显失公平制度的动态体系论

蔡 睿

内容提要：《民法典》 赋予显失公平制度新的内涵，使其发挥维护合同公平的一般衡平条款的功能，故需对其适用方法作新的思考。动态体系具有的动态性、评价性、体系性特征，既能增大显失公平制度的适用弹性，又能为法官的自由裁量划定界限。考虑到我国法上显失公平制度的特点，引入动态体系思想是解决传统法律适用模式困境的一条可行路径。显失公平制度体现了交换正义、合同自由、诚实信用三大原理，三者共同作用形成其内在体系，通过对原理满足度的层次性把握并运用比较句式可以展现其内在原理的动态图像，各个原理的动态性又产生原理之间的协动关系。对于案件的裁判而言，原理之间协动产生的整体图像至关重要。通过基础评价和示例性规范的引入，能为显失公平制度动态体系下的案件裁断提供一定指引。同时，原理的互动亦存在边界，单一原理并不能证成合同显失公平。

《中华人民共和国民法典》（以下简称 《民法典》）第一百五十一条改变过去法律分别规定“乘人之危”与“显失公平”的做法，赋予“显失公平”新的内涵，这一明确了主客观要素的新规则，不仅结束了过去关于显失公平构成要件的学说纷争，①关于 《民法通则》 和 《合同法》 中显失公平制度“单一要件说”与“双重要件说”的争论，可参见贺剑：《〈合同法〉 第54条第1 款第2 项（显失公平制度）评注》，载 《法学家》 2017 年第1 期。被认为是与通行立法例的做法保持一致。②参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020 年版，第301 页。同时，这一更具操作性的新规则亦被期望在实践中发挥更大作用。③参见韩世远：《中国法中的不公平合同条款规制》，载 《财经法学》 2017 年第4 期。相较于个别域外立法将显失公平（暴利行为）定位为违反公序良俗的一种特殊情形，我国 《民法典》 中的显失公平规则体现出独立的制度属性，这不论从其规范构成、法律效果还是体系位置均可看出。因而，或可认为显失公平制度在我国民法中扮演着维护合同公平的一般衡平条款的角色。④参见蔡睿：《显失公平制度的解释论定位——从显失公平与公序良俗的关系切入》，载 《法学》 2021 年第4 期。假如这一判断准确，那么立法的完成只是第一步；正如德国利益法学的代表人物菲利普·黑克在其著作中所说，在所有的变化中，只有方法的变化才是最大的进步，⑤参见[德] 菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016 年版，第50-51 页。显失公平制度“扶危济困”之功能的发挥，尚有赖于法律适用方法的革新。职是之故，本文在反思既有“要件—效果”适用模式的基础上，结合域外以及本国司法审判经验，借鉴动态体系论思想，为显失公平制度的解释论展开作新的方法论上的尝试。

一、“要件—效果”模式之检讨

对于显失公平制度，我国传统学说通常在“要件—效果”模式下解读。在这一模式下，法律适用严格遵循三段论式的演绎推理，将法条预先给定的描述语句视作构成要件与法律效果的关联体系（T→R），进而作为推理之大前提，当案件事实符合法律规定之构成要件时（S=T），则导出相应的法律效果（S→R）。其中，小前提的取得，即将案件事实归属到法定构成要件的这一过程，被称作“涵摄”（Subsumtion）。⑥“涵摄”这一概念由逻辑学而进入法学，在逻辑学上，其意指“将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下的一种推演”。参见[德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第152 页。

作为“涵摄”的前提，必须厘清法定的构成要件。具体到显失公平制度，首先从法条中被析出的是作为客观要件的“显失公平”。对此，立法工作机关编写的释义书中将其解为“双方当事人在民事法律行为中的权利义务明显失衡、显著不相称”。⑦李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017 年版，第474 页。司法实践中，标的物的市场评估价常常作为判断合同客观给付是否失衡的参考，如双方当事人签订“以房抵债协议”，约定以市场价值两千多万的房屋，抵偿四千多万的债务，被法院认定为显失公平。⑧参见最高人民法院（2015）民申字第3510 号民事判决书。然而，并非所有的合同标的物均有合适的“市场价格”作为参考，例如双方当事人约定以玉原石抵偿债务，而玉原石价格的确定具有极强的个性色彩。⑨参见最高人民法院（2016）民终字234 号民事判决书。再如在股权转让合同中，股权的价格受制于不同的交易情形，很难确定一个普适的价格形成机制，此类案件中，法院只能根据合同的周遭情况，如股权转让的目的、商业风险、公司的资产状况等多种因素综合判断股权转让价格的合理性。⑩参见河北省高级人民法院（2015）冀民二终字第55 号、四川省高级人民法院（2017）川民终162 号、河南省高级人民法院（2008）豫法民二终字第90 号、山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第249 号民事判决书。由此可以看出，合同客观给付失衡的判断，并非通过概念的定义，然后通过案件事实的“涵摄”即可完成，而是一个融入价值判断的权衡过程。

除要求合同客观上显失公平外，《民法典》 第一百五十一条尚要求“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”的要件。对此，可进一步分解为对不利方与获利方的要求。

于不利方一侧，在“要件—效果”模式下，面对第一百五十一条之表述，有如下两项作业需要法律适用者开展：其一，法条以“等”字作结，表明立法者对不利方情形之描述仅为开放式列举，对未尽之情形裁判者有填补之责。为此，我国法院亦创设若干情形，如不利方无经验11参见四川省成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第2456 号、四川省内江市中级人民法院（2016）川10 民终622 号民事判决书。，信息不对称12参见贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403 民初240 号民事判决书。，公司内部处于新旧交接不顺、内部管理混乱的非常时期，13参见浙江省舟山市中级人民法院(2012) 浙舟民终字第88 号民事判决书。等。然而，在“要件—效果”模式下，司法实践中对这些拓展情形的正当性均欠缺合理的论证与说明。其二，“危困状态”“缺乏判断能力”“无经验”等本为生活用语，其内涵和外延均存在模糊空间，但作为涵摄之前提，在规范层面却必须廓清其含义，然而这并不容易办到。例如对于“危困状态”，或可比照德国法上的“强制状态”（Zwangslage），将其界定为由于经济上的逼迫或其他情形使得相关者对金钱或物之给付产生紧迫的需求。14Vgl.Staudinger Kommentar/Sack，2003，§138，Rn.195.不过，根据这一定义在一些类似案件中并不能够得出稳定的结论，例如对于面临债务危机而不得不接受极为苛刻的借款条件的情形，我国多数法院认定危困状态较为谨慎，15参见武腾：《显失公平规定的解释论构造——基于相关裁判经验的实证考察》，载 《法学》 2018 年第1 期。但在个别案件中，法院也支持此种情形符合危困状态的要件。16例如在“田利库、沈阳北方建设股份有限公司企业借贷纠纷案”中，作为承包方的原告由于不能支付农民工工资面临拒不支付劳动报酬罪的追诉，而与被告签订条件苛刻的借款协议，法院支持了原告诉请。参见辽宁省高级人民法院（2017）辽民再684 号民事判决书。再如，对于“无经验”，学界通常将其解读为缺乏一般的生活或交易经验，并不是指在特定的生活或经济领域没有经验或交易知识。17Vgl.Köhler，BGB Allgemeiner Teil，41.Auflage，2017，S.211.然而在具体个案中，这样一个对暴利行为的界定被认为是没有说服力的，某人由于在具体的法律交易中缺乏必要的知识而受损，同样如普通的缺乏经验那样需要得到保护。18Vgl.Sack（Fn.14），§138，Rn.208.我国法院在某些判决中，也突破一般生活或交易经验的限定，在不利方对于特定专业或经营领域处于无经验状态时，认定合同显失公平。19参见广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2018）桂09 民终505 号民事判决书。然而，亦有论者认为从现代社会专业分工来看，欠缺特定领域经验殊为平常，若将无经验之概念拓展开来，亦对交易安全产生极大风险，故主张仍应坚守通说标准。如此一来，“无经验”概念在内涵界定的拉扯之间而陷外延于进退维谷的境地。

于获利方一侧，第一百五十一条要求其“利用”了不利方的特殊境地。对此“利用”，通说一般将其解为“故意”，20参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008 年版，第231 页；王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2015 年版，第710 页。立法工作机关编写的释义书中亦认为“利用”系指“一方当事人主观上意识到对方当事人处于不利情境，且有利用这一不利情境之故意”。21参见前引⑦，李适时书，第474 页。不过，也有学者在包含认识要素与意志要素的故意之外，为其加入目的要素，即要求获利方“为谋取利益”。22参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017 年版，第620 页。《民通意见》 第七十条亦要求一方“为牟取不正当利益”。还有学者从缓和受害人严苛举证责任，充分发挥显失公平制度的规范功能角度，主张应对“利用”采取“目的论扩张”的解释方式，将获利方因重大过失而不知的情形纳入其中。23参见王磊：《论显失公平规则的内在体系》，载 《法律科学》 2018 年第2 期。值得注意的是，由于获利方的主观意图存于其内心，外界难以查知，因此，在司法实践中，法院要么对此要件“存而不论”，24参见浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第70 号民事判决书。要么以获利方未尽提示说明义务简要带过。25参见上海市闵行区人民法院（2009）闵民三（民）初字第1794 号民事判决书。

除需要进行上述要件分解、含义厘清的作业外，在“要件—效果”模式下，规范涵摄的过程还具有如下三个特征：第一，由于被分解的各项要件之间相互独立，法官在裁判中只能将整体的案件事实根据要件要求予以拆解，然后将其与法定要件一一比对，分别判断满足与否。第二，作为涵摄的结论，各要件呈现出满足与不满足非此即彼的刚性结构，只要一个要件不满足，则法律效果全部不成立。第三，法官对案件事实的认定、裁剪、价值判断等事实上存在的评价过程被隐藏在要件涵摄这一技术化的过程之下，在判决书中不能彰显。

“要件—效果”模式下的法律适用，对于各项要素较为均衡、明显需要法律介入，或者对于某项要素缺乏而明显排斥法律介入的案件而言，无疑具有直观的优势，因为它使法官从繁重的论证说理义务中解脱出来，能够依据法律给定的要件作出简洁明快的裁判，有助于提高司法的效率并保障法律的安定性。然而，对于未有客观标准作为评价依据、出现法条未列举之情形、主客观各项要素分布不均衡或部分要件难以查明等非典型案件，“要件—效果”模式就显现出不足：首先，要件被分割理解，相互独立，使得各要件含义的厘定通常只能考虑最大公约数，对于边缘情形则未加照顾。然而在非典型案件中，案件事实常常处于要件外延的边缘地带，这就带来裁判者的犹疑；假若为个案需要而重新定义概念的内涵，使其外延涵括案件事实，则又会带来要件本身的不稳定，上述“危困状态”“无经验”“利用”等概念界定的游移即为其适例。其次，对于非典型案件，其事实要素常存在分布不均衡的特点，某些案件中可能客观给付失衡严重，然而不利方的弱势状态不太明显；或是不利方处于极度弱势，获利方利用之心也昭然若揭，然而客观给付失衡并不显著。此类案件，裁判者本应立足案件全貌以为整体评价，然而要件的分割及刚性却造成阻碍，使法官不得不在要件成就与不成就之间择其一。最后，对于非典型案件，或由于事实认定争议较大，或由于承担法律续造之责，法院本应为此承担更重的论证说理义务，将其内在评价过程完整展现于外。然而，在“要件—效果”模式下，这一评价过程被隐藏在要件的涵摄之中而不能得以彰显，造成裁判缺乏说服力的问题。综上而论，“要件—效果”模式对于典型案件适用的优点，亦构成其面对非典型案件时的缺陷，对于后者，唯有跳脱“要件—效果”的思维模式，寻求既具有张力和灵活度，同时又能展现评价过程、增强裁判说服力的新的法律适用模式。

二、动态体系之引入

（一）域外司法实践动向之考察

1.德国

《德国民法典》 第138 条第2 款规定的“暴利行为”，包含“给付与对待给付显著不相称”与“一方利用另一方不利境地”的要件。不过，与我国 《民法典》 第一百五十一条不同的是，德国民法明确将不利方情形限于“强制状态”“无经验”“缺乏判断能力”“显著意志薄弱”四种情形。如此一来，便产生若不利方的境地不能归属于上述任何一种情形，或获利方“利用”的主观状态难以证明，但其缔结的给付显著失衡的合同仍然需要得到救济的问题。对于此类案件，德国联邦普通最高法院未采纳斯图加特高等法院提出的所谓的“沙堆理论”（Sandhaufentheorem）肯定暴利行为的构成，26Vgl.Bender，Das“Sandhaufentheorem”：ein Beitrag zur Regelungstechnik in der Gesetzgebungslehre，in:Gesetzgebungstheorie，Juristische Logik，Zivil-und Prozessrecht:Gedachtnisschrift für Jürgen Rödig，1978，S.34-42.而是通过回归到第138 条第1 款予以解决，并据此发展出“准暴利行为”这一案型。27Vgl.Leipold，BGB I Einfuhrung und Allgemeiner Teil，9.Auflage，2017，S.338.

对于公序良俗条款的适用，德国判例和学说尝试引入所谓“动态体系”（bewegliches System）的思想予以阐释。根据德国学者Mayer-Maly 的观点，被认为是违反善良风俗的诸多标志，如违反秩序、限制自由、滥用优势、损害第三人、严重的等价障碍、可责难的思想等，不应该被孤立地看待，其中一个标志的出现并不足以去认定违反善良风俗，经常需要多个标志的相互作用才能将一个法律行为认定为违反善良风俗。对于准暴利行为，德国传统学说认为违反善良风俗必须具备主客观要件，客观上要求给付与对待给付显著失衡，主观上要求获利方具有可责难的想法，不过对于后者很多时候难以证明，司法实践中只得通过给付失衡的程度来推定，然而这样的推定没有持续稳定的假设是无法实现的。“这样或许会更好，即将动态体系的思想引入其中，一个违反善良风俗的要素（如等价障碍）的特别显著的实现，另一个要素的要求可以相应降低。”28Vgl.Mayer-Maly，Bewegliches System und Konkretisierung der guten Sitten，in:Franz Bydlinski，Heinz Krejci，Bernd Schilcher，Viktor Steininger，Das Bewegliche System im geltenden und Künftigen Recht，1986，S.117-126.

2.瑞士

《瑞士债务法》 第21 条于1911 年修法之际增补。自该条内容上看，显然受到 《德国民法典》第138 条第2 款的影响，不过有所不同的是，《瑞士债务法》 第21 条并未与善良风俗条款立于同一条文，而是位于内容瑕疵（第19 条、20 条）与意思表示瑕疵（第23 条之下）之间。根据瑞士学说，第21 条广泛适用于各种双务合同，并且可以类推适用于非双务合同以及单方和多方法律行为。不仅是自然人，而且法人也可以主张此条的救济。就该条与同法第19 条、20 条内容瑕疵的关系，瑞士学说认为第21 条系针对合同给付不均衡问题的终局性规范。《瑞士债务法》 第21 条虽要求不利方处于“急迫、轻率或无经验”三种情形，不过根据瑞士判例，法律列举的三个特征只能被理解为模板，不利方只需证明自己的决定自由受到妨碍即可。并且，《瑞士债务法》 第21 条要求的三个要素，尽管不能相互替代，但一个要素的较强满足可以弥补另一个要素的不足。29Vgl.Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Obligationenrecht I:Art.1-529 OR/Huguenin，1992，S.185ff.

3.奥地利

《奥地利普通民法典》 第934 条继受自罗马法上的非常损害规则，该规则适用于除射幸合同外的一切有偿合同，并且仅要求一项给付少于对待给付的一半即可获得救济。30Vgl.Helmut Koziol，Peter Budlinski，Raimund Bollenberger（Hrsg.），Kurzkommentar zum ABGB，2.，uberarbeitete und erweiterte Auflage，2007，S.991-992.与此同时，该法典第879 条第2 款第4 项还仿照《德国民法典》 规定了暴利行为，根据解释，暴利行为适用于所有存在交换关系的法律行为。相较于非常损害规则要求给付“短少逾半”，暴利行为的满足可以接受主给付义务客观价值更小的差异。根据奥地利法院的判例，一个显著的意思形成自由的障碍与一个较小的等价障碍也可构成第879 条第2 款第4 项的暴利行为，反之亦然。31Vgl.Helmut Koziol（Fn.31），S.842.在奥地利，司法实践的趋势是，非常损害制度适用得并不比暴利行为少，并且暴利行为的主观要件被压制，而更接近于非常损害制度。32Vgl.Franz Geschnitzer，Kommentar zum Allgemeinen Bügerlichen Gesetzbuch，1968，S.560.

4.日本

日本民法中并没有关于显失公平或暴利行为制度的明文规定，相关问题通过其民法典第90 条的公序良俗条款予以处理。传统上，暴利行为被认为是违背公序良俗一种类型，就其构成要件的理解，与德国民法相类似。自二十世纪八十年代以后，为了处理有关消费者交易和投资交易的纷争，日本法院判例以及学说中出现了更积极灵活地运用暴利行为规则的动向，即将传统暴利行为的“利用他人窘迫、轻率、无经验”理解为有关意思决定过程中的主观要素，将“以获得显著过当之利益为目的而为法律行为”理解为有关法律行为内容的客观要素，在此基础上通过两者的相关关系来判断行为正当与否。在这一判断中，主客观要素处于互相补充的关系，即使其中一个要素未达到充足程度，也可以斟酌另一个要素的充足程度来综合判定。33参见[日] 山本敬三：《民法讲义I：总则》，解亘译，北京大学出版社2012 年版，第219 页。

5.美国

美国《统一商法典》（UCC）第2-302 条将衡平法上的“非良心性法理”（Unconscionability）成文化，具有里程碑的意义。美国判例中，一个合同由于显失公平而丧失执行力，根据传统方法必须同时满足程序上和实质上显失公平两项要求。程序上的显失公平关注交易程序本身，要求不利一方在交易上缺乏有意义的同意。实践中，法院通常将消费者的年龄、文化程度、是否缺乏谈判机会以及是否使用格式条款、合同印刷字体等外在证据予以考虑以决定程序要件成就与否。实质上的显失公平则瞄准条款本身，这一审查的核心在于合同风险分配或对价在商业上是不合理的或者是难以预料的片面（one-sided）。并且，相关条款不能仅仅是不合理的，而且必须是严苛和难以忍受的，或者这个条款是如此地偏向一方以至于触犯良知。按照传统方法的要求，上述程序性要求和实质性要求必须同时呈现出强烈的证据时，才能宣告合同无执行力。34Melissa T.Lonegrass，Finding Room for Fairness in Formalism—The Sliding Scale Approach to Unconscionability，44 Loy.U.Chi.L.J.1（2012），pp.8-11.

随着跨学科领域研究的进展，越来越多的证据表明在消费者依赖合同中，即使商家提供更多的信息，受制于主客观条件的限制，消费者也难以作出有意义的同意，通过外在证据去证明消费者缺乏有意义的同意是没有必要的。35See Melissa T.Lonegrass，Supra note 34，at 29-39.基于此，美国越来越多的州法院逐渐放弃传统方法，而采取被称作“滑动标尺法”（The Sliding Scale Approach）的审查方法。滑动标尺法尽管仍然保留了程序和实质的二元分析框架，但相较于传统方法，其具有如下两个特征：其一，滑动标尺法放松了程序上和实质上显失公平的认定要求。在程序面向，一些法院仅要求存在一个依赖的消费者合同即可，即使没有“缺乏有意义的同意”的外在标志。例如，加利福尼亚州法院在适用滑动标尺法时，总是倾向于认定程序上显失公平，只要一个典型的标准格式合同存在。36See Gentry v.Superior Court，165 P.3d 556，572（Cal.2007）.在实体层面，使用滑动标尺法的法院也适度调低其要求，只要一个条款不合理地偏向一方或者商业上是不合理的即为已足。37See Little v.Auto Stiegler，Inc.，130 Cal.Rptr.2d 892，898（Ct.App.2003）.其二，与传统方法分别检视程序上和实质上的证据，要求每一层面都必须达到最低门槛不同，滑动标尺法基于一种程序与实质互动的视角，并不要求每一个侧面均达到特定的程度，而是认为一个侧面的较大满足可以补偿满足度较低的另一侧面，两个侧面相互协力，整体上决定合同的可执行性。38See Melissa T.Lonegrass，Supra note 34，at 12-17.值得注意的是，现今美国多数州法院已经明确采用了滑动标尺法，只有少数州法院仍继续采用传统的双重要件法，另外，还有少数州法院允许仅根据程序或实质单一要件的满足即认定合同无执行力。39See Melissa T.Lonegrass，Supra note 34，at 25.

6.小结

二十世纪以降，世界面貌发生了深刻改变，私法的功能也逐步进行调整，越来越多地介入到私人事务中。在此背景下，私法中衡平条款的地位日益得到重视，各国司法部门灵活运用这些条款增大其适用空间亦是顺应历史大势的表现。事实上，不独外国如此，显失公平制度在我国司法实践中广泛适用于买卖、租赁、建设工程、委托、和解乃至股权转让、合伙合同等领域。40参见前引④，蔡睿文。据笔者观察，对于合同均衡性判断标准较为客观的合同类型，法官明显赋予客观要素在显失公平的认定中以更大的权重，在人身损害赔偿协议、房屋买卖、房屋租赁等纠纷中，合同交换客观上的失衡程度是认定显失公平的关键性因素，主观因素在其中往往退居其次或可以通过推定的方式认定。与之相比，对于没有客观标准或具有高度人身性因素的合同，如股权转让协议或离婚财产分割协议等，客观要素在显失公平的认定中所占权重则较低，主观要素在其中往往起着决定性作用。41例如，对于股权转让合同，由于股权的客观价值难以精确评估，因而是否具备一方利用另一方的不利情形成为法院审查的重点。由于这类合同的双方当事人多为商人，故其通常难以通过显失公平制度得到救济。参见河南省高级人民法院（2008）豫法民二终字第90 号民事判决书；四川省高级人民法院（2017）川民终162 号民事判决书。由此可见，尽管我国裁判者自身没有意识到，但其在实践审判中已不自觉地运用了动态思维。基于此，将显失公平制度动态体系化，也许并非是在引入一种全新的审判方式，而是对现实裁判方式的一种方法论的提炼和归纳。

（二）从“要件—效果”转向动态体系

“动态体系论”最初由奥地利法学家维尔伯格（Wilburg）提出。在发表于1941 年的《损害赔偿法的要素》 一文中，他提出了在损害赔偿法领域具有决定性作用的四个要素，在他看来，损害赔偿并非根据一个统一的原则来决定，而是取决于诸要素间的相互作用。42Vgl.Wilburg，Die Elemente des Schadensrechts，1941，S.26ff.在维尔伯格之后，这一思想得到著名学者比德林斯基（Bydlinski）和卡纳里斯（Canaris）的认可和阐发，43Vgl.F.Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，1982，S.529.Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，1983，S.74.逐渐在奥地利和德国两国产生巨大影响。奥地利学者库奇奥（Koziol）称其开辟了介于固定要件与模糊一般条款之间的中间路线。44Vgl.Helmut Koziol，Das bewegliche System:Die goldene Mitte Für Gesetzgebung und Dogmatik，Austrian Law Journal，ALJ 3/2017，S.169.相较于固定构成要件和法官基于一般条款的自由裁量，动态体系具有如下三个性格特征：

1.动态性

动态体系论为批判概念法学而生，维尔伯格为此提出“要素”（Element）或“变动之力”（bewegende Kraft）以取代“要件”这一概念。要素并非概念式的要件规定，而是一种原理（Prinzip），它并非可供涵摄的规范。相较于“要件—效果”模式，动态体系的动态性表现在如下三个方面：其一，要素本身的动态性。与要件“全有或全无”不同，要素内部具有可分层的特征，可通过比较句式予以描述，而呈现出或多或少满足的特点。45Vgl.Gerhard Otte，Zur Anwendung komparativer Saetze im Recht.In:Franz Bydlinski，Heinz Krejci，Bernd Schilcher，Viktor Steininger，Das Bewegliche System im geltenden und Kuenftigen Recht，1986，S.271-286.其二，与各要件相互区隔孤立判断不同，要素之间呈现出可交换性与可互补性，一个满足程度较低的要素可与其他高度满足的要素共同作用而呈现出如各要素均衡状态下相同的整体力量，进而得出相同的法律效果。其三，与要件全部成就即得出统一的法律效果不同，基于具体案件中不同要素之间的组合情况，可以得出不同的整体图像，进而可以产生层次不一的法律效果。46Vgl.Helmut Koziol（Fn.45），S.167.针对此种动态性，有学者形象地指出，动态体系的运用过程与其说是“适用”，不如说是一个“持续赋形的程序”。47Vgl.Ewald Hücking，Der Systemversuch Wilburgs，1982，S.33.

2.评价性

与关注事物抽象共同特征的要件式司法适用不同，动态体系下的司法裁判并非一种自动式的反射装置，它更加关注个案的特殊性，每一个案件根据预先确定的要素的相互作用和力量强度，都呈现出自身独特的图像。在这一过程中，法官的任务并非从事案件事实与法定要件的涵摄，而是就各要素在具体案件中的重要性作出评价。显然，评价和权衡是动态体系论的显著特征之一。此外，维尔伯格的动态体系还呈现一种结果导向式思维，与其说他关注的是法的发现过程，毋宁说他更加关注得出结论的论证过程，这从他一再强调评价结论的可事后检验性可以看出。从这一角度看，动态体系论与批判机械适用法律的利益法学是一脉相承的，惟其不同的是，利益法学使法官的评价受制于先于法律的立法者的价值判断，而动态体系则将评价的标准转移至规范自身，赋予法官自主评价的可能性。48Vgl.F.Bydlinski（Fn.44），S.529.在这个立场上，动态体系论可被归属于当代价值法学流派之一。49参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011 年版，第416-430页。

3.体系性

动态体系论反对概念逻辑演绎的主张，曾被德国学者菲韦格视作当代民法学之论题学结构的一个例证。50参见[德] 特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012 年版，第112 页。在菲韦格看来，法学作为解决疑难的技术，与作为问题思维的论题学是一致的。51参见前引50，菲韦格书，第104 页。作为论题学的法学，解决个案疑难并不能从体系中获得助益，也不能从价值尺度层面获取正当性，而应寻求论据的帮助，通过讨论来实现针对特定问题的一致观点。52Vgl.Ewald Hücking（Fn.48），S.38.诚然，动态体系关注个案的独特性，并强调论证程序的正当性，这与论题学重视“讨论”的思维具有相似性；但认为动态体系属于完全不受体系和价值拘束的自由讨论的论题学，恐怕只是一个美妙的误会。必须指出的是，动态体系的要素并非来自法官的恣意想象，而是来自法律的归纳，包括法官法、法学家的文献以及比较法。53Vgl.F.Bydlinski（Fn.44），S.531.动态体系的要素尽管可以不同组合进而呈现出个性化的特征，但这种个性化并非无限制的，而是建立在要素的有限性之上。54Vgl.Canaris（Fn.44），S.77.在这个意义上，山本敬三教授将动态体系论界定为“阐明支配各个法律领域的一定的指导原理，并构思由这些原理组成的 ‘体系’ 的理论”。55参见[日] 山本敬三：《民法中的动态体系论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23 卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002 年版，第215 页。不过，动态体系中的“体系”并非由抽象概念构成的外在体系，而是通过原理的相互作用形成的内在体系。56参见前引⑥，拉伦茨书，第348 页。

诚如奥地利学者施泰宁格（Steininger）所言，“与过去被传统物理学所塑造的机械的世界观不同，当今的世界由于价值的多元化和科技的进步而呈现出网状的结构”。面对外部世界的复杂性，传统法学上单向的线性思维不敷适用，而需要引入一种考虑事物联系的环状的思维结构。57Vgl.Viktor Steininger，Walter Wilburg als Lehrer und Forscher in der Erinnerung seiner unmittelbaren Schueler und das Bewegliche System im Gesamtgefuege der Wissenschaften.in:Franz Bydlinski，Heinz Krejci，Bernd Schilcher，Viktor Steininger，Das Bewegliche System im geltenden und Kuenftigen Recht，1986，S.14.社会学家卢曼为此提出“法律系统在规范上闭合，在认知上开放”的著名命题。58参见顾祝轩：《民法系统论思维：从法律体系转向法律系统》，法律出版社2012 年版，第30 页。与传统法学上的“要件—效果”模式相比，由动态体系所构建的“要素—效果”模式具有动态性的特征，更能保障法律规则适用上的灵活度和对现实生活的开放性。动态体系的评价性特征将法官评价过程展示于外，使得裁判过程相比于纯粹的概念涵摄更具说服力。此外，动态体系的体系性又划定裁量的边界，同时兼顾了法律的安定性要求。动态体系的三点特征恰好满足非典型显失公平案件对司法裁判提出的诸项要求，动态体系论的引入或可成为破解上述司法难题的一剂良药。

（三）显失公平制度动态体系化的可能性

将动态体系论引入显失公平制度的解释适用中，首先必须回答的问题是《民法典》 第一百五十一条是否具有动态体系化的可能性。在卡纳里斯教授看来，现行德国法的体系原则上不是动态的，而是非动态的。因为法律中的单一原则清楚限定了适用范围，在此之中并不能通过其他要素予以替代。换言之，固定构成要件的设置排除了法官根据要素的数量和强度予以权衡的自由裁量空间。59Vgl.Canaris（Fn.44），S.78.德国立法者在《德国民法典》 第138 条第2 款中对暴利行为规定了严格的适用要件，表明其限制该条适用范围的立法意图，这也是为什么“沙堆理论”式的要件互补在暴利行为上不能得到德国学说和判例广泛支持的原因。60Vgl.Erman Kommentar BGB/Arnold，2014，§138，Rn.47.施泰宁格在阐述动态体系论可发挥的作用时，也提到了民法典的立法风格和立法者的态度对动态体系论运用的影响。“奥地利普通民法典偏爱日常生活用语，而尽量避免过于专业化的法律措辞，因而形成了这样一种规范风格，即尽量规定具体的情景，而将详细的规则和大量类比交由法律适用者去解决。”“另一方面，奥地利普通民法典在其著名的解释规定中也表达了对类推的需求（第7 条），以及在第6 条中规定法律适用者负有义务，即不能拘泥于立法条文的表面字义，而应始终注意其内在含义。”以上种种表明奥地利普通民法典的风格适宜动态体系的运用。61Vgl.Viktor Steininger（Fn.58），S.6-8.由此观之，动态体系论的运用空间，受制于立法者的规范意图以及为贯彻这一意图的规范表达。

对于《民法典》 第一百五十一条的规范特征，可通过与《德国民法典》 第138 条第2 款的比较得以呈现。首先，在客观层面，第一百五十一条未如德国民法那样使用“给付与对待给付显著不相称”这样的具体措辞，而是使用了“显失公平”这一更具包容力的表达。其次，在不利方一侧，第一百五十一条未如德国民法那样封闭式地列举四种情形，而是采取了以“等”字兜底的开放式列举。上述特征清楚地表明，相较于德国立法者对暴利行为施以严格要件而限缩其适用范围的立法意图，我国立法者赋予显失公平制度更大的弹性和灵活度，表明其希望显失公平制度发挥更大作用的立法意图。尽管第一百五十一条的规范表达具有构成要件的特征，我国学说一般也在“要件—效果”模式下对其进行解读，但具有“要件—效果”式的规范结构并不必然排斥动态体系化的可能。正如比德林斯基教授所言，尽管存在要件标记，但这些要件呈现出数量上可分层的特点时，如过错、危险、等价性、强制状态、无经验、信赖等，就仍然有动态体系的适用空间。62Vgl.F.Bydlinski（Fn.44），S.535.《民法典》 第一百五十一条所使用的“危困状态”“缺乏判断能力”“显失公平”等均为有待法官价值补充的表达，符合“数量上可分层”的特点，完全具备动态体系化的可能性。

三、显失公平制度的内在原理

动态体系论的基本构想是，“特定在一定的法律领域发挥作用的诸要素，通过与要素的数量和强度相对应的协动作用来说明、正当化法律规范或者法律效果”。63参见前引55，山本敬三文。此所谓“要素”（Element），并非构成要件，维尔伯格称其为“原理”（Prinzip）。64Vgl.Ewald Hücking（Fn.48），S.25.因而，发现这些在特定法律领域起作用的“原理”，即为建立动态体系的基础。

合同应得到严守为私法自治的题中之义，然而各国法律无不于一定条件下允许当事人从合同中解脱，故而合同效力系由多重原理共同作用所决定。为说明这一现象，维尔伯格、比德林斯基、霍恩等学者均提出过影响合同效力的几项决定因素，包括合同自由、信赖保护、公平等价、社会伦理等。65参见前引55，山本敬三文。我国 《民法典》 第四条至第七条亦明文规定了平等、自愿、公平、诚信四项基本原则，具体到显失公平制度，其中至少反映了以下三项原理：

（一）交换正义原理

显失公平制度的调整对象为交换合同（Austauschvertrag），其核心特征是给付与对待给付的交换，所谓汝予换吾予。显失公平制度要求给付与对待给付之间的价值不能相差过大，此种关于给付对等性的要求体现了一种交换正义观。

交换正义这一概念源自于古希腊哲学家亚里士多德，他将公正分为两类：一类是财富分配上的公正，另一类是在私人交易中起矫正作用的公正。对于矫正的公正，又可以分为两类，分别对应于两类私人交易，即出于意愿的和违反意愿的，前者包括当事人自愿进行的如买卖、放贷、租赁等交易，后者则包括偷窃、抢劫、伤人等行为。66[古希腊] 亚里士多德：《尼各马克伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2017 年版，第147 页。在亚里士多德看来，买卖等交易行为必须遵循一种德性的公正，它是得与失之间的适度。亚氏的正义观对后世产生了深远的影响，在中世纪神学家托马斯·阿奎那眼中，德性是合同拘束力的来源，他认为，当一个人允诺将来把财产转让给另一个人，或者同意现在就这样做时，他要么在实践交换正义的德性，要么在实践慷慨的德性。显然，买卖等交换合同是在践行交换正义，而交换正义则成为这类合同受法律保护的正当性所在。67[美] 詹姆斯·戈徳雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006 年版，第16-18 页。

随着自由主义的勃兴，强调客观等值的交换正义观逐渐式微，但其并没有走向消亡，而是以其顽强的生命力存留在个别私法制度中。究其原因，在于强调客观等值的交换正义本身蕴含了一种平等理念。亚里士多德认为自愿的交换行为要求当事人所失与所得大致相等，如果一方当事人在交易中得到多失去少，另一方当事人失去多得到少，“这种不公正本身就是不平等，法官就要努力恢复平等”。68参见前引66，亚里士多德书，第150-151 页。而交换正义之平等理念之所以能够持久地成为一项正义价值，根据博登海默的观点，其心理根源可能来源于三个方面：一是人们希望得到尊重的欲望；二是人所具有的一种不愿受他人统治的欲望；三是来自于一种平衡感，这种平衡感在人类的其他领域也表现得极为明显，尤其是在审美领域。69参见[美] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004 年版，第311 页。

（二）合同自由原理

在古典自由主义理论看来，政府被限定于确保市场稳定、充当“夜警国家”的角色。在私法领域，根据康德奠定的哲学基础，人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性范围内，自主和负责任地决定其存在和关系、为自己设置目标，并对自己的行为加以约束。72参见[德] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2013 年版，第45-46 页。合同意味着当事人自由意志的联合，合同与自由被等同视之，除非合同的缔结过程中存在意思瑕疵，如欺诈、胁迫、错误等，否则合同不得毁弃，此即消极自由的观点。

不过，随着工业革命的进行以及垄断资本主义的发展，世界的面貌发生了深刻改变，古典自由主义假设的世界观逐渐脱离社会的现实。受此影响，社会思潮发生了更新，在私法领域，用星野英一教授的话讲，以合同双方当事人平等、自由为前提的近代民法因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出破绽，以“强而智”为人像设计的近代民法在现代社会扮演了制造弱者痛苦的角色。73[日] 星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》 第8 卷，法律出版社1997 年版，第174、第183 页。在此背景下，合同自由从原先强调的消极面向日渐转换到其积极面向。与消极自由强调排斥外界的不当干预不同，积极自由更强调个人积极追求并获致幸福的能动性作为。74参见易军：《民法基本原则的意义脉络》，载 《法学研究》 2018 年第6 期。在一方当事人处于危困状态、缺乏判断能力等情形时，其作出的意思表示虽非不真实，但由于缺乏足够的谈判能力或理性能力，使之难以保护自身利益或作出理性的抉择以形成适当的法律关系，此时法律赋予其撤销权这一工具，使之可以对抗“强而智”的对方当事人，以免遭暴利剥削，可以说是立法者对合同积极自由予以关注的结果。

（三）诚信原理

交换正义原理与合同自由原理均是在不利方一侧考虑合同的拘束力问题，然而合同作为双方法律行为，在双务合同中，一方当事人撤销合同意味着对相对方合同利益的剥夺，故在撤销权的设置上，相对方的因素也必须纳入考虑。

根据《民法典》 第一百五十一条的规定，合同显失公平的构成，要求一方当事人“利用”了对方的不利境地。对此所谓“利用”，首先表现在明知对方处于危困等不利状态而有意识地加以利用。法律允许不利方撤销合同，可视作对这种行为的否定评价。由此，显失公平制度不仅是为不利者提供救济，从另一角度看，也体现了对另一方主观意思及其行为的非难。按照现代经济理论，市场中的人被假设为经济人，按照卡尔·布鲁内的观点，就是“会计算、有创造性并能获取最大利益的人”。75[法] 亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，李燕生译，北京大学出版社1985 年版，第24 页。在交易中，当事人原则上被允许各尽所能，发挥自身优势，为自己谋取最大利益。然而，市场经济亦是道德经济，各尽所能不代表无所不用其极，交易中的当事人仍须遵守起码的伦理准则，在追求自身利益的同时尽量照顾对方当事人的利益，不损人利己即是其中的基本要求之一。这种道德伦理进入民法之中，其表现便是诚实信用原则。76参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年版，第49 页。

成文法上的诚实信用原则，作为一般条款，其实质在于对严格的个人主义加以限制。77参见朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2013 年版，第118 页。就其功能而言，主要包括以下几点：一为具体化和补充功能，前后合同义务以及合同附随义务均由其产生；二为限制功能，禁止权利滥用、避免自相矛盾的行为、权利失效法理为其代表；三为控制与矫正功能，一般交易条款的内容控制、行为基础障碍、继续性债务关系中基于重大事由而产生的终止权等即为是例。78Vgl.Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，8.Auflage，2010，§4，Rn.74-88.具体到显失公平制度上，其禁止对对方危难等情形加以利用，可认为在合同订立阶段，基于诚实信用原则的补充功能，法律为双方当事人施加了一定的先合同义务，其内容为不得利用对方的危难等情形，以牟取过当之利益。此外，显失公平制度允许不利方撤销合同，是对相对方合同利益之剥夺，亦可视为诚实信用原则控制与矫正功能的体现。

显失公平制度除表现为对利用者行为的非难外，还表现为对优势者所获利益的否定，这在利用行为由第三人所为时尤其明显。对于第三人利用一方当事人危困状态而缔结显失公平的合同情形，尽管我国民法对此未作规定，但 《国际商事合同通则》 第3.2.8 条第2 款和 《欧洲私法共同参考框架》 第2-7:208 条均要求只有在合同相对人知道或应当知道相关事实，或尚未信赖该合同而合理行事时，另一方当事人才得宣告合同无效或撤销合同。此等场合，获利方并未实施背信行为，知道或应当知道相关事实也难谓过错，是否允许不利方宣告合同无效或撤销合同的关键在于获利方是否具有值得保护的信赖。

信赖要素在现代合同法上愈加受到重视。美国学者亨利·马瑟认为，信赖是依法强制执行允诺的首要基础，其他看似合理的基础远不像信赖那样坚强有力、无所不在。79[美] 亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005 年版，第18 页。德国学者拉伦茨教授亦指出，“伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，将尊重每一个人的尊严上升为最高的道德命令。不过，仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法制度也是不够的”。拉伦茨教授认为 《德国民法典》 中的这一社会伦理因素就是信赖保护原则。80参见前引72，拉伦茨书，第58 页。我国民法虽未明文规定信赖保护原则，但信赖要素在我国民法中随处可见，不论是意思表示的解释（《民法典》 第一百四十二条），还是缔约过失场合的损害赔偿责任（《民法典》 第五百条），又或是表见代理场合的代理效果（《民法典》 第一百七十二条），以及物权法上的善意取得等制度（《民法典》 第三百一十一条），等等，无不体现了对善意信赖的保护。

从渊源上讲，信赖与（客观的）诚信本是一对孪生双胞胎，二者皆源于罗马法上bona fides 一词，职是之故，有学者以主观的诚信与客观的诚信分别概括之，使二者统摄于诚实信用之下。81参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载 《中国社会科学》 2001 年第6 期。在合同显失公平场合，如果一方合同当事人利用了对方当事人的不利境地，则首先其行为违反客观诚信之要求，并且这种情况下其通常知晓合同失衡之后果，主观上亦无信赖保护之必要。在第三人利用相对方不利境地的场合，合同一方当事人虽不违反客观诚信之要求，但合同显著失衡意味着其客观上占有了本不属于他的过当利益，此时，如其主观上知道或应当知道这一事实，则无信赖保护之必要；反之，若其并不知晓或不应知晓这一事实，则基于主观诚信的要求，其信赖应得到保护，不利方不得撤销合同。由是可知，显失公平制度对获利一方的要求，实则体现了客观诚信和主观信赖的高度统一。

综上所述，交换正义、合同自由、诚实信用三者共同构成显失公平制度的内在原理。实践中，合同利益客观上失衡是法院介入合同关系调整的显在理由，但在现代合同法上，其不能单独作为消解合同效力的依据，故需进一步考察合同自由原理，以增强撤销权成立的正当性，在此基础上，还不能忽视相对人的因素，故诚信原理也在此发挥作用。从这一角度看，交换正义、合同自由、诚实信用三者在审查顺序上体现出层次性，诚信原理在其中处于辅助性地位。如果基于交换正义原理与合同自由原理的审查，合同不存在被撤销的理由，自然不需要再考虑诚信原理；只有在经过前两者的审查存在撤销合同的可能时，才进一步考虑后者。

在经济社会发展过程中，建筑行业存在一些“潜规则”，大多数的公路、铁路、城市轨道交通项目属于政府工程，在业主拖延或拖欠还款时，建筑施工企业因为各种原因不能催收，也忌惮借助法律手段来追讨。他们会消极等待业主付款，未按照要求对所持有的应收账款实施动态跟踪分析。此外，还有一些建筑企业过分关注扩大企业规模，过度关注经营承揽、产值完成、利润额等指标，未把应收账款归入企业管理者绩效考核体系中，对无法及时收回和发生的坏账追责力度不够，未对应收账款存在的风险给予重视，甚至对企业实际的经营成果存在过分夸大现象，使建筑企业出现“外强中干”现象，影响建筑企业的可持续发展。

四、显失公平制度的动态体系化

（一）原理的互动

1.原理的满足度

原则与规则不同，在德沃金看来，二者具有“质”的区别。规则是以一种“全有或全无”的方式被适用的，在个案中，一个规则要么是有效的，要么是无效的。而原则具有分量或重要性的向度，当多个原则交叉影响同一案件时，解决纠纷必须考虑每一原则分量的强弱。82参见雷磊：《基本权利、原则与原则权衡——读阿列克西 〈基本权利论〉》，载 《法律方法》 第11 卷。作为动态体系基础的原理并非具体规则，而是法律原则，自然存在满足程度的问题。具体到显失公平的构成上，从否定合同拘束力的角度看，前述三大原理可以分别表述为合同正义的背离程度、合同自由的不完备程度、相对人违背诚信的程度。

动态体系的动态性要求法官在个案裁判中掌握某一原理的实现程度，这就要求在各个原理内部对其作层次性的划分。在显失公平制度的三大原理中，交换正义原理关注合同权利义务及风险的分配，主要体现为双务合同中给付与对待给付的均衡性。对此，比德林斯基曾将等价性依其实现程度由低到高划分为（1）等价性完全丧失；（2）给付显著不均；（3）能够认可程度的等价性；（4）得到保障的等价性四个阶段。83Vgl.Franz Bydlinski，Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes，1967，S.151ff.其观点可供我们借鉴。

合同自由原理关注个人真实意思在法律关系形成过程中的实现程度。对于合同自由不完备的救济，各国民法均设有胁迫、欺诈、错误、显失公平等制度，透过这些制度我们可将意思瑕疵程度由高到低划分为五个阶段：一是由于外在强制而被迫作出意思表示；二是由于外在欺骗而作出错误的意思表示；三是由于外在或自身原因作出错误的意思表示；四是由于外在或自身原因作出非理性的意思表示；五是能够自由和真实地作出理性的意思表示。

诚信原理一方面关注相对方逐利行为的合理性，另一方面又考察其是否具有值得保护的合理信赖。对于前者，我们可以通过认识要素、意志要素、目的要素的不同组合就其对合同效力的影响依次划分为五个阶段：一是明知对方不利境地并有意识地加以利用，为获取不当利益（绝对不值得保护）；二是明知对方不利境地并有意识地利用（不值得保护）；三是明知或因重大过失而不知对方的不利境地（相对不值得保护）；四是由于一般过失而不知对方不利境地（考虑适当保护）；五是无过错地不知对方不利境地（值得保护）五个阶段。对于后者，又可划分为三个阶段：一是明知或重大过失地不知合同显著失衡的事实；二是一般过失地不知合同显著失衡的事实；三是无过错地不知合同显著失衡的事实。

在原理满足度的描述工具上，根据奥拓（Otto）的观点，我们可运用比较句式。比较句式在语言上的基本形式是：“越多或越可能a，则越多或越可能b”（je mehr bzw.Je eher a，desto mehr bzw.Desto eher b）或者是“当a 存在时，则更多或更可能b，反之亦然”（wenn a，dann mehr bzw eher b，als wenn nicht a）。84Vgl.Gerhard Otte（Fn.46），S.272.具体到显失公平制度的各项内在原理，我们可以说，随着上述各项因子越往（1）方向发展时，则合同正义的背离程度越大、合同自由的不完备程度越高、相对人背信的程度越高以及信赖的受保护程度越低，进而合同的效力越倾向于被否定。

2.原理之间的协动

原理自身满足程度上的差异，导致原理之间协动关系的产生，这种协动可以是同向的，如朝着合同正义的背离方向、合同自由的不完备方向、信赖的不受保护方向发展，则三个原理共同使得合同朝着拘束力消解的方向前进，反之亦然。同时，各原理之间的协动也可以是逆向的，如合同正义的背离程度较大，但是合同自由的不完备程度较小；又或是合同正义的背离程度不大，但是合同自由的不完备程度较大，且相对人信赖的受保护程度较低，此时就发生原理之间的拉扯作用，各原理之间的互补特性也由此凸显，这就是被诸多动态体系论的支持者所青睐的“要素的可交换性或互补性”，即在诸多决定法律效果的要素中，如果某个要素满足度足够大，则其他要素的满足度小一些也足够，反过来，如果某一要素的满足度足够小，则其他各项要素的满足度相应的必须足够大。85参见前引55，山本敬三文。

关于要素的可交换性或互补性，有两点值得澄清之处：首先，互动的要素是规则的内在原理而非规则的构成要件。如上文所述，要件具有“全有或全无”的特征，只有满足与不满足之说，而没有满足程度的问题，更谈不上要件之间的互动了。只有回溯到规则的内在体系，作为体系基础的原理由于其内部观点或因子的流动，才呈现出满足程度的高低。因此，动态体系下要素的协动，是内在原理的协动，而非构成要件的协动。其次，要素之间尽管呈现出互补的特征，但这并不是动态体系关注的重点所在。动态体系关心的并非是一个较小满足的要素可被一个较大满足的要素所补足，而是强调尽管一个要素的满足度较低，但如果其他要素的满足度较高，则根据这些要素互动呈现出的整体图像，仍然可以导出相应的法律效果，也即，这种整体评价才是动态体系关注的重点。86维尔伯格指出：“责任并不以所有或确定要素的满足为前提，而是可以发生任意的结合，每一个存在的责任要素按照它们的强度被组成。在个案中通过评价使其形成一个整体评价，审判者权衡它以作出全部或部分赔偿义务的判决。责任要素被考虑成一个价值序列，根据它们的数量和范围去充实损害赔偿的图像。”Vgl.Wilburg（Fn.46），S.29.具体到显失公平制度来说，在个案中，各项原理的满足度未必均衡，此时法官应观察各项原理的运动方向及其满足程度，建立起原理互动的整体图像，在此基础上综合判断合同显失公平与否。

（二）法的安定性保障

1.基础评价与示例性规范

原理的动态描述为法官提供了一个指针，其可以运用比较句式判断一种情形比另一种情形更倾向于合同拘束力的否定，然而，这种判断仍然缺乏一种确定性，因为比较句式并没有揭示原理达到何种程度，才能导出法律效果。因此，在动态体系的各原理中，还需要确定一个“锚”来指示法官的判断，这个“锚”一般被称之为“基础评价”（Basiswertung）。87参见前引55，山本敬三文。

基础评价从何而来？维尔伯格在其著作中并没有详细说明。考虑到实证法的拘束力，现在一般认为，至少站在解释论的立场上看，应当把成文法和判例看作是要素和基础评价的第一源泉。88参见前引55，山本敬三文。

在显失公平制度中，交换正义原理主要着眼于给付均衡性的判断，即合同在何种程度上“显”失公平。对此，立法上难以提供一个客观的价格标准作为参考，原则上只能交由案例的积累而逐渐形成一定的共识。例如，德国联邦普通最高法院倾向于“100%界限”（100-Prozent-Grenze），即一方给付的价值只有另一方的一半，或接受的给付价值超过自己给付的100%时。89Vgl.Leenen，BGB Allgemeiner Teil:Rechtsgeschaftslehre，2.Auflage，2015，S.218.除交由案例积累共识外，司法解释中的部分规定可在一定程度上发挥基础评价的作用，例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释 〔2020〕 17 号）第二十五条就借贷利率规定的四倍LPR 标准，又如原《合同法司法解释二》（法释〔2009〕 5 号）第十九条关于“明显不合理低价”和“明显不合理高价”的规定，在实践操作中，前者或可作为利息暴利的认定基准，后者或可作为财产暴利的认定基准。

对于合同自由原理，《民法典》 第一百五十一条列举了两种不利方的典型情形，即危困状态和缺乏判断能力。根据相关解释，所谓危困状态，是指因陷入某种暂时性的急迫困境而对于金钱、物的需求极为迫切。所谓缺乏判断能力，是指缺少基于理性考虑而实施民事法律行为或对民事法律行为的后果予以评估的能力。90参见前引⑦，李适时书，第474 页。由是可知，显失公平下不利方的主观状态并未要求达到欺诈、胁迫、错误场合下意思表示不自由、不真实的程度，而是由于某种主客观的原因，导致其理性决策能力缺失即可。

至于诚信原理，对获利方主观状态的非难可从认识要素、意志要素和目的要素入手。第一百五十一条要求获利方具有“利用”对方不利境地的意图，对此“利用”，不应解释为包含目的要素，即不要求当事人具有获取暴利的行为动机；只要一方知道或者应当知道对方处于危困状态、缺乏判断能力的客观状态，仍然与其进行民事法律行为，就可构成“利用”。91参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉 释义》，中国人民大学出版社2017 年版，第314 页。

基础评价的确定为动态体系下的裁断提供了一定基准。如果案件中的事实情况达到或超过基础评价的要求，如给付与对待给付相差两倍以上、不利方主观状态已达意思不自由的程度，相对方不仅具有利用的故意还有谋取不正当利益的意图，则合同显失公平。

基础评价为单个原理的满足与否提供了一定指引，但原理的互补性格，意味着即使一个满足度较低的原理也可以被其他满足度较高的原理所补充，进而达成相当的法律效果。事实上，“各项基础评价上均附着有 ‘在其他条件相同的情况下’ 这样一个不成文的限定”。只有在其他原理处于满足的中间状态时，运用基础评价对该原理满足度的判断才有意义，“在这个意义上，基础评价只有大致的性格特征”。92参见前引55，山本敬三文。因此，除基础评价外，动态体系尚需要示例性规范来确保动态体系整体评价的准确性。所谓示例性规范，是给定每个要素的平均充足度，规定依此发生某一法律效果的原则性示例。93参见解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载 《法学研究》 2017 年第2 期。对于显失公平的构成，立法者对法律规则的设计无疑考虑的就是中间、典型的情况。94比德林斯基认为，立法者一般以平均状态为前提选定构成要件。参见前引55，山本敬三文。基于此，我们不妨把《民法典》 第一百五十一条的表述看作立法者给予的一种示例性规范，即将该条描述的情形作为立法者脑海中的显失公平合同之典型。在显失公平制度动态体系的运用中，根据个案事实得出的原理互动的整体图像，通过与第一百五十一条描述的示例性规范的对比，判断个案情形是否达到该典型情形的程度，进而得出发生或不发生该条规定法律效果的结论。从这一角度看，通过将第一百五十一条看作一种示例性规定，实定法的拘束力也得到了维护。

2.原理互动的边界

随着各原理强度不一的任意组合，便会产生两种极端情况，即某一原理满足度极高，但另一原理却不彰显。最为典型者就是合同客观给付上极度失衡，但合同双方当事人主观状态不明确，或者获利方利用了不利方的弱势处境但合同客观给付上并未失衡两种情况。对此，有学者以两要件事实之间的分量互补关系须受到双重要件缺一不可的实在法规定的制约，否定显失公平的构成。95参见前引15，武腾文。这一结论值得赞同，但在动态体系论视角下如何证成，仍需说明。

（1）仅能证明合同客观上失衡

在当事人仅能证明合同客观上失衡时，存在两种可能：一是不利方合同自由的不完备以及获利方的背信要素在事实上不存在；二是二者有可能存在但却难以证明。对于前者，由于现代民法中意思自治的优先性，故不能仅以合同客观上不公平作为否定合同效力的唯一理由，因此不能认定合同显失公平。至于后者，则是程序法上的证明责任问题。对此，德国判例中广泛运用的所谓“事实推定”或曰“表见证明”理论可资借鉴。96德国判例就暴利行为或准暴利行为上的事实推定已积累相当标准以供参考。Vgl.Hirsch，BGB Allgemeiner Teil，Nomos，8.Auflage，2015.S.277-280.实践中，法官应综合案件的整体情况和当事人提交的各项证据材料，依据经验法则，经过自由心证得出主观要素存在与否的结论。需要指出的是，上述事实推定除可建立在合同给付失衡的程度上，还可建立在当事人之间的地位关系上。如有学者主张，若合同一方相对于另一方有“结构优势”时，如雇主与劳动者、商人与消费者之间等，则作为一项“日常生活经验法则”，可以事实推定“利用优势”的存在。97参见前引①，贺剑文。

（2）合同客观上未失衡

当合同客观上不存在给付失衡，不利方能否仅以主观要素满足而主张合同显失公平的问题，在动态体系论的视角下，可以转化为显失公平制度能否抛弃交换正义原理，而仅以合同自由原理和诚信原理构成的问题。

《民法典》 第一百四十七条至一百五十一条依次规定了重大误解、欺诈、胁迫、显失公平四项民事法律行为可撤销制度。其中，胁迫被认为是对意思自由剥夺最彻底的情形，故不论胁迫由合同相对人所为还是第三人所为，受胁迫者均得主张撤销合同，合同自由原理在此发挥唯一作用。相较而言，欺诈虽同属意思表示瑕疵的情形，但当事人意思受强制的程度较胁迫稍低，故在第三人欺诈场合，须追问合同相对人知或不知而异其规则，信赖原理开始介入其中并发挥作用。进一步观察，重大误解的当事人的意思障碍较欺诈、胁迫更为轻微，且误解者通常也有过错，故合同相对人的利益必须考虑，近来有力说主张在重大误解要件中引入相对人参与因素更是证明。98参见韩世远：《重大误解解释论纲》，载 《中外法学》 2017 年第3 期。及至显失公平制度，立法者除要求不利方及获利方要素外，尚要求合同“显失公平”这一客观要素。

通过以上分析不难发现，从胁迫、欺诈、重大误解到显失公平制度，随着享有撤销权的一方当事人意思瑕疵程度逐渐减弱，为证成否定合同效力的正当性，立法者逐渐加入相对方因素以及合同客观均衡性因素的要求。由此可见，合同自由原理单独实现消解合同拘束力之目的必须达到一定程度，当其程度不足时，必须通过其他原理予以补充。是故，合同客观上未失衡，当事人仅具显失公平制度要求之合同自由不完备程度，并不足以单独构成否定合同效力的理由。反过来讲，如果当事人合同自由之不完备单独即可达到否定合同效力的程度时，已不在显失公平制度的射程范围之内，而应归属于欺诈、胁迫或重大误解制度调整了。从这里可以看出，要求合同客观上失衡是显失公平制度与其他意思表示瑕疵制度界分的关键，可以说对合同交换正义的要求是显失公平制度最为显著的标志。

结语

动态体系论自其诞生时就肩负着两线作战使命，一方面须克服概念法学的僵化，另一方面则要防止自由法学的恣意。在一定程度上，动态体系论无疑是成功的，它建立起完整的评价框架，通过这一框架既增大了规则适用的灵活度，同时又制约了法官的无限制的自由裁量。当然，正如有学者正确地反思到，“换个角度看，较之于具体固定构成要件的规范，选择经动态体系化了的规范会在一定程度上牺牲法的安定性；较之于一般条款，动态化的规范会在一定程度上限制法官对实定法的续造”。99参见前引93，解亘、班天可文。因此，也必须承认，动态体系并非包治百病的“万灵药”，对于法律体系而言，固定要件、动态体系、一般条款均不可或缺，关键在于使它们适得其位。本文对显失公平制度的动态体系化，目的并非使简单的问题复杂化，法官运用固定要件思维即可解决的典型案件自然无需进入动态体系，仅是针对那些非典型案件，动态体系论可为法官在遁入一般条款的迷雾之前，提供一个妥当审慎的分析框架，在这样一个框架中，法官或许能为疑难案件寻找到合适的答案，进而实现法的安定性与灵活性的统一。