职务犯罪“其他违法所得”的认定与处置

●刘仁海

一、问题的提出

《联合国反腐败公约》在序言部分申明：“本公约缔约国确信（腐败）非法获得个人财富特别会对民主体制、国民经济和法治造成损害，决心更加有效地预防、查出和制止非法获得的资产的国际转移，并加强资产追回方面的国际合作。”因此，对职务犯罪的涉案财物予以严肃处置，是一项国际共识。2012年《刑事诉讼法》修改时增设专章规定了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的“特别没收程序”，由此也足见职务犯罪“违法所得”没收之重要。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”〔1〕已有学者对该条规定中的“追缴”“没收”等词的严谨性及该条各段之间的设置等问题提出商榷意见，参见张磊：《〈刑法〉第64条财物处理措施的反思与完善》，载《现代法学》2016年第6期，第124-133页。实际上，追缴和没收所针对的财物对象和采用的具体措施并不相同，本文为论述方便，除作特别说明外，对追缴和没收不再区分，而是根据行文需要称为没收、追缴或二者并用。据此规定，刑事涉案财物包括违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物三类。以上三类财物的法律属性、内涵与外延、处置程序等问题，一度引发了理论界与实务界的广泛关注与讨论。〔2〕2010年前有代表性的研究成果如龙宗智：《检察官该不该移交赃款》，载《法学》1998年第1期，第56-58页；王文轩：《论刑法中的追缴》，载《人民检察》2002年第5期，第5-7页；袁益波：《刑法中的没收物之分类研究》，载《华东政法学院学报》 2004年第1期，第55-62页；曲升霞、袁江华：《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用——兼议我国〈刑法〉第64条的完善》，载《法律适用》2007年第4期，第85-89页；何帆：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版等。2010年后的相关研究，参见李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，华东政法大学2010年博士学位论文，第1-222页；张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期，第55-70页。2012年《刑事诉讼法》修改增加缺席审判程序、特别没收程序后，引发了更加热烈、广泛的研究与讨论，详见后文。其中，关于“违法所得”的范围或者界定问题，论述颇丰，争议也较大。在各类犯罪中，职务犯罪是行为人利用手中的公权力实施的犯罪，其时，行为人掌握着比一般人更加丰富的公共和社会资源，通过违法犯罪行为获利的途径和方式多样，涉案财物无论在客观形态上还是在法律权属上都具有相当的复杂性和隐蔽性，这给职务犯罪违法所得的认定和处置增添了许多困难。在理论上仍存争议、实务中难达统一之际，司法实践中出现了颇有些让人“耳目一新”的案例，为本文通过“新现象”来讨论“老话题”提供了生动样本。

李某某原系某国家级开发区管委会副主任、某国有集团公司董事长。一审法院认定李某某犯受贿罪、挪用公款罪，合并执行有期徒刑17年，并处罚金人民币100万元。〔3〕参见江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09刑初15号刑事判决书。二审法院核减李某某的受贿数额后判决李某某犯受贿罪、挪用公款罪，合并执行有期徒刑14年，并处罚金人民币50万元；继续追缴受贿犯罪所得人民币155.4万元。〔4〕参见江苏省高级人民法院（2018）苏刑终174号刑事判决书。李某某利用职务之便，以韩某名义购买某小区门面房，价值298.8万元。李某某被采取刑事强制措施后，经李某某的妻子孙某周旋，将该房屋产权过户给其哥嫂孙甲、孙乙。2020年3月17日，李某某、孙某作为原告，以韩某、孙甲孙乙为被告，向法院提起民事诉讼，称其系房屋实际所有权人，要求撤销韩某与被告孙甲、孙乙之间的房屋转让合同，将房屋重新过户给韩某。法院认为，全案事实存在诸多疑点，涉嫌严重违法犯罪，且有将违法财产通过司法途径予以合法化的重大嫌疑。遂裁定：驳回原告李某某、孙某的起诉，将案件线索移送监察机关处理。〔5〕参见江苏省盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初475号民事裁定书。

本文所讨论的主题，直接缘于上述民事案件，又以关联刑事案件为背景。面对该民事案件，法官会陷入两难境地：在案涉房屋来源的合法性存在重大疑问且相关当事人的行为性质至为可疑的前提下，如果判决支持原告的诉讼请求，则极可能意味着因违法乃至犯罪所得的财产被犯罪分子“讨回”；如果判决驳回原告的诉讼请求，则极可能意味着犯罪分子的违法所得最终归于孙甲、孙乙，该二人无异于借别人的犯罪行为而非法获利。显然，该民事案件存在的问题，已超出了民事诉讼的职能范围。为避免将严重违法甚至涉嫌犯罪的行为作为民事案件审理，并避免违法犯罪所得财物通过民事诉讼“洗白”、转移或合法化，法院将该案移送监察机关处理，不失为既不违常理又合乎法理的“应急之作”。

在职务犯罪领域，重视对犯罪人的处理而轻视对违法犯罪所涉财物处置的做法较为普遍，这不仅不利于打击与惩治职务犯罪，而且容易留下“后遗症”，衍生诸多弊端。上述李某某欲借民事诉讼“讨回”或“洗白”其违法所得的“诉讼创新”，即引出了一个被长期回避了的理论与实务难题。就理论层面而言，职务犯罪违法所得的范围应当如何界定？采用何种认定标准？就实务层面而言，认定违法所得应启动何种调查程序？认定为违法所得后采何种程序予以没收？各办案机关之间的权限与职责又该如何划分？这些问题均需要进一步研究。

二、职务犯罪违法所得没收的理论争议与实践现状

（一）理论争议

在立法、司法实践和理论研究领域，“违法所得”是一个约定俗成的概念。对于所有类型犯罪的违法所得的涵摄范围，理论界及实务界观点不一，大致有“狭义说”和“广义说”两类观点。

“狭义说”的实质是将“违法所得”等同于“犯罪所得”，即犯罪行为所得，不包括违法行为所得。比如，直截了当地认为“违法所得”即为“犯罪所得”，是犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱或者物品，如盗窃所得的金钱或者物品，贪污得到的金钱或者物品等。〔6〕参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社 2004 年版，第62页。又如，认为“违法所得”分为“直接的违法所得”和“间接的违法所得”，直接的违法所得是行为人通过实施犯罪行为所直接取得、占有和控制的财产，也就是所谓赃款赃物；间接的违法所得是指通过犯罪所得所产生的收益（主要是孳息）。〔7〕参见孙国祥：《刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究》，载《人民检察》2015年第9期，第13-14页。该观点中的“间接的违法所得”是直接违法所得所产生的收益或孳息，立法、司法实务上及理论上都将之纳入没收范畴，其实质上是“犯罪所得”的衍生物，故该观点的实质仍为“狭义说”。

持“广义说”者认为，“违法所得”除了包括“犯罪所得”，还有其他类型的违法所得。比如，认为“违法所得”应理解为系犯罪分子在整个犯罪过程中违法所得的所有财物，而不仅指以其构成犯罪的行为所得的财物，还应包括犯罪行为以外的其他违法行为所得的财物。〔8〕参见刘振会：《刑事诉讼中涉案财物处理之我见——刍议对〈刑法〉第 64 条的理解与适用》，载《山东审判》2008 年第3期，第91-93页；时延安、刘伟：《违法所得和违法收益的界定》，载《人民检察》2007 年第2期，第36-39页。又如，认为《刑法》第64条规定的应当追缴的违法所得包括犯罪所得（即赃款赃物）和一般违法所得两部分。〔9〕参见罗军：《检察机关查扣和处理涉案财物工作机制之完善》，载《人民检察》2013年第11期，第41-42页。

还有一种观点貌似“广义说”，实为“狭义说”。该观点认为，我国《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”比较笼统，应对“违法所得的一切财物”作广义理解，“违法所得”一般由以下几部分组成：（1）犯罪行为产生之物，是指在犯罪行为发生之前本不存在，而是由犯罪行为制造出来的物品及其衍生之物，如伪造、变造金融票证罪中伪造、变造的金融票证，将受贿的房产出租所获得的租金等。（2）犯罪行为取得之物，是指行为人实施犯罪前原本存在，而行为人实施犯罪行为取得了该物，如行为人抢劫、盗窃、诈骗所得的财物。（3）作为犯罪行为的报酬取得之物，是指作为犯罪行为的报酬而支付的金钱等财物，如非法提供信用卡信息所获报酬，被雇佣杀人者所获酬金。〔10〕参见梅传强、欧明艳：《集资犯罪追赃中刑民交叉实体问题及其解决》，载《法治研究》2019年第6期，第113页；尹振国、方明：《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论〈刑法〉第64条的完善》，载《法律适用》2019年第5期，第116页。该观点所列举的三类财物，都是“犯罪行为”所直接产生或获得之物，其所列三类财物，只不过是对“犯罪所得”的细化。

（二）实践现状

司法实践中，违法所得的处置呈现出明显的“因案而异”特征。一方面，对大部分经济“大案”而言，因办案考核和功利性考量，办案机关过度重视违法所得的没收，处置“尺度”过大。主要体现在办案机关基于业绩考核和财政经费返点的考虑所进行的种种不规范操作。办案机关出于部门利益，层层截留或擅自处理涉案款物，导致原始证据大部分灭失，赃款赃物难以追缴等问题深受诟病。〔11〕参见李振奇、朱平：《赃款赃物没收追缴程序初探》，载《人民司法》2003年第5期，第18页。另一方面，对其他类型的犯罪则过度轻视违法所得没收，“重刑轻财”现象突出。长期以来，大部分普通案件的赃物处理并没有列入侦查工作业绩考核，侦查人员将追赃视为“份外事”，法院是否判决追缴、追缴了多少等均与侦查人员的切实利益无关，加之侦查机关认为追赃成本过高而不愿为之，尤其是在日趋增多的案件与日益紧张的警力面前，侦查机关会将警力和精力集中于大要案的侦破，而对大幅增长的普通侵财案件“望赃兴叹”。〔12〕参见傅跃建：《经济犯罪案件追赃困难的原因及防治对策》，载《公安研究》1996年第2期，第44页。在侦查人员看来，犯罪构成要件要素的财产，比如侵财类犯罪的犯罪所得等，必须要加以甄别并查封、扣押、冻结，其他的涉案财物甄别起来过于复杂，影响办案进度，并且对物权法等财产性法律规范的掌握也不是侦查人员的特长，容易引起当事人及利害关系人的抵触，所以不愿在这方面花费精力。对此，有学者指出，如果符号化地固定下来的书面证据对证明犯罪已经足够，侦查机关出于趋利避害和避重就轻的本能，会收缩其扣押、冻结权。〔13〕参见万毅：《刑事诉讼被追诉人财产权保障问题研究》，载《政法论坛》2007年第4期，第64-65页。

与其他犯罪相比，职务犯罪的涉案财物处置有其特别的运作模式。自2018年3月20日《监察法》实施以来，原由检察机关行使的职务犯罪“侦查权”由监察委员会的“调查权”取代。实践中，尽管中央纪委国家监委要求“只有目标、没有指标”，但为了反腐斗争“稳中求进”，以案件数、人头数为隐形指标的情况还是存在的，但涉案财物处置并未纳入案件质量考评。同时，作为国家政治机关的纪检监察机关没有寻求“部门经费”必要，也没有必须上缴多少涉案财产的“案款收入任务”。相反，在财物处置上没有正向激励性考核，却有追责性规制。〔14〕参见《中华人民共和国监察法》第65条。再者，实践中纪检监察机关办理违纪违法案件和认定违纪违法所得默认采用刑事证明标准，会导致财物遗漏。最后，长期以来，职务犯罪以把“犯罪数额”认定下来、确保“成案”为已足。以上种种原因，导致了职务犯罪违法所得认定和处置上的宽松和疏漏。

（三）立场选择

从上述实践现状可以看出，采“狭义说”不利于对犯罪违法所得进行完全彻底的处置。办案机关对经济性犯罪的违法所得处置的“尺度”过大，不是理论上的“广义说”所致，而是实践操作方面异化的结果。办案机关对其他犯罪包括职务犯罪在处置违法所得方面的不足乃至错误，则常以“狭义说”为借口。笔者赞同“广义说”，除基于对上述实践现状的考量，尚有以下考虑。

1.法谚云：“任何人不得因自身的不法获得利益（Commodum ex injuria sua nemo habere debet）”。如果仅对犯罪所得予以没收，而对犯罪所得以外的其他形式的违法所得放任自流，有悖法的严肃性。

2. 《刑法》第64条用的是“违法所得”一词而不是“犯罪所得”一词，已宣示了对这一问题的基本态度，用“违法所得的一切财物”这一通俗易懂的语言予以囊括表现形式多样且不断翻新变化的包括“犯罪所得”在内的一切违法所得，为法的理解和适用留下了广阔空间。

3.犯罪行为是不法行为中的最严重形态，在对犯罪行为所直接产生的“犯罪所得”予以没收的同时，将与犯罪行为相“关联”或“系属”的一切违法所得一并处理，是对犯罪分子的人与物、行为与结果全面概括地进行法律评判的需要。刑事案件中要求对被告人的前科、劣迹及被采取罚款等行政处罚的情况进行全面审查掌握，便是佐证。

4.对与犯罪行为有关的违禁品、犯罪工具等一律没收，也是因为此等财物虽不是犯罪行为产生之物，但属与犯罪行为有高度关联之物，同理，犯罪所得之外的其他违法所得也应没收。

5.从我国的立法体例来看，对尚未达到刑事处罚程度的违法行为，通过治安管理处罚和行政处罚来实现处罚体系的周延性。根据《治安管理处罚法》第2条、第3条的规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安管理处罚。治安管理处罚的程序，适用该法的规定，该法没有规定的，适用《行政处罚法》的有关规定。同时，《治安管理处罚法》和《行政处罚法》对于违法所得都有与《刑法》互相照应的规定。《治安管理处罚法》第11条规定：“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”根据《行政处罚法》第9条的规定，行政处罚的种类包括没收违法所得、没收非法财物。综上可见，“违法所得”是一个远比“犯罪所得”宽泛的概念，且都予以没收。

6.从有关司法解释及规范性文件的规定来看，对“违法所得”采用了宽泛式、概括性表述，已非“狭义说”所能涵摄，并且在有些类型的犯罪中所作出的具体规定已经相当宽泛。如最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（2015年）第2条规定：“本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。”第3条规定：“违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对被害人的合法财产，应当依照有关规定返还。违禁品和供犯罪所用的财物，应当予以查封、扣押、冻结，并依法处理。”又如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（2018年）第27条规定：“对于依法查封、冻结、扣押的黑社会性质组织涉案财产，应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：（1）组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；（2）组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；（3）其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产；（4）通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中，实际用于支持该组织活动的部分；（5）组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；（6）其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；（7）其他应当追缴、没收的财产。”

7.如果采用“狭义说”，则不起诉和撤诉案件中的违法所得及定罪之外的涉案违法所得，难以处理，会导致这些案件中的违法所得“收、退两难”。对未达到刑事责任年龄不予追究刑事责任的案件，〔15〕同前注〔2〕 ，张明楷文，第64页。“狭义说”意味着不能没收其“犯罪所得”，也会导致逻辑上的矛盾。

8.据我国理论界较为流行的观点，非刑罚处罚方式的没收宜定性为保安处分。〔16〕参见朱孝清：《违法所得没收程序的几个问题》，载《人民检察》2014年第15期，第5-6页。德国学者克莱因是现代保安处分理念的首倡者，其在著作《保安处分的理论》中，将刑罚与保安处分区分开来，他认为前者针对的对象是犯罪行为，后者针对的对象是人的犯罪危险性。〔17〕参见张小虎：《刑罚论的比较与构建》，群众出版社2010年版，第14页。刑罚是一种具有剥夺性痛苦的制裁措施，以有责为前提，保安处分是社会保安措施，不以有责为前提；刑罚必须在责任之下考虑预防犯罪的需要，而保安处分只是单纯考虑特殊预防的需要。〔18〕参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第429页。所以，只有将没收违法所得作为保安处分，而非刑罚措施，才能没收任何人的违法所得，从而实现刑法的公平正义。〔19〕同前注〔2〕 ，张明楷文，第63-64页。违法所得“没收”的保安处分性质，也决定了“没收”的对象应该包括除了“犯罪所得”之外的其他一切违法所得。

根据我国《监察法》第11条、第46条的规定，监察机关依法履行监督、调查、处置职责，包括对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业及道德操守情况进行监督检查，对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查等。监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。可见，监察机关有权对违纪、职务违法、职务犯罪等行使监督、调查和处置权，相关的违法所得也包括职务违法所得、职务犯罪所得及违纪所得，实际上，绝大多数职务犯罪同时存在以上违法所得形式。可见，《监察法》也采“广义说”。

三、“其他违法所得”的概念界定及认定标准

（一）“其他违法所得”一语的提出

本文无意创设一个新概念，但鉴于对《刑法》第64条规定的刑事涉案财物进行类型化分析的需要，且目前法律、司法解释及其他规范性文件对各种涉案财物尤其是“违法所得”的外延性表述也极不统一，有“犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息”“违法取得的财物、涉嫌犯罪取得的财物”“违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物”“通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益”“犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、其他与案件有关的财物及其孳息”等，〔20〕参见《刑事诉讼法》（2018年）第245条、《监察法》第46条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第445条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（2018年）第27条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（2015年）第2条。对本文所探讨的“违法所得”中的“犯罪所得”之外的涉案财物，就有“违法取得的财物”“依法应当追缴的其他涉案财物”“其他与案件有关的财物”等大致对应的表述，因此，赋予“犯罪所得”之外的“违法所得”一个相对更为贴切的称谓，“审其名实、慎其所谓”，〔21〕《公孙龙子·名实论》。便于研究和阐发问题。

首先，该拟用称谓既要与“违法所得”相区分，又要从字面上看出是“违法所得”的子概念，故可考虑在“违法所得”一词前加个限制语。其次，“其他与案件有关的财物”一语，是“刑事涉案财物”中的“违法所得”所不能涵盖的部分，既有可能包括“犯罪所得”之外的违法所得，还包括违禁品和犯罪工具等，因此，该称谓过于宽泛，不够具体，不足以直接使用。再次，因“违法所得”包括“犯罪所得”和犯罪所得之外的违法所得两大部分，所以该拟用称谓是与“犯罪所得”相对的概念，故该称谓里也应有“所得”二字。最后，参照前述规范文件中的最接近的“其他涉案财物”“其他与案件有关的财物”等称谓，可取其中的“其他”二字作为限制语，并与整个刑事涉案财物的“话语体系”相融洽。综合以上考虑，笔者认为用“其他违法所得”一语方显贴切。

尽管“其他违法所得”不属于“犯罪所得”，但应与犯罪行为有关联，该关联可依下文的“相当因果关系”进行判断。对“其他违法所得”的查封、扣押、冻结，甄别认定，以及没收、追缴或责令退赔等处置，也都应以对犯罪行为的侦查、控诉、审判等刑事诉讼程序为依托。只有这样，才不至于超出《刑法》第64条的“权源”设定，并体现刑事诉讼程序的严肃性、高效性和正当性，这一点将在后文论及。

（二）认定“其他违法所得”的实体法标准：相当因果关系

在对刑诉法增设的“特别没收程序”进行广泛研究的基础上，理论界普遍认为该没收程序属于刑事诉讼中的独立程序，但具有民事诉讼性质，认定涉案财物的证明标准为民事诉讼的优势证明标准。〔22〕参见李海滢、王延峰：《缺席审判抑或独立没收：以“追赃”为基点的程序选择》，载《政治与法律》2019年第7期，第5-7页。但是，理论界在研究“证明标准”时，普遍忽视了“证明目的”问题。因为，判断某一违法财产是否属于“涉案财产”，等同于判断该财产是否与犯罪行为“有关”。因此，所谓适用民事诉讼证明标准，实质上是要通过这一标准达成一种“因果关系”上的判断，即证明该违法所得与被指控行为存在法律上的某种“因果关系”。民事诉讼证明标准只是证明手段，法律上的“因果关系”才是证明目的。

只有极少数学者认识到了这一问题，认为违法犯罪所得的认定标准即认定并判处没收违法犯罪所得的“归责标准”。该研究认为，英美国家以“要不是”为标准，强调所得与犯罪之间只要有一定的联系就可以认定为违法犯罪所得，打击范围过宽；我国大陆与台湾地区采“直接关联”标准，仅针对与犯罪行为有直接关联的财物，有些狭窄，难以应对复杂的现实情况；德国的“因果关联”标准关注点在违法所得本身上，不论违法犯罪所得是否为行为人直接占有，只要是违法犯罪所得就予以追缴，故该标准更为可取。〔23〕参见何鑫：《刑事违法所得数额的司法认定问题研究——以特别没收为视角》，载《法律适用》2020年第11期，第42-44页。笔者认为，该研究对于揭示“违法所得”与违法犯罪行为的关联性具有启发意义，但在分析该“关联”时，尚未深刻挖掘出以上三类标准的不同，实质为“因果关系”选择上的差异。此外，该标准实为实体法上的认定规则，用“归责标准”一词稍嫌附会，不够达意，用“实体标准”更为妥当，并且能将之与“证明标准”区分开来。

因果关系原本是一个纯粹事实性的关系，可以按照自然科学方法加以考察，而当其被引入法律用于影响责任之分配时便具有了法律性。法律上的因果关系的实质，便是在事实上的因果关系的基础上依一定的取向对责任进行限制。〔24〕参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期，第41页。“因果关系”的弹性大小，会反作用于民事证明过程中的证据把握，“因果关系”定的宽泛些，所需的证据也就宽松些，一些按照常理不能列为违法所得的财产，可能就会被没收；反之，“因果关系”定的严格些，所需要的证据也就要严格些，依法应予没收的违法所得范围就会相应紧缩。换言之，“因果关系”的选择，决定了“违法所得”的“射程”远近和“法网”大小。如何实现宽严适度，既合乎法理又近乎情理，选择一个“因果关系”标准是至关重要的。

笔者认为，违法所得也是违法犯罪行为的损害后果的另一种形式，因此可援用侵权责任法上的归责理论。侵权责任法上的归责通说为“相当因果关系说”，故在认定“犯罪所得”适用刑法上的直接因果关系说的同时，认定“其他违法所得”适用“相当因果关系说”，不仅区分了两类“违法所得”的实体认定标准，也为分别适用刑事诉讼证明标准和民事诉讼证明标准作好了铺垫，逻辑上是契合的。

相当因果关系是来源于私法特别是侵权法上的概念。相当因果关系理论在德国已有100多年的历史，最初由弗莱堡大学生理学家Johnn von Kries在其1888年的著作《客观可能性的概念》中发展出来，该理论随即成为德国私法中的主流理论。我国台湾地区主流观点认为，所谓相当因果关系，系以行为人之行为所造成之客观存在事实为观察基础，依吾人智识经验判断，通常均有可能发生同样损害之结果之可能者，即有因果关系。〔25〕参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第205页。其中，“相当性”判断是关键，判断行为与结果之间是否具有“相当性”因果关系并产生一定的法律后果，依赖于一般理性人的智识。〔26〕有学者认为，用于判断是否具有相当性的知识之确定，遵循“常人基础上的适度增加”之准则，具体包括：理性之人拥有的全部知识、案件发生时处于行为人位置上的理性之人可以获得的知识、行为人在案件发生时已掌握和应掌握的知识。后两者包括了许多环境知识及行为人拥有的特殊知识，这些知识是相当性判断与个案情境相契合的渠道。同前注〔24〕，叶金强文，第51页。引入相当因果关系判断标准后，认定一项财产是否为“其他违法所得”并予以没收，即可简化为以下逻辑：按照一般理性人的智识进行判断，如果行为人的犯罪行为或者同质性违法行为足以取得该财产，则该财产应认定为违法所得。

显然，侵权法上的“相当因果关系说”不同于刑法传统理论上的“必然因果关系说”。后者强调行为与结果之间内在的、本质的、必然的联系，具有客观归责属性，是一种更为严格的因果关系标准，与刑事证明标准的严格性相适应，在认定“犯罪所得”时也应采“必然因果关系说”。因“其他违法所得”在实质上不是犯罪构成要素，故在因果关系的认定标准上也宜宽松，采“相当因果关系说”不仅可以解决“必然因果关系说”在理论上已出现的“疲软”问题，而且便于把握，能有效解决实务中放任“其他违法所得”轶失的突出问题。至于如何界定“相当因果关系中”的“足以”的标准，因该说强调“一般理性人的智识判断”，故是否达到“足以”标准，说到底还是一个主观判断问题。实践中可考虑用“合议制”等方式，对重大疑难案件中的“其他违法所得”认定问题进行集体把关，以克服和弥补个人主观判断上的不足和偏狭。

（三）认定“其他违法所得”的程序法标准：优势证据规则

同理论界的通说一致，实务界也认为，对被告人从宽处罚的事实，以及与附带民事诉讼、涉案财物处理有关的事实等，可以适当降低证明标准，适用优势证明标准。〔27〕参见张军、江必新主编，胡云腾执行主编，最高人民法院研究室编著：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第50页。程序上的“优势证据标准”与前述实体上的“相当因果关系说”不仅一脉相承，而且也反向证明了“相当因果关系说”的可行性：相当因果关系说比刑法上的因果关系说在标准上更为宽松，优势证据规则也比刑事证明标准更为宽松。

民事诉讼或刑事诉讼都将“认定和发现事实真相”作为程序根本和价值核心。诉讼程序中认定事实的规则即“诉讼证明标准”，是指涉案的所有证据的集合证明力达到什么样的程度或标准，方可认定据以作出裁判的基本事实。民事诉讼的证明标准采“优势证据主义”，即达到让法官认为此“事实”的可信度和真实性优于其他“事实”的标准即可；刑事诉讼的证明标准采“排除合理怀疑主义”，即诉讼中展示的所有合法证据综合起来形成证据锁链，一体性地证明案件的基本事实只能是某种事实，而不是任何其他的事实，其他任何合理性的怀疑均应被排除。显然，刑事诉讼证明标准严于民事诉讼证明标准，民事诉讼中认定的基本事实，移植到刑事诉讼中，可能远远不够。

无论是民事诉讼证据规则还是刑事诉讼证据规则，其要义均在于“法官自由心证主义”，或者说是“内心确信”，只是在不同的诉讼程序中，法官形成心证的证据充分性程度和证明力强度不同。反观任何刑事或民事判决，无不是法官的“内心确信”借助于阐释法律法理和灵活运用司法技巧而作出的“外在表达”。因此，前述所谓的需要用民事证明标准来评判的待证“事实”，在认知逻辑上等同于一般理性人或者法官对“相当因果关系”的“确信”。

与证明标准密切相关的还有一个举证责任问题。在民事法律关系被破坏时，破坏法律关系的一方在民法上被推定为有过错，从而承担着澄清一项真伪不明的事实（即自己有无过错）的责任，这一责任在民事上被称为“客观证明责任”。客观证明责任是一种法定的风险分配方式，如侵权法规范对损害结果的责任分配。因此客观证明责任规范是对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释的风险进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已存在，就像实体法的请求权规范一样。〔28〕参见［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第27页。此处的“客观证明责任”一语较为抽象，可以简单化地理解为我国诉讼法语境中的“举证责任”。简言之，举证责任的分配从一开始就决定了当事人在诉讼中的优劣地位，实质上是决定实体结果的程序法规范。在法无特别规定的情况下，民事上贯彻“谁主张、谁举证”原则，因此，对“其他违法所得”的举证，应当首先由办案机关承担举证责任，其次由当事人或利害关系人提出反驳证据，如此反复，直至双方穷尽证据，然后让法官居中作出孰优孰劣的判断。

四、“其他违法所得”的主要表现形式

根据我国立法、司法实践，笔者认为职务犯罪中的“其他违法所得”大致有五种表现形式。

（一）游离于巨额财产来源不明罪之外的违法所得

此类违法所得本应为巨额财产来源不明罪的“犯罪所得”，只是因种种原因未定此罪或未纳入来源不明的财产之中，但仍应认定为违法所得。本文开始提出的李某某受贿、挪用公款一案中的争议房产，即为该类违法所得。

任何国家的司法查证活动都无法保证每一个犯罪都能够被查实，由此造成被告人成为得益者。当司法机关因为贪污、受贿或者其他犯罪而立案侦查后查得犯罪嫌疑人有巨额来源不明财产，尽管怀疑该财产可能来源于贪污、受贿等，但在没有能力查证该财产为贪污、受贿等犯罪所得的情况下，对该巨额财产的拥有本身则不能以犯罪认定。〔29〕参见薛进展：《巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示——从〈刑法修正案（七）〉修改后的法律适用展开》，载《法学》2011年第12期，第121页。此时，巨额财产不明罪作为腐败犯罪的“兜底条款”出现，并“退而求其次”地求刑。〔30〕参见苏明月：《制度不足与“兜底”条款——论巨额财产来源不明罪的法理冲突、现实选择与司法应用》，载《中国刑事法杂志》2009年第9期，第58页。因巨额财产来源不明罪的入罪门槛并不高，〔31〕根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。但涉及的不明财产往往数额特别巨大，因此一旦认定构成该罪，则无法认定为贪污、受贿等罪名的其他巨额财产则会作为该罪的“犯罪所得”予以没收，从这种意义上来说，刑法设置该罪的最大价值不在于作为贪污、受贿等罪名的“兜底”，而在于当成没收一切违法所得的“兜网”。

毋庸讳言，实践中巨额财产来源不明罪的定罪率很低。笔者认为大致有以下原因：（1）要对国家工作人员和与其共同生活的家庭成员的财产进行梳理，工作量很大，且需要物权法等民事法律的专业知识，权属认定上的困难客观存在。（2）在甄别其他人名下的财产是否为“非法所得”时，权属认定上的难度更大，利害关系人的对抗、阻挠力度也大。有些地方的监察机关用内部规定确立了“穿透式”办案原则，有很强的指导性，〔32〕参见江苏省监委《监察机关调查职务违法犯罪案件证据收集指引》第121条：对虽不在被调查人或其家庭成员名下，但有线索反映该财产系被调查人授意由他人代持的，调查人员应及时组织力量对该线索进行核查并对相关财产及时暂扣。如认定系被调查人财产，应一并纳入巨额财产来源不明行为的计算范畴。但实践中效果如何，尚待观察。当然，在对违法所得进行没收、追缴时，应以“善意取得”为例外，在此不赘述。〔33〕同前注〔2〕，李长坤文，第109-117页。（3）在对“非法所得”进行计算时，需要将行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。〔34〕《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日）规定，在具体计算“非法所得”时，应注意以下问题：（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；（2）行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入；（3）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。在前述权属认定本就困难的基础上，再核算所有支出并作相应加减，无异于让法律人士从事“会计工作”，更增加了办案人员的畏难情绪。（4）该罪是“兜底”罪，办案人员可能会满足于贪污、受贿等罪已能定案，足以“交差”，然后不管其余。（5）在巨额财产来源不明罪中，由被告人承担优势证据或者较大可能性的证明责任，该证明责任类似于民事诉讼证明标准。〔35〕参见陈娜：《巨额财产来源不明罪证明责任实证分析——以100例司法裁判为研究样本》，载《证据科学》2016年第6期，第720页。该证明责任以“说服”办案人员为已足，实践中，对该证明标准把握的宽严，对出、入罪的影响甚大。（6）行为人对当地政治生态的破坏大小及反腐政策、刑事政策等方面的考量，对是否追究其巨额财产来源不明罪的刑事责任，也有一定影响。

当巨额财产来源不明罪不能发挥“兜底”功能时，大量未被纳入“犯罪所得”的违法所得就会游离于罪行评价之外。这类违法所得往往数额巨大，迷惑性强，处置不当会严重危害“反腐”公信。

（二）达不到刑事证明标准的“其他违法所得”

此类违法所得，是指起诉到法院之后，因公诉机关指控的证据与被告人的抗辩证据、来自行贿人（证人、被害人）的证据等不相吻合，难以达到刑事诉讼证明标准，不能纳入“犯罪数额”之中，但依据“相当因果关系”判断，仍属于违法所得。这种违法所得，也可称为因证据缺陷而未纳入定罪数额的违法所得。下述案例中的1 343 211元财产即属此类。

法院审查认为，公诉机关指控薄熙来受贿人民币20 447 376.11元、贪污人民币500万元、滥用职权的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但指控的薄熙来认可其家庭成员收受徐明给予的财物中，根据现有证据，实德集团为薄谷开来、薄瓜瓜等人支付机票、住宿、旅行费用的主要事实清楚，但部分机票费用所对应的报销凭证与在案其他证据存在矛盾或者在形式上确有瑕疵，经法庭庭后核实，相关单位未能作出合理解释，对该部分费用共计人民币1 343 211元不予认定。〔36〕参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书。

（三）达不到入罪数额标准的“其他违法所得”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年3月）第15条规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。司法实践中为请托人谋取利益，受请托之前收受的财物数额在一万元以下的，不计入受贿数额。因此，此类违法所得，是指行为人已构成了贪污、受贿等罪，并且有其他不构成犯罪的贪污、索贿、受贿、挪用公款等违法行为，该部分违法行为所得未达到入罪标准，与已认定的犯罪行为及其所得具有同质性，只是尚未达到“量”的标准。下述案例中的5 000元财产即属此类。

法院审理查明，2003年至2015年期间，被告人孙某某利用职务之便，为他人谋利，先后非法收受李某某、陈某某等10余人贿送的人民币、购物卡、美金、手机等财物折合人民币545 277.46元，法院依法认定为受贿数额。……关于被告人孙某某于2012年春节前收受李某某人民币5 000元，经查，2012年春节前李某某未在开发区承建工程，其向被告人孙某某送5 000元时并没有具体的请托事项，且数额不足人民币10 000元。根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，该5 000元不应计入受贿犯罪数额，但应作为非法所得予以没收。〔37〕参见江苏省盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991刑初1号刑事判决书。

（四）与罪行不同质的“职务违法”所得

此类违法所得与上述达不到入罪数额标准的其他违法所得的相同之处在于其“量”上也未达到相应职务犯罪的入罪标准，或依法不计入犯罪数额，不同之处在于，其行为与已经认定的职务犯罪没有同质性，比如犯受贿罪的同时，有滥用职权行为，此违法所得在监察法上称为“职务违法”所得。

对于该类违法所得的处理，实践中有两种情形：一是监察机关认为从违法犯罪数额来看已经达到入罪标准，故将之与其他不同质的涉嫌罪名一并移送司法机关，但在审查起诉、审判环节被认为自始不够入罪标准或者经核减后不够入罪标准，故只能作为“违法所得”处理；二是监察机关经审查该部分自始为“职务违法”，不构成犯罪，则不随案移送，而是由监察机关直接处理。〔38〕参见《监察法》第46条、《中华人民共和国公职人员政务处分法》（2020年）第25条。

（五）职务犯罪中的违纪所得

职务犯罪案件的“侦查权”转化为监察机关的“调查权”之后，各级监察委员会行使“党纪调查权”“政务调查权”与“刑事调查权”三位一体职权，其中职务犯罪案件调查权的性质没变，仍然受《刑事诉讼法》的约束。〔39〕参见陈瑞华：《论国家监察权的性质》，载《比较法研究》2019年第1期，第9页。中央反复强调，要推进反腐败工作法治化、规范化，促进执纪执法贯通，有效衔接司法。执纪和执法贯通的关键是党内执纪问责与监察调查处置同步开展，既防止出现纪律处分代替法律制裁，又防止出现刑事处罚代替纪律处分，根据调查事实依纪依法进行处置，做到该问责的问责，该纪律处分的纪律处分，该政务处分的政务处分，该移交司法机关的移交司法机关。〔40〕参见吴建雄、杨立邦：《反腐败法治化规范化的科学要义》，载《人民论坛》2019年12月中，第112页。由此可见，纪律处分、政务处分、刑事处罚是针对职务违纪违法犯罪的并行不悖的三种责任形式，均由纪检监察机关启动，除涉嫌犯罪外也均由纪检监察机关作出终局处理。职务犯罪所“附带”的违纪所得，与前述“职务违法”所得的规范违反性、应受谴责性的实质相同，也应纳入广义的“其他违法所得”的范畴。

经查，邓恢林严重违反党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律和生活纪律，构成严重职务违法并涉嫌受贿犯罪。依据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国公职人员政务处分法》等有关规定，经中央纪委常委会会议研究并报中共中央批准，决定给予邓恢林开除党籍处分；由国家监委给予其开除公职处分；终止其党的十九大代表资格；收缴其违纪违法所得；将其涉嫌犯罪问题移送检察机关依法审查起诉，所涉财物一并移送。〔41〕参见《重庆市原副市长、公安局原局长邓恢林严重违纪违法被开除党籍和公职》，载“中央纪委国家监委网站官方微信公众号”，https://mp.weixin.qq.com/s/j33mHmOJsSsY5O7wLfKGsQ，2021年1月4日访问。

该案例中提到的“违纪所得”，即属此类。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第27条、第28条、第41条的规定，党组织在纪律审查中发现党员有贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊、浪费国家资财等违反法律涉嫌犯罪行为的，应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。在纪律审查中发现党员有刑法规定的行为，虽不构成犯罪但须追究党纪责任的，或有其他违法行为，损害党、国家和人民利益的，应视具体情节给予警告直至开除党籍处分。对违纪行为所获得的经济利益，应收缴或者责令退赔。根据以上规定，涉嫌犯罪的，在处理犯罪行为时应一并处理违纪问题，仅有违纪行为的，单独处理违纪问题，无论何种情形，均需对违纪所得收缴或责令退赔。

尽管前文对实践中常见的“其他违法所得”情形进行了归纳，但疏漏之处在所难免。受犯罪手段多样性和财产形态多元化的影响，实践中“其他违法所得”的表现形式也会趋于更加多元与隐蔽。但只要行为人涉嫌职务犯罪，其通过违纪、违法、犯罪行为取得的一切财物，除“犯罪所得”之外的部分，均应认定为“其他违法所得”。与这一实质原则相匹配，采用比刑事标准更为宽松的“相当因果关系说”“优势证据规则”等认定标准，同时在很大程度上相当于采纳了民事法律对财产归属的认定标准及“穿透式”司法技术，从而确保了把一切违法所得“网罗其中”。当然，如果行为人只有违纪、违法，而不涉嫌犯罪，则其单纯的违纪违法所得的处置问题不在本文讨论之列，但本文讨论的违纪违法所得认定标准对其仍适用。

五、“其他违法所得”的处置程序及其优化

（一）监察机关在整套程序设计中具有基础地位

在办案理念上，涉案财物处置的“定案证据导向”向“办案效果导向”转变已势在必行。监察机关作为职务犯罪的侦办机关，对涉案财物是否做到了应查尽查和依法处理，直接决定了整个案件在涉案财物处置上的格局。长期以来，侦查阶段对涉案财物的态度和处理存在明显的“定案证据导向”，即财物主要是作为证据来使用。〔42〕参见《刑事诉讼法》第141条、《监察法》第25条。除了能证明和认定犯罪构成的“证据性”涉案财物之外，“其他违法所得”等涉案财物没有得到应有的重视。对职务犯罪而言，如果只满足于把人“扳倒”，而不能充分、彻底地调查和处置其一切违法所得，国家反腐败斗争的成效会大打折扣。

因涉案财物的甄别与处置工作专业性很强，有必要在纪检监察机关内部优化工作机制。〔43〕目前，监察机关内部有执纪监督、审查调查、案件监督管理、案件审理等部门。其中，执纪监督部门负责日常监督和违纪办理，不负责违法犯罪案件调查；审查调查部门负责涉嫌职务违法犯罪行为的初核、立案和调查；案件监督管理部门负责线索统一管理，对执纪监督和审查调查工作进行全过程监督管理；案件审理部门负责案件审核把关和案件质量评估。参见《江苏省监察委员会监督、调查、处置工作实施办法（试行）》第51条。一方面，因单设涉案财物调查部门不现实，可以要求审查调查部门明确区分对“人”的调查和对“物”的调查，两个方面同步进行、互相照应。相应地，明确要求案件审理部门对案件质量进行审核把关时，必须审核涉案财物的查封、冻结、扣押是否全面、充分，措施是否得力，手续是否合法。另一方面，加强涉案财物处置工作专业化，监察机关可以增设专门的涉案财物审查监督部门，或者在现有的案件监督管理部门增设专门的涉案财物审查岗位及专业人员，专司涉案财物处置的业务指导与监督，将“执行”职能与“审查”职能区别开来。这样不仅能有效提升涉案财物处置工作的质量和效率，也能有效克服办案人员“重办案、轻追赃”的畏难情绪，财产处置、实施与审查、甄别“两条腿”走路，既分工协作，又互相监督。最后，因刑事办案人员普遍存在“重刑轻民”意识，所以还要强化监察机关办案人员民事思维的养成和民事业务的提升，以担当起“准司法者”的职责使命。〔44〕有学者认为，监察机关的调查权与处置权兼有行政执法权与司法裁判权的双重属性。参见洪浩：《刑事诉讼视域下的国家监察机关：定位、性质及其权力配置》，载《法学论坛》2019年第1期，第144-153页。

（二）涉嫌犯罪时的违法所得应当坚持以“一揽子”移送为原则

对违纪所得、职务违法所得，由纪委监委依法处置，予以没收、追缴或责令退赔；对“涉嫌犯罪取得的财物”，移送司法机关处置，这是基本的权限构架。〔45〕参见《监察法》第11条、第46条，《中华人民共和国公职人员政务处分法》第25条，《中国共产党纪律处分条例》第41条。对涉嫌犯罪案件，违纪违法所得是否一律简单地归纪检监察机关处置而不移送司法机关，仍有研究空间，需要辩证对待：（1）违纪、违法事实清楚，与犯罪事实界限明确的，纪检监察机关得依职权径行对违纪违法所得予以处置，但应当将违纪违法处理情况和违纪违法所得财产清单一并移送司法机关。这样做既不违反前述权限设置规定，又符合《刑法》第61条所规定的量刑原则。该条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”即违纪违法处理情况及违纪违法所得的认定与处置情况，对于审判机关全面掌握行为人的主观恶性、社会危害性、违法犯罪后是否积极退赃、其他认罪悔罪表现等量刑事实有重要意义，利于对行为人的违法犯罪行为作出客观、全面的评价和公正的处理。（2）在违纪违法行为与犯罪行为存在竞合或者交叉勾连，或者违纪违法所得与犯罪所得混合，无法确定具体性质的情况下，应当将一切涉嫌犯罪取得的财物一并移送司法机关，违法违纪所得暂扣于监察机关，但财产清单需一并移送，待审判机关作出判决后由监察机关进行处置。（3）对于是否构成犯罪争议较大的案件，涉嫌犯罪的财物一并移送司法机关，其他一切违纪违法所得暂扣于监察机关，审判机关最终认为构成犯罪的，按照前述有关原则处置财产；审判机关最终认为不构成犯罪，但构成违纪或职务违法的，司法机关把已接收的涉案财物退回，由纪检监察机关对行为人作出党纪政务处分时一并对全部涉案财物进行处置。〔46〕参见杨宁、李璐：《如何把握〈规则〉有关处置违规违纪违法所得财物的规定？不让被审查调查人非法获益》，载《中国纪检监察》2019年第21期，第52页。（4）监察机关查封、扣押、冻结的涉案财物不足以满足追缴全部违法所得的，监察机关一般应当将与涉嫌犯罪所得数额相当的涉案财物优先移送司法机关依法处理；有证据证明行为人有退赃能力但不积极主动退赃的，监察机关应当优先足额收缴违法所得，不足部分由审判机关在判决书中明确继续追缴。〔47〕参见孟祥璟：《如何准确界定并规范处置涉案财物？依规依纪依法精准分类、严格把关》，载《中国纪检监察》2020年第24期，第56页。（5）监察机关经调查认为属于违法所得、但是否构成贪污、受贿、巨额财产来源不明等犯罪所得尚存疑问的，或者对于已经调查的以他人名义代持的股权、房产等财产需进一步认定为行为人的违法所得的，或者监察机关认为行为人仍有大量违法所得需要进一步查证，但根据办案效率需要或囿于查证手段的局限无法在调查环节进一步查证属实的，监察机关应当将一切违法所得的财产清单、财产线索随涉嫌犯罪的财物一并移送司法机关，由审判机关在开庭审理时作出甄别、认定并在判决书中明确如何处置。

作出以上处理的主要理由，是刑事诉讼程序最具权威性和强制力，在解决问题上具有全面性。刑法不从属于其他法律，它比民事法律的效力更优越，对财产完全可以作不同于民事法的解释，即便是民事法上不被保护的、违法的利益，也有可能成为刑法上的保护法益。〔48〕参见［日］林干人：《财产犯的保护法益》，东京大学出版社1984年版，第152页。同理，即使是民事法上认为合法的财产，也完全可能因为刑事法的优先评价而被认定为违法所得。因此，在刑事程序中认定“其他违法所得”时，基于“相当因果关系”的判断可能会与民事法上的权属判断相冲突，但此时民事法不能成为“屏蔽”刑事法效力的阻碍，否则任何违法所得都可能利用民事法来“洗白”。此外，坚持区别情况、有条件地“一揽子”移送的原则，也能及时发现和弥补纪检监察机关在涉案财物处置上的“缺漏”，有利于各办案机关之间形成制度闭环，不给腐败分子任何可乘之机。最后，全部涉案财物和违法所得随案移送司法机关处理，便于将所有财产问题在裁判文书中作出交代和明确，有利于反腐败追逃追赃国际协作。比如，《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第47条第3款规定：“外国对于返还被查封、扣押、冻结的违法所得及其他涉案财物有特殊要求的，在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下，可以同意，需要由司法机关作出决定的，由人民法院作出决定。”

（三）在刑事诉讼法中完善“对物之诉”程序

2012年《刑事诉讼法》修改时，增设了缺席审判和特别没收制度，理论与实务界对刑事涉案财物问题的研讨又掀起一轮高潮，〔49〕具有代表性的研究成果如陈卫东：《论新刑事诉讼法中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期，第5-13页；周加海、黄应生：《违法所得没收程序适用探讨》，载《法律适用》2012年第9期，第12-15页；万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期，第76-87页；邵劭：《特别没收程序的理论和适用问题探析》，载《法商研究》2014年第4期，第136-144页；叶锐：《未定罪没收制度研究》，西南政法大学2015年博士学位论文，第1-269页；谢雄伟：《论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法》，载《法学论坛》2016年第5期，第136-143页；彭新林：《腐败犯罪缺席审判制度之构建》，载《法学》2016年第12期，第58-65页等。其中，专门针对程序构造方面的研究，首倡者称之为“对物之诉”，开始将刑事涉案财物认定与处置程序的专门研究推向深入。〔50〕参见陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，载《中国法学》2019年第1期，第204-223页；方柏兴：《论刑事诉讼中的“对物之诉”—— 一种以涉案财物处置为中心的裁判理论》，载《华东政法大学学报》2017年第5期，第119-132页。研究者认为，相对于被告人逃匿或者死亡案件的“特别没收程序”而言，在被告人到场的案件中也宜引入对物之诉机制。以被告人、被害人及其他利害关系人是否提出异议和申请为标准，可以确立两种对物之诉程序模式：（1）独立性对物之诉，该模式在被告人、被害人或者其他利害关系人提出异议或者申请参与诉讼的前提下，法院将刑事审判程序划分为两个相对独立的环节，一是对定罪量刑问题所举行的法庭审理，即对人之诉程序；二是对涉案财物追缴问题所组织的法庭审理程序，该程序需参照“特别没收程序”的经验，发布公告并设置公告期，供被告人等提出异议和申请。在两个环节全部审理结束后，对定罪、量刑和涉案财物追缴等问题一并作出裁决。（2）附带性对物之诉，在被告人、被害人及其他利害关系人对涉案财物追缴不提出异议的情况下，法院不再组织专门的涉案财物追缴程序，而是将涉案财物纳入法庭审理之中，在对定罪、量刑问题审理结束后，对涉案财物追缴问题一并作出裁判。〔51〕同上注，陈瑞华文，第214-216页。

笔者认为，目前而言没必要在庭审中增加相对独立的“独立性对物之诉”。首先，根据我国的司法经验，“犯罪”标签给犯罪分子及其亲属带来的耻辱感和威慑力远不如从前，已决刑事案件的闹访、缠诉现象严重，并且当事人总能把法律赋予的程序权利发挥到极致，因此，在程序保障和程序滥用之间，对前者需审慎，对后者宜严防。其次，当前我国司法的现实矛盾之一，是当事人过度乃至过分的司法需求与法院、法官有限的生产能力、认识能力之间的紧张关系，增加烦琐的程序要求，等于扩张当事人权限，会导致法官无心、无力应付。再次，我国是一个管理性极强的国家，刑事程序的设计总体上应贯彻宜紧不宜松的原则，独立性对物之诉中的程序设计，如发布公告、单设审理环节等，不仅会诱发滥诉，还会导致刑事审判严重拖延。再次，已有相关规定对此事项作了安排，〔52〕参见《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第279条。要求开庭审理时需对财产部分听取控辩双方的意见，几近于研究者所称的“附带性对物之诉”，所以已无新增程序的必要。最后，善意第三人等利害关系人，可以通过在刑事裁判的财产执行程序中提出执行异议和执行异议之诉等途径来救济权利。〔53〕参见（2016）最高法执监418号执行裁定书及最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条的规定。总之，目前看来没有必要为了“对物之诉”而在《刑事诉讼法》中创设新的程序规则，但关于“对物之诉”的理论研究和对策建议，对于优化现有的“附带性对物之诉”极具借鉴意义。

“对物之诉”有三种情形：一是被告人到场的“对物之诉”，可采现有的“附带性对物之诉”模式；二是被告人缺席的“对物之诉”，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收，适用“特别没收程序”；三是已决刑事案件的“对物之诉”，或称新发现违法所得的“对物之诉”，该财产本应在已决案件之中处置，但因当时未被发现，或有新的事实、证据证明该财产应认定为违法所得。

第三种情形在实践中大量存在，但会因各种原因“隐而不发”，所隐藏的财产数额往往非常巨大，是个必须予以正视的现实问题。本文文首提到的李某某一案，即属此例。该类“对物之诉”目前在《刑事诉讼法》中没有规定，可以参照适用《刑事诉讼法》第5编第4章的规定及《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第25章的规定，从这一意义上讲，该程序也可以称为“准特别没收程序”。但需要做如下改造：（1）现“特别没收程序”司法解释是针对未决案件而言的，不适用于案件已决后新发现违法财产的情形，故对该司法解释进一步修改完善时，需增加一条：“已判决刑事案件新发现的违法所得的没收、继续追缴和责令退赔程序，参照本规定执行。”（2）该司法解释的原文件产生于《监察法》出台之前，故当时的程序设计没有顾及监察机关的职权。若对该程序进行改造，就必须明确在启动主体上应由监察机关进行财产调查，移送检察机关提出申请，由犯罪地或被告人居住地的中级人民法院审理。（3）案件范围上，因“特别没收程序”中已经明确了案件适用范围为常见的职务犯罪，故可以直接参照适用，但现有程序中有关何为案情“重大”的界定，会导致大量已决案件新发现的违法所得的处置因不符合“案情重大”标准而适用不能。故应改造该程序，重新明确原“特别没收程序”所适用的“重大”案件标准，在“准特别没收程序”中并不适用，以免适用范围过窄。（4）因“准特别没收程序”中的被告人能够参加庭审，故应当一律开庭审理。（5）为了协调与已决案件既判力的冲突，增加规定：“人民法院经审理认为涉案财产应认定为犯罪所得，直接影响定罪量刑的，应当裁定驳回申请，并建议有关机关按审判监督程序处理。”

（四）将司法裁判的“最后一道防线”功能作为制度“兜底”

一是把握好财产刑的适用，与监察机关的违法所得处置互相照应。大致原则是，审判机关认为可能存在违法所得调查未尽情况的，需加大罚金刑力度，或判处没收个人部分财产，财产刑的具体数额本着不让其非法获利的原则来灵活把握；认为存在转移、隐匿巨额财产或存在由他人代持产权可能的，或者涉嫌构成巨额财产来源不明罪，但监察机关、检察机关因种种原因未起诉该罪名的，应依法判处没收个人全部财产。

二是对随案移送的一切违法所得进行审查，并在裁判主文部分明确处置机关和处置方式。司法实践中，对“其他违法所得”在刑事裁判文书中仅作认定而不作处理的情况普遍存在。〔54〕前文所举李某某受贿案中二审法院核减掉的受贿数额、薄熙来案中的130余万元等，即使因证据缺陷未定为犯罪所得，也属于违法所得，但两者在判决书中都没有作任何交代。这种“欲语还休”的处理方式不仅会导致不同办案机关之间的利益部门化、涉案赃物处置失范乃至执法腐败，而且影响了没收制度的实际执行，会造成国家利益损失，损害司法公信。〔55〕参见张先明：《切实规范刑事诉讼涉案财物处置工作——中央司改办负责人就〈关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见〉答记者问》，载《人民法院报》2015年3月5日，第4版。正确的做法是：对犯罪所得，明确数额并由人民法院予以没收或继续追缴；对因未达刑事证明标准、存在证据缺陷等原因未认定为犯罪数额的违法所得，明确数额并由人民法院予以没收或继续追缴；对未按巨额财产来源不明罪追诉的违法所得及其他的职务违法所得、违纪所得，经审查认定后尽量明确数额并载明由监察机关依法处置，违纪所得一律用“其他违法所得”表述，以免引起处置权限方面的歧义。

三是对于不能确定具体数额的“其他违法所得”，一律用“其他违法所得，继续予以追缴”判项作为“兜底”。客观而言，对行为人的一切违法所得很难在判决之时作出全面、彻底的认定与处置，因此，尽管对“继续予以追缴”这一看似多此一举的裁判方式的诟病由来已久，〔56〕如认为，继续追缴或责令退赔的数额与界限是模糊的，侦查机关已经追缴了多少和实际上能追缴多少的情况不明确，判决中的追缴一词不知是对以往的终结还是对将来的启动；如果判决继续追缴，实际上是要求公检法三机关继续追查违法所得下落，这使追赃工作何时结束，以及能否结束都变成未知数；追缴或责令退赔的执行机关不明，该项刑事判决实际上无法执行，由法院来执行使用侦查手段尚未查清的事实，情理不通；由侦查、检察机关继续进行他们认为已经结束的工作，不合逻辑。参见刘延和：《追缴、责令退赔和刑事没收探讨》，载《人民司法》2004年第12期，第44-46页。但2015年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》等法律规范层面对此总体上持肯定态度。〔57〕参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（2015年）第9条、《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第445条第2款。近年来，对这种判决方式的质疑主要来自于司法机关的执行部门，专司执行者认为刑事裁判的财产部分应当明确、具体，否则难以执行。〔58〕参见最高人民法院《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（法发〔2018〕9号）第13条。这里面隐含的“潜台词”是：这种判项客观上难以实际执行，最终不得不作“终结本次执行”处理，不仅让执行人员劳而无功，而且“终本率”过高影响质效指标的美观。笔者认为，因实操层面存在不便而否定刑法基本原则的落实，是本末倒置的表现。这种“留有余地”的判决方式，既能彰显法律权威，对犯罪分子形成威慑，又能为将来继续没收、追缴犯罪分子的违法所得提供裁判依据，避免在发现新的违法所得之后启动审判监督程序，也能作为“准特别没收程序”尚未确立时的权宜之计，〔59〕本文开始提出的李某某受贿、挪用公款一案的一、二审判决书，均没有“其他违法所得、继续予以追缴”的内容：若有，也算勉强有个法律依据来重启执行程序，把涉案房产是否为违法所得的认定与处置问题放在司法执行程序中解决；既然没有，就只能重新回到监察机关的调查及随后的程序中去解决。利大于弊。至于刑事裁判财产部分执行的工作考核与指标优化问题，可通过修改完善内部管理文件的途径来解决，在此不赘述。

六、结语

我国监察体制改革已恢弘起步，“法纪衔接”“法法衔接”等工作渐次展开，在原立法、司法实践经验的基础上，惩治职务犯罪的法律与制度构架已初步形成。在此宏观背景下，本文所做的研究更像是在寻找和制作一块“补丁”，用来弥补违法所得实体性认定上的不足和处置程序上的缺陷，以免有巨额不法利益轶失于“恢恢法网”之外。笔者主张在现有的程序构造中增加“准特别没收程序”，解决新发现的“其他违法所得”的没收问题，只是权宜之计，真正的目的在于引起大家对“物”的注意，呼吁对“物”处理与对“人”处理同样重要，不可偏废其一。尽管违纪所得、职务违法所得的处置权归监察机关，但处置权限的划分不能导致对“一切违法所得”定性的割裂，否则，在对职务犯罪违法所得的完全、彻底化处置的理想与现实之间本就存在巨大落差的境遇下，不同办案机关之间的权限划分极易为腐败分子留出更多漏洞，以至出现“尽管牢底坐穿、却能腰缠万贯”的尴尬局面，甚至出现像本文开始提出的案例，犯罪分子及其亲属欲通过民事诉讼来取回、洗白原本隐蔽的违法所得，公然挑战现有制度。在健全了制度、扎牢了“笼子”之后，接下来要靠各执法机关的严格依法办事和密切协调配合，只有这样，方能让犯罪分子无缝可钻、无利可占，否则，再好的制度也会沦为摆设。