论方言保护的法益分析和实现路径

2021-12-06黄雀莺

福州大学学报（哲学社会科学版） 2021年6期

黄雀莺

(福建工程学院法学院，福建福州 350108)

方言即地区方言或地域专用语言，指在“特定地域历史性地沉淀下来并被人们作为公共场合交流工具的语言，是语言划分中最为客观和最小化的单位”[1]。依上述定义，没有被国家确立为通用语的语言实质上都是以地域方言的形态出现，包括少数民族语言也是一种地域方言，只是这一地域限于少数民族聚居的地域。[2]与方言相对的概念是国家通用语言，在我国，法定通用语言是普通话，“以北京语音为标准音，以北方话为基础方言，以典范的现代白话文著作为语法规范”[3]，因此普通话来源于方言但又高于方言，并基于法律规定获得通用语言的地位。

近年的研究文献显示，我国方言正面临前所未有的生存危机，其濒危和衰亡将会呈现出全面性和根本性的趋势。[4]方言的衰微现象得到各方关注，在一些城市，已开始方言保护的地方立法实践。尽管如此，人们就方言是否需要法律保护、如何保护仍然意见纷纭。本文旨在从法律视角厘清地域方言保护的论争，分析论证方言保护的法益所在，并就保护路径给出一个框架性的思考。限于篇幅，本文将讨论重点放在汉语方言的保护问题上。

一、方言保护的法益分析

法益意指受法律所保护的利益或价值，其中既包括个体利益也包括社会利益和国家利益。[5]法因保护利益而生，如德国法学家李斯特所言:“产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”[6]

方言保护的法益分析，需要厘清两个基本问题：一是方言承载着哪些利益或价值？二是方言承载的何种利益或价值需要法律保护？方言作为地域专用语言，其承载的文化多样性价值才是方言保护的法益所在。

(一)方言承载的工具价值和经济价值

1. 方言的工具价值

方言是一种重要的交流和思维工具，与通用语不同的是，方言作为交流工具的使用空间受到较大限制，并且就某个特定的行政区域而言，在本区域内的方言越多，越可能造成交流的不便和窒碍。仅就汉语方言的工具价值而言，方言作为一种相对受限的交流工具和思维媒介，并非不可替代，“语同音”更有利于人际交流，方言社群转用国家通用语可以大大提升交流的效率。事实上，反对保护方言的一个重要理由就是方言的存在造成了同一语种内的沟通壁垒，从而大大减损了语言作为交际工具的效用，所以保护方言是舍本逐末。[7]

2. 方言承载的经济价值

由于个人的语言能力和劳动能力通常呈正相关，方言因此成为一种可评价经济价值的人力资本要素。[8]总的来说，除了少数强势方言，我国方言作为人力资本要素的经济价值远低于普通话。某些特定地域的方言因长期具备较为稳定的社会声望，具备更高的经济价值，在语言竞争中有机会争得一席之地，例如粤语、闽南语等。而在更多地区，人们基于“经济人”的理性选择，轻视方言的习得和使用，转而学习普通话，方言逐渐被排除在主流经济社会交往之外，在与普通话、其他强势方言的竞争中渐趋式微。

方言的文化资源属性也承载着相应的经济价值。一方面，方言作为一种文化资源和各类非物质文化遗产的载体，在发展旅游、文化、语言教育等产业方面有其不可忽略的经济价值；另一方面，语言多样性和方言对我国经济发展的影响又是难以简单判断的，一些研究表明，语言多样性可能对宏观经济和微观经济体造成负面影响，如有研究认为语言多样性影响全要素生产率，阻碍知识与技术的传播，并因此对中国经济增长造成显著的负面影响。[9]著名的“费希曼-普尔”假说提出，语言同质性高的国家多是富裕国家，而语言多样性(异质性高)的国家则多是不发达国家，而针对我国的区域研究也反映了对应的经验证据，目前我国有14个毗连的特困地区，其中11个地区位于“胡焕庸”线附近和以西，多是汉语方言复杂的地区和少数民族语言地区。[10]

3. 功利原则视角下的评价

基于方言工具价值的可替代性和经济价值的难以评价，立法保护方言似乎不符合功利原则，方言的工具价值和经济价值并不能构成方言保护的法益。但上述分析也未必能成为反对保护方言的理由，因方言保护应在“双言双语生活”的视角下进行评估和审视。将方言的工具价值和经济价值放在单言者的视角里进行评价，预设了普通话推广与方言保护之间的对立关系，从而忽略了一个基本事实：中国当下的语言生活正从传统的“单言单语生活”转向“双言双语生活”，后者开始成为我国语言生活的常态，并且在语言学家看来，人本身就具有掌握多种语言的潜能。[11]对于“双言双语者”而言，方言或少数民族语言和普通话可在日常交流中各得其所，并不构成沟通障碍。[12]语言经济学的研究也发现，语言多样性对于我国区域经济的阻碍效应在人口流动、普通话推广等背景下，呈现出明显下降的趋势，推行双言双语政策不仅可以解决交流成本问题，亦能有效地降低方言多样性给经济发展带来的不利影响。[13]且大量研究表明，双言双语生活对个人发展、社会包容、国家进步具有诸多正面价值。[14]

(二)方言保护的基本法益是文化多样性价值

1. 方言承载的文化多样性价值

方言不仅是地域文化的载体，其本身就是一种活化的地域文化资源，是人类文化多样性的构成要素。方言是地域文化最重要的载体，地域文化通常极少能以书面文献方式呈现，更多的是体现为口口相传的口语文化。[15]非物质文化遗产通常是地域文化传统的表现形式，按照联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的界定，“非物质文化遗产”涵括了“口头传统和表述形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言”。保护非物质文化遗产离不开对作为媒介的方言载体的保护，例如要保护黄梅戏、苏州评弹或闽剧，就必须保护安庆方言、苏州话和福州话。我国《非物质文化遗产法》第2条第1款也将“传统口头文学以及作为其载体的语言”确认为非物质文化遗产的第一种表现形式。

方言承载着特定语言社群的价值系统、传统知识、礼仪习俗和生活方式，是方言社群世代传承的知识和精神遗产。特定社群的文化烙印首先从方言中得到解释，方言词汇表征着各种有趣的地域文化现象，一种方言本身就代表一种独特的世界观，因此文化多样性最突出的表现就是语言多样性。[16]

有质疑者提出语言多样性是国家分裂的隐患，这种观点认为方言是一种异质文化，对于塑造国家认同有碍，会成为统一国家的离心力。[17]需要指出的是，语言问题常常涉及政治考量，语言多样性是否影响国家认同必须具体国情具体分析。在大一统国家观念根基坚固的中国，在政府多年推广普通话已经卓有成效的语言政策背景下，对于多元地域方言文化的包容，反而有助于强化大中华民族的国家认同，例如闽南语之于台湾地区、广东话之于香港、澳门地区，方言的连接恰恰成为海峡两岸暨香港、澳门同宗同源世代传承的文化纽带。

2. 法律保护之必要

在国际层面，文化多样性包括语言多样性的价值在多个国际法文件中得到体现，国家负有尊重和保护文化多样性的义务已成为国际共识。2001年联合国教科文组织通过的《世界文化多样性宣言》指出：“文化多样性的具体表现是构成人类的各群体和各社会的特性所具有的独特性和多样化……文化多样性是人类的共同遗产，应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。”2018年联合国教科文组织正式公布的《岳麓宣言》也宣告，保护和促进语言多样性有助于促进人类发展、文化传承，提高少数语言以及方言母语者的潜力、行动力和主动性，有助于加强社会融入和社会合作，有助于改善环境和经济发展，对于人类可持续发展的目标至关重要。

在全球化的今天，我国各民族语言和地域汉语方言的纷繁多姿既是中华民族文化个性的彰显，也是传承保持文化基因和文化自信的重要基础。就汉语方言而论，其体现社群文化多样性方面的价值也不亚于少数民族语言。[18]保护文化多样性是为了国家、民族和人类共同体可持续发展的利益，这是国际社会的共识，也应该是我们所持有的语言价值观的一部分。方言的工具价值和经济价值并不能证成法律保护方言的正当性和必要性，只有其承载的文化多样性价值才是方言保护的法益所在。只要我们承认方言文化多样性的价值，保护方言就是保护法不容辞的社会利益。

二、方言保护的法律路径

针对方言的法律保护，有两种不同的典型观点：第一种观点是从权利视角出发，认为方言上承载的法益可以通过权利建构的路径来实施保护，即通过保障宪法中的语言权或“方言权”来保护方言。[19]第二种观点则从利益视角出发，否认权利建构路径的可行性，认为保护的客体是传统文化利益，应主要通过法益保护路径实现保护。[20]上述观点均有一定道理，但亦都难免偏颇之处。方言保护的法益是文化多样性，将文化多样性法益纳入语言权的理论框架不具现实可行性，但是若没有人权范畴内的基本语言权保障，文化多样性法益的保护亦如无源之水、无本之木。只有遵循语言权保障和方言文化多样性法益保护并行的路径，构建并完善相应的法律框架，才能实现保护目标。

(一)语言权保障与方言保护

语言权属于人权范畴，依据人权代际理论，梳理语言权理论和国际法规范，其实际表达三个层次的人权：防御权属性的语言权利、社会权属性的语言权利、集体权属性的人类语言多样性权利。正如人权代际理论一样，语言权理论发展至今仍存在诸多争议。

1. 防御权属性的语言权利与“宽容的保护”

这一层次的权利归属于第一代人权即“自由权”，是一种消极权利，指个体自由利用自己选择的语言特别是母语进行表达的权利，赋予个体对于国家侵害的防御权。《联合国世界文化多样性宣言》第5条规定，每个人都应当有权利用自己选择的语言特别是自己的母语来表达自己的思想。上述文字表达的就是这一层面的语言权利，只有这一权利得到保障，才能实现对方言“宽容的保护”。

防御权属性的语言权利是实现思想自由、表达自由、享有受教育权、信息自由等基本人权的前提。即使不考虑方言的文化多样性价值，基于保护人权的基本精神，这一层次的语言权在我国宪法中的确立原属必要。只有保障公民自由学习、使用和传播方言的权利，方言才有存在的空间和传承的机会，所以明确并落实这一语言权利为宪定基本人权，同时是方言保护最为基础也不可或缺的权利安排。对于防御权属性的语言权而言，权利边界明确，国家承担不侵害个人自由的义务，除非符合法律保留原则和比例原则，国家无权加以限制。

我国近年出现的“方言事件”多涉及公民语言权问题，引发了是否构成侵害公民基本权利的争议。2007年，广东某区公立小学规定，对校园内讲粤语的学生进行处罚，此项规定显然侵害了学生的语言权。[21]2004年，国家广电总局公布《关于加强译制境外广播电视节目播出管理的通知》，禁止播放方言版的译制片;2005年，又公布了《关于进一步重申电视剧使用规范语言的通知》，规定电视剧语言(地方戏曲片除外)应以普通话为主，一般情况下不得使用方言和不标准的普通话，重大革命和历史题材电视剧、少儿题材电视剧以及宣传教育专题电视片等一律要使用普通话等，这样的行政措施限制了主体自由传播方言的权利，合法性也难免受到质疑。[22]

2. 社会权属性的语言权利与“平等的保护”

不容忽视的是，防御权属性的语言权利对于方言保护可能有反向的影响力,它同时赋予主体有不学习或者不选择方言作为沟通语言的自由。当方言保护成为立法目标，仅仅保障这一消极自由并不是足够有效的保护路径。方言母语者如果因其语言能力而受到限制，未能拥有平等机会参与社会经济文化生活，那么方言在语言竞争中也会因其经济价值低而被舍弃。因此，进一步讨论社会权属性的公民语言权利就成为必要。

社会权属性的语言权利是一种积极权利，主要是指方言社群的公民拥有接受母语、国家通用语言和外国语言教育的权利、社群语言和文化受到平等对待的权利，国家因此负有积极作为的义务，例如推动并制定相应的推动语言平等、接受语言教育的语言规划和语言政策，实施双言双语教育，在司法过程中保障操母语方言者的权利等。国际组织“语言教师协会”的“语言权基本章程”规定了语言权利的9项内容，其中就包含了“所有年轻人都有被教本人或家庭成员最容易理解的语言的权利”“所有人都有被教所在国官方语言(至少一种)的权利”“所有人都有被教至少一门外国语言的权利”。[23]

社会权属性的语言权利在今天已成为人权保障的应有之义，而这一权利对于方言保护的意义在于,在自然状态下的语言竞争中，由于人们会倾向于选择经济价值高的语言，如果仅仅保障语言自由的防御权，方言以加速度消亡的趋势仍然无法避免。为了保护方言，国家应通过履行积极作为的义务，制定相应的语言规划，通过普遍推行双言双语政策，保证汉语方言社群或少数民族社群有学习普通话的受教育权，使之具备双言双语能力，打破交流障碍，保障其拥有平等发展机会。而对于不属于“强势方言区”的大多数方言社群，只有这一权利得到充分实现，母语方言者成为“双言双语人”，才能避免在劳动力市场沦为劣势群体，也只有这样，方言才有机会得到可持续的学习、使用和传承空间。

对于社会权属性的语言权利，涉及国家的给付义务，首先要考虑的是国家义务的边界如何划定，将其界定为基本人权范畴，应该考虑到国家的支付能力，就我国而言，把社会权属性的语言权利内容限于接受国家通用语教育的权利应该较为合理。

(二)方言文化多样性法益与“促进的保护”

构建语言权保障机制，能够为方言保护提供最基本的保护框架。然而，今天方言式微的原因除了语言权保障的问题之外，很大程度上是由于全球化和城镇化背景下，地域方言在语言竞争中处于劣势，方言社群中的成员基于理性逐渐舍弃方言的结果。如果止步于语言权保障的路径，仍旧无法为方言的使用传承提供充分的保护。

语言权理论认为存在属于人类共同体集体权利的语言多样性权利，但若把方言上附着的文化多样性利益归入实定法的人权范畴，统一用“语言权保障”来解决这一问题，在实践上仍然存在困难：公共资源分配在此类权利保障上是否具备足够的正当性？国家是否有足够的支付能力承担此类积极义务？此外，国家义务的展开和具体界限也是一个复杂的问题。例如在公共服务领域方言的使用边界如何划定？为了保障“集体权利”性质的文化多样性权利，地方政府需要投入资金修建方言学校或方言文化博物馆吗？有限的财政资源是否应该优先考虑更为急迫的社会问题？换言之，就这类涉及国家公共资源分配和财政转移支付的问题，政府履行此类职责的边界需要通过地方立法以及相应的公共决策机制来划定，在宪法上明确其为基本权利，也许可以体现权利宣告的政治意义，不足以解决行政决策的合法性问题，反而可能因权利边界的模糊和难以实现弱化了宪法的权威。

简而言之，对于方言的文化多样性法益的保护，宣告其为人类共同体的权利，将其纳入人权序列加以保护的理论路线，难以在国内法中得到实现，不如放弃权利宣告，采用法益保护的视角，将方言承载的文化多样性确认为法律应予承认和保护的社会利益，通过规定政府在方言保护上的职责，促进全社会和各个方言社群形成有利于方言保护和传承的语言价值观，积极推动方言的使用、传承以及方言文化资源的记录、保存和研究活动。这一层目标可称之为“促进的保护”，应通过方言文化多样性法益保护的多层次促进型立法来实现。

三、方言保护立法的若干建议

落实方言保护的立法目标，应完善现行《宪法》中的语言条款，在语言专门法中确立方言保护的一般原则，辅之以其他部门法中的语言规范和地方性立法，构建起基本语言权保障和语言多样性法益保护的法律框架。

(一)完善《宪法》中的语言条款

梳理我国《宪法》涉及语言权利义务的条款，主要包括第4条、第19条、第121条、第139条的规定。其中第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”；第19条第5款，规定了“国家推广全国通用的普通话”；第121条和第139条则主要是针对少数民族的语言权利做出规定，并未明确涉及方言。

《宪法》第4条第4款是公民语言权的规范依据，从该条款中可推出基于防御权属性的语言权利，但基于社会权属性的语言权利内容在现行《宪法》中未得到明确规定。《宪法》第19条第5款关于推广普通话的规定，主流意见是认为“推广”不同于“推行”，其词义并不含强制意义，这一条款并不构成对第4条语言权利的限制，然而实践中不少案例是将“推广”变成了带有强制色彩的“推行”，从而限制或妨碍主体的语言权。建议将该条款修改为：“国家尊重和保护地域方言，保障公民接受国家通用语言教育的权利，提倡双言双语的教育政策。”经此改动，表达了保护与推广兼容的语言政策，明确了公民接受通用语教育的语言权利，而通过“地域方言”的概念界定，避免了将“民族语言”和“地域方言”并列带来的逻辑困难，也是较为妥当的表述。当然，基于实践中修宪的难度，可行的另一办法是通过宪法解释确立公民的语言权，并在语言立法中规定双言双语政策等国家基本语言政策。

对于《宪法》第4条第4款和第19条第5款的语言权规范，应被解释为内在包含了个人和社群使用和发展方言的权利。有学者提出“地域方言权”的概念，并指出地域方言权是一种有必要上升为宪法权利的习惯权利。[24]选择母语方言作为交流语言的自由本来就是一种习惯权利，笔者同意这一观点，不过基于方言是方言社群的母语，应认为方言权利本来就是宪法中语言权的应有之义，地域方言权的提法倒显多余。

(二)通过专门语言立法确立方言保护的基本原则

方言保护立法旨在颁行必要的规范来鼓励、倡导、保护有利于方言使用和传承的行为，否定、限制、减少或防止不利于方言使用传承的行为。宪法中语言权的确立，意味着语言权获得了国家根本法的尊重和认可，而宪定基本权利的落地和实现必然要依赖于下位法的权利保障规范。

我国目前除了《宪法》和《国家通用语言文字法》之外，其他部门法中涉及方言保护的语言权条款基本失之阙如。《国家通用语言文字法》的主旨是推广普通话，作为我国目前唯一的一部专门语言立法，确立了普通话作为通用语言在公共管理、公共服务、传媒等领域的广泛使用，方言在上述领域的使用则被限于该法第16条列举的四种例外情形，这一条款事实上进一步压缩了方言的使用空间，有悖于推广国家通用语必须兼顾保护方言文化多样性的语言价值观。

要落实《宪法》中的语言权，建议在对现有《国家通用语言文字法》的条款进行审查、修改和扩充的基础上，制定一部统一的《语言文字法》，确立双言双语政策、确立政府部门及公共服务领域的语言使用原则、对语言权的相关内容进行规定，明确侵害公民语言权的法律责任，并就保障公民语言权、保护地域方言的国家义务做出原则性的规定。

在法案中还应补充与《非物质文化遗产法》相衔接的条款，明确规定市级以上政府列入非物质文化遗产名录的方言，适用《非物质文化遗产法》的规定；此外，还需就诉讼法、民族区域自治法、教育法等其他部门法中的语言规范进行相应的梳理、审查、修正和完善。

(三)因地制宜充分发挥地方立法权

基于我国各区域经济社会文化发展的差异性，方言保护的公共支出、资源利用和手段选择都需要具体情况具体分析，并不适合制定一刀切的实施规则。不同于人权属性的语言权，语言多样性法益的保护并不当然具有优先性。更适宜的做法是以语言文字专门法为规范指引，将具体的实施规则和政策制定交由地方，因地制宜进行立法活动。

从《立法法》的规定来看，方言文化多样性法益保护本就属于地方立法的权限范围。从实践来看，近几年一些地方已对方言保护立法做了一些有益的探索，例如福建省福州市将“福州方言八音”列入市级非遗名录[25]；湖南省湘潭市将湘乡方言列入市级非遗名录[26]；福建省厦门市于2020年通过《厦门经济特区闽南文化保护办法》，直接将闽南话作为闽南文化的构成要素纳入保护对象，并规定了闽南语保护刚柔并济的促进措施。该法案既包括“从孩子抓起，推动闽南方言与文化进校园落地实施，从社会做起，创造闽南文化宣传体验氛围”这一类的软法规范,也包括要求“政府有关部门应当采取措施推动闽南话学习、推广与应用，本市公共场所要推行闽南话、普通话双语播报”的刚性规范。[27]

(四)重视“促进型立法”和软法规范的作用

方言的保护不仅包括记录式保护，还包括存续性保护。语言只能通过社群和家庭的使用来实现代际传承的特征，决定了保护方言无法像保护一般的非物质文化遗产项目那样，通过对代表人和传承人的资助和鼓励实现目标。在保障公民语言权的前提下，需要充分调动非政府组织、基层社区、民间社团、语言社群和个人的积极性，培育方言文化多样性保护的价值观和文化氛围，促进方言在语言社群中的使用和传承，促成中国社会向双言双语社会发展。这意味着在明确方言文化多样性保护的国家义务的同时，法律保护的体系建构需要引入公共治理理念，从传统的“管理型立法”转向“促进型立法”，在规则制定中重视引入以指导性和自愿性为特征的软法规范，鼓励公众和社会参与，使立法能够在凸显政府主导作用的同时，兼具地方性、政策性和灵活性。[28]总而言之，方言的保护是一项系统工程，只有通过构建多层次并具备较强回应性的法律规则体系，才能在提升我国公民的语言能力，消解语言交流障碍的同时，有效保护多姿多彩源远流长的方言文化，不断强化中华民族的文化认同和文化自信。

注释：

[1][2][16][19][24] 耿焰：《地域方言权：从习惯权利到宪法权利》，《政法论坛》2017年第1期。

[3] 苏金智：《新时期普通话的功能地位及其传播》，《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)2016年第5期。

[4] 曹志耘：《方言濒危、文化碎片和方言学者的使命》，《中国语言学报》2014年第16期。

[6] 转引自张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000年第1期。

[7] 毛翰：《卢浮宫或隔离墙方言存废之我见》，《渤海大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。

[8] 李宇明：《认识语言的经济学属性》，《语言文字运用》(哲学社会科学版)2012年第8期。

[9] 徐现祥、刘毓芸、肖泽凯：《方言与经济增长》，《经济学报》2015年第2期。

[10] 崔萌：《语言多样性、语言距离与经济发展研究述略》，《制度经济学研究》2020年第2期。

[11] 刘丹青：《语言能力的多样性和语言教育的多样化》，《世界汉语教学》2015年第1期。

[12] 双言者，指同时掌握普通话和汉语方言的人；双语者，指同时掌握汉语和少数民族语言的人。

[13] 赵子乐、林建浩：《经济发展差距的文化假说：从基因到语言》，《管理世界》2017年第7期。