依：《以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构——基于经验事实的理论反思》，载《比较法研究》2018年第3期；陈实：《论捕诉一体化的合理适用》，载《法商研究》2019年第5期。以取证为目的的审前羁押违背诉讼原理。

其一，目的与手段的比例失当。无罪推定原则下任何人在被法院判定有罪前均视为无罪。对无罪之人施以审前羁押剥夺人身自由，应当以必要性为前提需符合比例原则。就取证而言，仅当被追诉人具有妨碍取证的现实危险性时，对其施以羁押才可能是正当的。而仅以取证便利为目的长时间剥夺人身自由，是目的与手段的严重比例失当。此外，调查获取证据、证明有罪是国家责任，而国家以剥夺被追诉人人身自由为手段履行职责，实则是权力的滥用和对人权保障理念的违背。〔23〕参见郭烁：《对抗秘密取证：对质权属性及范围重述》，载《现代法学》2020年第1期。

其二，违反自白任意性规则，可能导致冤错案件。自白任意性规则起源于英国，现在世界范围内被广泛认同，要求被追诉人的庭前有罪供述必须是其在自由意志下做出的，而违背意愿强迫供述行为具有非法性。〔24〕参见程衍：《美国自白任意性规则》，载《人民法院报》2019年3月29日，第8版。关于自白任意性的判断，世界主要国家形成了相对一致的标准，暴力、威胁等刑讯逼供行为必然导致非自愿性供述。除此之外，人身自由的剥夺将同样形成心理强制，可能导致供述的非自愿性。美国联邦最高法院就米兰达案形成意见：犯罪嫌疑人如被逮捕或以其他形式被警察控制其将遭受强烈的心理压力，那么因此作出的有罪供述即具有非任意性。〔25〕Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 （1966）. 米兰达规则为羁押性供述设置了补救措施：犯罪嫌疑人在接受羁押性讯问时，警察必须告知其沉默权、律师在场权及相关法律后果，满足上述条件即可推定供述的自愿性。在我国，羁押性取证方式同样被认为是非法，2017年“两高三部”联合出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，其中第4条规定，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。留置长期剥夺人身自由其严厉程度更甚于逮捕，而且关于留置的场所《监察法》并没有明确的规定，各地实践做法不一。有地区将留置场所设置于看守所，此是尚佳选择，因为相对中立的看守所能够发挥监督功能。但实践中很多地区建立专门的纪监办案场所用于留置，但缺乏有效的监督，〔26〕虽然《监察法》规定全程录音录像，但是其仅用于内部查证，并不随案移送法院。且期间律师不能介入。这就导致了监察留置将对被调查对象造成强烈的心理压力，以此手段获取的口供难以保证自愿性与真实性，可能导致冤错案件的发生。〔27〕在缺乏任意性的前提下，被调查对象供述的真实性即有可能受到影响。参见郭烁：《在自愿与真实之间：美国阿尔弗德答辩的启示》，载《当代法学》2020年第4期。

（三）对律师辩护权的限制

刑事诉讼制度发展的历史，就是被追诉人辩护权不断扩充的历史，对辩护权的保障程度是一国诉讼文明的重要标志。〔28〕参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社、日本国·成文堂1997年版，第49、432页。但是监察体制改革违背了诉讼原理，纪检主导下的程序规则混同，使得职务犯罪追诉遵循了纪检逻辑，律师辩护权被限制。有支持者认为其正当性依据在于：第一，监察调查的基础属性并非刑事司法，其一脉传承于纪检调查，改革前，纪委办案律师不得介入，改革后的程序规则应同样延续；第二，在“纪监融合”的体制格局下，违纪调查与犯罪调查一体进行无法分割，而党纪调查可能涉及政治因素因此不宜有律师介入；第三，监察委员会已经有严格的内部程序和监督机制，并且与审判机关、检察机关、执法部门有相互制约机制，因此不需要律师的介入被调查人权利同样能够得到有效保障。〔29〕参见胡铭：《刑事辩护全覆盖与值班律师制度的定位及其完善——兼论刑事辩护全覆盖融入监察体制改革》，载《法治研究》2020年第3期。但是本文认为，上述原因并不能成为否定律师辩护权的合理依据。

第一，就纪、监属性而言。行权主体的整合并不代表权力属性的统一，而同一主体可能行使不同属性之权力，例如，公安机关兼有司法和行政职权。因此职权属性不能单纯依主体判断，而是应从权力运行的对象、结果和程序综合考量。职务犯罪调查在对象和结果方面与刑事侦查并无差异，虽然《监察法》创建有独立监察程序，但是其内容基本借鉴于《刑事诉讼法》，而且《监察法》规定监察机关在收集、固定、审查、运用证据时应当达到《刑事诉讼法》所提出的证据要求和标准，监察证据在刑事诉讼中可直接使用。因此，监察机关职务犯罪调查仍属于刑事司法范畴，而并非纪检调查的延续。〔30〕参见陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。第二，纪检调查虽律师禁入，但不能因此否定职务犯罪调查中的律师辩护权。当下，纪监融合改革现状使得程序规则的差异化设计难以实现，而律师辩护亦不能依纪、刑属性区别对待。如此制度设计忽略了权力属性差异，并不具有合理性。一体化的行权机制应予以改变，后文详述。第三，权力监督有内、外之分，纪检监察机关的内部监督机制是内生性的，属于同体监督。内生性同体监督的症结在于监督主体的非独立性，受制于系统内各方压力。〔31〕参见程衍：《论监察权监督属性与行权逻辑》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第3期。因此其实践效能相对局限，外部监督不可或缺。纪检监察机关与检察院、法院的相互制约虽然是外部性的，但其局限于各自职权的有效运行，并非针对被追诉人权利保障。职务犯罪调查具有极强的权利干涉性，且可能导致定罪判刑。〔32〕参见郭烁：《认罪认罚背景下屈从型自愿的防范——以确立供述失权规则为例》，载《法商研究》2020年第6期。因此以人权保障为价值导向，律师的介入必不可少。

三、纪、监程序分离之立场证成

纪检与监察职权在行权逻辑、目标对象和处置结果等方面均存在显著差异，系不同属性之权力，应由不同程序规则调整，此是权力行使正当性之重要标志。

（一）纪检与监察系不同属性之权力

1.行权逻辑不同

首先，政治性逻辑与法律逻辑。依据《中国共产党章程》，党组织运行遵从民主集中制原则，讲究个人服从组织，上级服从下级。级别权威是实现令行禁止，保证组织有序运行的关键，而此亦被贯彻于党纪监督领域。依据《监督执纪规则》的规定，纪检监察机关对违纪行为的调查，从线索获取到决定立案共要需要经历7次审批。〔33〕分别是：第一，信访部门收集报案、举报线索后分类摘要移送案件监督部门的审批；第二，案件监督部门将线索分配具体承办部门后，承办部门经过初步筛选而作出的处理意见审批程序；第三，启动初步核实程序的审批程序；第四，核查组提出初步核实情况报告的审批程序；第五，承办部门依据初步核实情况报告作出分类处理建议的审批程序；第六，承办部门起草立案审查呈批报告，纪检监察机关主要负责人审批；第七，承办部门起草立案审查呈批报告，再报同级党委（党组）负责审批。如此制度设计，体现了党组织对立案调查的审慎态度，同时也从另一方面反映了纪检监察机关内部的领导权威性。但值得反思的是如此烦琐的审批程序是否有利于案件的及时查明，亦或者立法者另有价值偏重。事实上，领导的审批特别是同级党委（党组）的审批，并不能在案件事实层面给予进一步确认，更多的是政治性把关，多层级负责人审批并在不同政治站位上考量政治因素。〔34〕参见叶青、程衍：《关于独立监察程序的若干问题思考》，载《法学论坛》2019年第1期。依据《监督执纪规则》的规定，监督执纪的工作原则要求首先要树立政治意识、大局意识，加强党的领导。因此，党内纪检办案并不以发现事实为唯一目标，政治性因素亦是其重要考量。〔35〕参见蒋凌申：《论监察体制改革中的纪法协同》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第3期。

在刑事司法领域，定罪处刑所涉及的并不是组织内部的惩处关系，而是国家与公民之间的关系，国家之所以要求某一行为人承担刑事责任，并对之行使刑罚权，就是因为犯罪所造成的消极影响已经对社会整体产生了不可容忍的损害。〔36〕参见陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，载《比较法研究》2020年第3期。国家犯罪追诉应当遵循法律逻辑，严格依照刑事法律贯彻罪刑法定原则。而政治性因素产生于政府组织内部，与法益侵犯及后续修复均无关联，因此，不能成为影响刑事追诉的因素，否则即是公权力的肆意，是对社会秩序和受损法益的忽视。

其次，内部逻辑与外部逻辑。对于违纪行为的查处具有内部封闭性，从最初线索的获取到纪律处分的做出，均由纪委独立负责并由单一规则调整。但是职务犯罪追诉则包含内、外衔接，以监察调查为始，最终效果彰显于刑事审判。调查是审判的准备，因此监察机关应迎合诉讼要求，以诉讼思维与逻辑搜集获取证据。〔37〕参见陈邦达：《推进监察体制改革应当坚持以审判为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期。例如，刑事诉讼程序受证明标准的约束，各阶段的推进均需达到排除合理怀疑的程度，因此职务犯罪调查应同样以此为标准。但对于违纪行为的处理，《监督执纪规则》和《中国共产党纪律处分条例》并没有明确的证明标准设置，因此纪检调查不需坚持排除合理怀疑的高标准。

监察调查具有内外衔接的主要特征，而后续诉讼阶段是支配整个追诉进程的关键所在。虽然监察体制改革形成了独立、封闭的监察程序且排除了《刑事诉讼法》的适用，但是监察程序的构建仍需以诉讼逻辑为准据。〔38〕2018年《刑事诉讼法》修改首次以“修正案”形式完成，其特殊性和迅捷性与监察体制改革的迫切需求具有一定关系，而且其中有相当部分的修改内容也是应承监察体制改革的需要。参见郭烁：《刑事诉讼法修改的修正案模式检讨》，载《环球法律评论》2021年第2期。相比之下，纪检调查与处理具有内部性，可以根据职权属性、目标对象及行权结果等因素形成具有独立特色的运转逻辑和规则体系。而内、外逻辑的差异也是纪、监程序分离的理论基础。

2.目标对象不同

依据《中国共产党纪律处分条例》（后文简称《纪律处分条例》）规定，纪委的履职领域包括党员政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律和生活纪律。而且《监督执纪规则》明确规定要把纪律挺在前面，党纪的标准明显严于法律。可见，纪委负责调查和处理的行为对象范围繁杂，涉及工作和生活的多项领域，而且社会危害程度相对较低，通常以道德准则为标准。依据《监察法》规定，监察机关对涉嫌职务违法、职务犯罪的行为进行调查，并对相关责任人做出政务处分决定或将调查结果移送人民检察院审查起诉。相较而言，监察机关的调查与处置对象具有更高的社会危害性，特别是职务犯罪行为是对职务廉洁性的最严重侵害。

针对不同行权对象，权利运行程序应差异化设计。首先，纪委所调查和处置的对象范围广泛且差异明显，特别是政治纪律、生活纪律及群众纪律在其所牵涉的公与私的场域内，有着差异明显的运转逻辑，而调查行为置于其中应顺势行权，如此才能保障效能。例如，对生活纪律的调查往往涉及个人隐私，而传统的具有强制性的调查手段不但难以保证效果，而且可能严重破坏社会与家庭和谐。相比之下，监察机关调查和处置的对象范围相对较窄，仅涉及职务违法与犯罪。因此，纪检调查程序设计所需考量的多种因素并不适用于监察程序，而规则的差异性是程序分离的重要原因。其次，调查行为可能涉及公民个人权利的限制或剥夺，应遵循比例原则：调查对象的社会危害性与调查行为的严厉程度成正相关关系。职务犯罪的调查可以最严厉的手段进行，而对于违纪行为的查处则应以权利无涉为原则尽可能保持克制。当代程序法原则或程序法本身都带有人权精神，从其设定的目的来看也多少以保障人权为目的，而由此产生的调查手段差异性成为了纪、监程序分离的重要依据。

3.处置结果不同

依据《纪律处分条例》，对违纪行为的最严重处理即是开除党籍。而监察委员会对职务犯罪的处置结果可能导致刑罚。越是后果严重错误成本则越高，而程序法的价值之一则在于通过严密的规则，最大可能地保障正确性。〔39〕参见虞浔：《职务犯罪案件中监检衔接的主要障碍及其疏解》，载《政治与法律》2021年第2期。但是程序正义是一种高成本的正义，因为法律程序是对国家和个人在时间、财产以及精力等多方面上的消耗。而且并非所有的程序在任何时候都具有积极意义，在一些情况下会显得冗长、呆板和烦琐，可能降低办案效率，甚至出现办事迟延。因此，如果当事人在程序中能够获得的利益大于程序成本，那么程序才是必要的。程序的复杂程度和它要解决的冲突及可能产生的结果应是比例适当的。在刑事诉讼领域，刑罚越是严厉相应的程序规则越复杂，例如，刑事速裁程序仅适用于可能判处3年以下有期徒刑的案件。

因此监察程序之规则设计应当更加缜密、复杂，虽然成本较高，但是是为保障正确性所必需的。纪检程序因其预期结果的低危害性，相应的规则设计可依据实践之需求适当简化，赋予权力主体更多的自由裁量。纪、监程序在成本和收益之间的平衡点存在差异，应当分离建构，而当下混同格局必然造成不同价值追求的折中：可能不当增加了纪检程序的运行成本，或者可能减损了犯罪调查程序的正当性标准增加错案发生的可能性。

（二）不同属性之权力应依不同程序规则运行

不同属性之权力作用于国家治理的不同领域，具有不同的治理目标。差异化行权逻辑下，程序规则应分别构建。

1.划分权力属性是保证权力运行“正确性”的重要手段

不同于西方分权体制，我国宪法体制框架实质上是一个多元权力的包容体制。我们可以根据时代发展需要，通过改革在宪法层面上将一个又一个不同于立法权、司法权和行政权的国家（宪法）权力表达出来。因此，我国的权力体系架构和国家机构设置是开放性的，可以在人民代表大会之下根据现实需求创设新的国家机构和权力类型。〔40〕参见刘茂林：《国家监察体制改革与中国宪法体制发展》，载《苏州大学学报（法学版）》2017年第4期。“功能主义”是我国国家权力配置的主导原则，强调将权力配置给在组织、结构、程序、人员上最具优势、最有可能做出正确决定的机关。这一原理的基本价值导向是国家权力行使的“正确性”。〔41〕参见张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，载《中外法学》2018年第2期。纵观我国国家机构改革历史，新的国家机构或权力类型的创设往往是针对国家治理所面临的迫切问题，将数个国家机构的职能和权力进行整合，创设新的权力分支，监察体制改革即依此逻辑展开。〔42〕参见陈明辉：《论我国国家机构的权力分工：概念、方式及结构》，载《法商研究》2020年第2期。

在国家治理的不同领域，针对不同管理事项，权力创设的目标、权力行使的逻辑以及将对人民所造成的影响均存在着显著差异。为保证权力行使的“正确性”和效能性，各权力场域内普遍构建有独立的行权主体与规则体系，权力间不能混同和交叉，否则如果此权力主体行使他权力职责，将会导致以下问题：一是针对差异化的事务领域治理效能难以保证；二是既有行权规则可能遭到破坏；三是权力过于集中将不利于监督与制约。因此，为防止权力间的不当交叉，需要划定权力边界，而边界的划定是通过为权力冠以属性实现的，此概述由理论研究为先导后经各国立法加以确认。〔43〕早在古希腊时期，亚里士多德就提出了政体的三要素论，议事、行政和审判，此即是权力属性的界定。后孟德斯鸠提出了“三权分立”学说，并为多国政治体制建设所借鉴。参见尹志学：《分权制衡与现代法治——孟德斯鸠三权分立学说的历史反思与现实启示》，载《法律科学（西北政法学院学报）》1998年第4期。权力属性将国家权力划分为不同领域并成为彼此间的屏障。经过理论与实践的不断探索，在不同属性之权力领域内普遍形成了独立且差异明显的理论与规范体系，权力主体在各领域内按照自有逻辑行权。除非有法律的明确授权，跨属性的权力融合与交叉被认为是不正当的。〔44〕例如，1979年《刑事诉讼法》规定有免予起诉制度，被认为是检察院越界行使了审判权。1996年《刑事诉讼法》修改遂删除了相关制度。因此，权力主体行权应当保证属性的“纯洁性”。

2.判断权力运行“正确性” 以入口、程序与出口的属性衔接为依据

越界行权被认为是不正当的且行权结果将受质疑，如何通过权力属性概念判断权力运行的“正确性”，需要综合考量权力运行的入口、程序和出口三个方面。首先，入口即是权力主体在行权之初即应当明确权力归属，为后续职权的行使冠以特定属性。例如，公安机关拥有多项职权，在行使犯罪调查权时是通过刑事立案确其诉讼属性，与其他职权相区分。其次，程序即是权力运行的规则，不同属性之权力依据不同程序规则运行，立法、行政与司法均有着各自差异化的程序规则，程序的借用被认为是不正当的。例如，曾经在严打时期的公、检、法机关联合执法，抛弃了控审分离的司法程序而借鉴了行政程序的高效理念，最终导致了很多冤错案件，饱受批评。最后，出口即是权力运行的结果。结果往往是预设的，也就是在权力发生之前即已经明确了结果的内容及属性定位。实践中对结果的预设往往提前决定了权力运行的入口与程序规则问题。例如，依据《警察法》，如果人民警察认为个人或组织仅违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规将施以行政处罚，则其在行政执法的权力框架下以相应规则行权，而如果认为涉嫌犯罪则通过刑事立案在刑事司法框架下依《刑事诉讼法》行权。如果权力运行在进口、程序和出口三方面具有属性一致性，则可判断其具有属性正当性。不同属性之权力应由不同的程序规则调整，此是权力运行正当性的重要标志。

（三）程序混同忽略了纪、监权力属性差异，违背权力运行正当性

监察体制改革过后，纪检监察机关两块牌子下的同一套人马，同时行使党纪、行政以及刑事司法三种属性之职权。依据《监督执纪规则》和《监察法》之规定，纪检监察机关有权做出党纪处分、政务处分和移送审查起诉的决定。可见权力运行在出口层面，分别落入党纪、行政和刑事司法的属性范畴。那么以权力运行的“正确性”为导向，应当保障入口、程序与处理结果的属性一致。

就权力运行的入口而言，纪检监察机关在行权之初即应依据预期的处置结果，通过立案明确属性范畴。〔45〕依据《〈中华人民共和国监察法〉释义》规定，经过初步核实核查组已经形成了案件的处理意见，而依据处理意见即可实现对不同案件进行不同属性立案。“双立案”制度的产生即是要解决权力行使在入口上的属性衔接问题。纪、监双立案之后，同一调查行为即被人工赋予了双重权力属性，在权力运行的入口层面即具有了双向通道，可与后续的不同处置结果实现对应衔接。如此便在形式上实现了权力运行在入口和出口层面的属性衔接。但事实上，“双立案”制度并未解决任何实质性问题，人工添附属性并未能改变调查行为属性的实质混同状况。在权力运行程序层面，虽然名义上纪检监察机关依据《监督执纪规则》和《监察法》分别行权，但程序规则的实质混同忽略了纪、监职权属性差异。由单一程序规则所调整的不同种类权力，其实践运行具有不正当性。

四、纪、监程序分离之建构路径

纪、监混同的规则体系设置违背程序原理，在实践中造成了权力运行障碍。问题的源头在于调查主体的单一化设置，因此应当首先在纪检监察机关内部实现调查部门的分立，再依据职权属性制定差异化的程序规则。

（一）调查部门的分立

当下纪检监察机关内部，由监督调查室统一负责违纪、职务违法及职务犯罪案件的调查。〔46〕实践中监督检查室除履行监督职能外也同样负责一些案件的调查，但其调查行为同样是纪、政、刑一体进行。主体单一化与职权属性多元化的对应冲突，导致了程序规则的混同局面。追本溯源，为实现程序分离首先需完成部门分立，即在监督调查室内部进一步划分科室分别履行调查职能。关于划分标准，本文认为违纪与职务违法调查由同一科室负责，而职务犯罪调查需另设科室单独负责。

首先，在权力对象和行权结果层面。《纪律处分条例》第二编和《政务处分法》第三章，分别对违纪、违法行为进行了明确界定，二者所涵盖的行为样态以及社会危害性是极其相似的。此外在处置结果方面，《纪律处分条例》规定有警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍；《政务处分法》规定有警告、记过、记大过、降级、撤职与开除，可见在纪、法领域对相关责任人的处置方式和严厉程度是基本相同的，仅具有场域的差别。相比之下，在涉及职务犯罪的调查领域，调查对象以《刑法》为依据，具有最强的社会危害性，且调查行为可能导致刑罚的结果。总结而言，违纪与职务违法具有相似的行为样态，且所涉及的处置结果在内容和严厉程度上均无显著差别，因此违纪与职务违法一体调查具有实践可行性。除此之外，1993年国家监察部与中央纪委即合署办公，经过近30年的一体化运行，实践中已然形成完备的工作机制可供当下借鉴。

其次，在程序规则层面。控权理论下，程序规则的设计以合理规范权力为目标。犯罪行为具有最强的社会危害性，因此为提高发现能力，相应的调查手段更加严厉，人权干涉程度也就越高。为削减权力滥用的风险，犯罪调查程序应当更加严格以实现权力的有效规制。但是实践中，严苛的程序又可能产生束缚的效果，影响调查效能。程序规则应当依据行权对象与结果而设，职务犯罪的调查程序应区别于违纪、普通违法。否则如果程序混同，单一程序规则难以彰显不同价值追求，或者降低职务犯罪侦查的程序性标准，有违人权保障，或者不当提高对违法违纪调查的程序性要求，影响反腐效能。因此，违纪、职务违法调查可依相同程序运行，而职务犯罪调查需单独构建。相应地，纪检监察机关内部调查部门设置同样应依此为标准。

最后，办案思维的差异。职务犯罪调查后续衔接刑事诉讼程序，法庭审判是检验调查结果、决定调查成效的关键。因此职务犯罪调查需严格贯彻法治理念，依照刑事审判的标准收集和运用证据。而违纪与职务违法案件的办理具有内部性，从获取线索到最终处置结果的产生是在纪检监察程序内部运转，因此办案逻辑可自成体系。〔47〕笔者通过对检察院转隶人员的访谈得知，改革前检察院反贪人员与纪委办案人员在办案思维上有着明显不同。办案逻辑是关涉职权履行的一整套思维模式，而人们的思维模式一旦形成即相对固定。同一主体难以兼顾不同的办案逻辑，因此违纪、职务违法调查与职务犯罪调查应分别由不同人员负责，部门的分立是当然结果。

（二）职务犯罪调查程序的诉讼化构建

纪、监程序需实现分离，路径是职务犯罪调查程序的诉讼化改造。

1.政治属性纠偏，取消层级审批制度

职务犯罪调查应同样以事实为依据，以法律为准绳。部门负责人特别是同级党委（党组）负责人，并不具有案件亲历性，因此多层级的领导审批制度并不有助于案件事实把关，反而减损了腐败治理效能，实践中极大影响了职务犯罪追诉的确定性、及时性和准确性。虽然监察委员会被定性为“政治机关”，监察办案带有政治属性，但职务犯罪调查的本质仍归属于刑事司法范畴。因此其诉讼属性应凌驾于政治属性之上成为相关规则制度设计的主导性理念。〔48〕参见龙宗智：《监察体制改革中的职务犯罪调查制度完善》，载《政治与法律》2018年第1期。《刑法》明确了罪刑法定原则，《刑事诉讼法》在程序上确保有罪之人得到应有的惩罚。而监察程序中的政治性因素，使得罪与罚的标准变的模糊，监察委员会职务犯罪调查发生了功能偏离。

层级审批的制度设计不符合诉讼原理亦影响腐败治理效能，因此应予改变，但又不能粗犷式的完全废止。事实上职务犯罪调查有其特殊性，实践中案件侦破强调集体合作和主官指挥。审批层次如过于复杂会拖累效率，导致领导个人意志主导案件处置结果。但是如果制度设计合理，其既是一种把关也是一种互相监督。在改革的后续进程中，可减少审批的层级次数，即仅保留在决定立案时由监察机关主要负责人审批，同时取消同级党委员（党组）的外部审批设置。除此之外，在立法层面需进一步明确职务犯罪调查的立案条件，坚持事实与法律的排他性标准。

2.梯度式监察强制措施体系的构建

针对留置的功能异化，需在《监察法》中增设强制措施制度，并将留置归入其中。〔49〕参见魏昌东：《〈监察法〉监察强制措施体系的结构性缺失与重构》，载《南京师大学报（社会科学版）》2020年第1期。不同的属性定位将意味着制度设计的改变，具体体现于适用条件、审批主体及场所设置。首先，留置适用的目的性要件应被严格限制在社会危险性防控上，监察机关不能仅因为案情需要和取证便利即对被调查人适用留置。立法层面，应缩限《监察法》第22条所规定之留置适用情形，删除涉及案情重大、复杂的这一要件。其次，就审批主体而言，《监察法》采用了留置审批上提一级的内部模式。但此仍属于机构内自我授权，恐难以充分实现约束权力、保障人权之目标。依据《宪法》，检察院是法律监督机关，负责监督法律的正确实施。由检察机关审批羁押性强制措施，是其法律监督职能的应有之义。因此，在监察强制措施体系建立后，相关羁押性措施的适用可采用外部审批模式，具体由检察院负责。最后，关于留置场所。审前羁押完全剥夺被追诉人人身自由，并将其控制于封闭空间，如缺乏监督则易导致刑讯等不法取证行为。羁押主体与侦查主体的分离是现代诉讼制度发展出的应对之策，而在刑事诉讼中逮捕由看守所执行。《监察法》 并未明确留置场所，实践做法包括：监察机关建立单独的留置场所、公安机关的看守所及监察机关其他办案场所。〔50〕参见胡铭：《职务犯罪留置措施衔接刑事诉讼的基本逻辑》，载《北方法学》2019第4期。监察机关管理之下的专门场所难以发挥监督功能，不利于人权保障。而看守所是相对独立的责任主体，其有能力和动力履行监管职能避免刑讯的发生。因此，《监察法》需明确留置在看守所内进行。

《刑事诉讼法》构建有梯度式强制措施体系，包含人身限制程度不同的多种强制措施手段。而《监察法》仅规定有留置，实践中难以满足办案需求：无论针对何种案情，监察机关仅能在释放或留置之间进行选择，这也导致了留置适用率居高不下，违反比例原则且不经济。因此，应借鉴《刑事诉讼法》构建梯度式的监察强制措施体系，在《监察法》中引入取保候审、监视居住等强制措施手段，以应对实践中的迫切需求。〔51〕为应对监察强制措施种类单一的实践困境，我国南方某省市的监察机关创造了“走读式留置”，即针对罪行轻微又不能直接释放的被调查人，监察机关虽然对其采取了留置措施，但每次讯问后仍将其释放并要其保证在下次讯问时自觉到场。

3.律师辩护权的保障

监察体制改革不应成为辩护制度发展的障碍，允许律师介入调查是刑事追诉构造平衡的现实需求。《监察法》并未禁止律师介入，后续完善可在法律中明确规定律师辩护以纠正和指导实践。

一方面，关于律师介入时间，应以立案为分界点差别化设计，立案前被追诉人可聘请律师提供法律帮助，立案之后律师始具有辩护人身份，享有相关权利。之所以如此设计，是因为依据《监察法》案件调查可分为三个阶段，即线索处置、初步核实和立案调查。实践中，初步核实承担了事实发现功能，而且初核阶段监察机关即可使用技术调查等权利干涉性手段。以权利保障为导向，律师介入本应提前到初步核实阶段，但是初步核实并非天然具有刑事追诉属性，如果经核实后查明监察对象仅涉嫌违纪或职务违法，那么后续则无犯罪调查，律师辩护亦失去了存在基础。因此，在初步核实阶段可赋予监察对象聘请律师的权利，但律师仅为其提供法律帮助且不具有辩护人身份。经过初核，监察对象因涉嫌职务犯罪被立案之后，律师始具有辩护人身份，享有相关诉讼权利。

另一方面，保障律师在监察调查阶段的诉讼权利。监察调查与刑事侦查具有共性，参与职务犯罪辩护的律师应同样享有法律所规定的会见权、知情权、阅卷权等基本权利，可以为职务犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、了解所涉嫌罪名、代理申诉控告、申请变更或解除留置措施等。但职务犯罪的侦破亦具有特殊性，即证据稳定性相对较弱。因此对于特别重大贿赂案件，律师会见应当经监察机关许可。