外资准入负面清单存在的制度问题及对策分析

温文杰

本文称的“负面清单”是指限制外商投资的行业领域列表当前国家发展改革委、商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，除负面清单内行业领域外，外商投资与国内企业享受同等待遇。外资引进可激发市场活力，助力本国经济，因此在外商投资准入领域中，可在不同方面予以外商国民待遇，但重点保护行业领域则禁止外商投资，展现禁止外商投资专业领域的列表则为负面清单，采用该方式对关键领域进行保护，可以规范外商投资行为。

一、负面清单的界定

负面清单指出了禁止、限制外商投资的行业领域，是对外商投资行为的约束。为保护我国重点行业，并为新型产业留出足够发展空间，维持社会稳定，必须结合我国经济发展形势，制定符合我国国情的负面清单。负面清单在经济法领域的法律逻辑为“法无授权即禁止”“法无禁止即自由”，除负面清单内行业领域，外商投资与国内企业无差别，可自由投资。此外，负面清单的设立在一定程度上可倒逼经济改革，为行业市场增添活力，以负面清单为驱动力，推动我国经济发展。“法无授权即禁止”指负面清单中内容均属于禁止行列，外商未经许可不可投资，在一定程度上缩小了自由裁量权，使我国投资环境更为透明规范，并加速了投资自由化局面的形成。“法无禁止即自由”主要针对外商投资行为，同时代表除负面清单以外的行业领域，外国投资者的待遇与国内投资者一致，在允许范围内，为外商营造宽松良好的投资环境，确保我国社会经济可始终保持活力。

二、外资准入负面清单存在的制度问题

（一）清单内容有待调整

2013 版负面清单为首份负面清单，在长期发展中，除2016 年外，负面清单每年更新调整，使负面清单内容更为全面。但经济发展形势变化速度快，负面清单内容需紧跟时代潮流，不断调整优化[1]。作为发展中国家，我国始终坚持对外开放，且不断加深开放深度、拓展开放广度，在调整负面清单内容时，如何正确处理改革开放与重点企业保护间的关系，为当前急需解决的问题。我国负面清单管理起步较晚，且对于我国而言，负面清单制度属于舶来品，负面清单管理与内容设定方面的经验不足，继而产生了滞后性。

（二）信息公示共享不足

为避免因信息不对称而引发负面清单争端，需强化负面清单的信息公示共享，提高负面清单相关政策文件的透明度。搭建信息公示共享平台对负面清单的实施落实具有较大意义，但现阶段尚未建立相配套的信息公示共享制度，导致政府部门对外商投资企业的经济行为跟踪不足，限制了外商投资准入领域的管理效果，同时还不利于负面清单最新消息的下达。信息公示共享制度关乎外商投资方与东道主间的沟通交流效果，缺乏有效的信息传递方式导致各管理部门各自为政，因沟通不畅引发管理问题，继而阻碍了负面清单的实施。

（三）争端解决机制欠缺

国际条约中对各国负面清单作出约束与解释说明，以此避免因语言文化差异造成的争端纠纷。但在实际实施期间，各种原因引起的争端纠纷不可避免，因此为维护东道国国际形象及双方合法权益，需搭建纠纷解决机制，避免摩擦恶化，阻碍东道国引进外资。我国现阶段尚未明确负面清单解释权限，未设立纠纷解决机制，一旦出现外商投资准入领域的争端与纠纷，极易陷入不知所措的局面，继而影响我国的对外合作交流。由于缺乏完整的争端解决机制，当出现争端纠纷后，主要运用协商与磋商的方式进行解决，若磋商与协商无法解决问题，则采用仲裁方式，但仲裁仅适用于私人主体间的纠纷，而外商投资者主体身份特殊，采用仲裁方式存在障碍，因此为顺利落实负面清单，必须设立与负面清单相配套的纠纷解决机制。

（四）法律文件缺乏梳理

法律政策是确保负面清单有效落实的基础，我国虽在长期实践与试验中逐渐摸索出具有较强可行性的负面清单，但由于外商投资准入改革的深化，中央与地方政府纷纷出台法律政策，与负面清单相关的法律文件在短时间内迅速喷发，同时由于缺乏负面清单专项管理部门，导致法律文件无法得到全面梳理，从而出现法律文件冲突、重复，条文内容繁杂等现象，给负面清单的执行与实施造成一定阻碍。

（五）监管力度有待提升

负面清单加速了外商投资准入领域的改革，以更为开放透明的手段管理外商投资准入领域。为加速负面清单的实施，应注重监督监管工作，强化管理责任。但在负面清单实际实施期间，在监督监管方面仍存在一定不足：第一，随着经济全球化的深入，外商投资力度加大，导致外商投资准入领域的监管主体数量不断增加，极大提高了监管难度，非法集资、诈骗等违规违法行为增多，使外商投资市场鱼龙混杂[2]。第二，外商投资准入改革造成大量法律法规及地方政策的出台，导致执法依据混乱，增加了基层执法部门造成监管难度，继而产生了部分管理漏洞。第三，尚未搭建综合性监督监管平台，不利于对负面清单实施过程的监督。

三、应对外资准入负面清单现存制度问题的有效措施

（一）优化负面清单内容

负面清单虽可约束外商投资领域，却受到国际条约的限制，因此负面清单内容不可脱离社会经济实际，应不断补充与完善负面清单内容。此外，负面清单内不可出现模糊性措辞，避免产生语境纠纷。各国国情虽存在差异，但每个国家均将涉及经济安全、国家安全的领域纳入负面清单，我国如何在保护重点领域的同时加大开放深度，成为当前负面清单修订难题。负面清单的制定需与我国发展形势相吻合，将负面清单内容放在可能影响社会稳定与国家安全的领域上，以负面清单为手段，规范外商投资环境，不断缩小与国外发达国家的差距。例如朝阳产业与新兴产业，我国起步较晚，发展相对落后，对于该类领域行业，需将其纳入负面清单内，给国内企业留出充足发展空间，避免外商投资进入造成极大压力，限制社会经济转型。我国2020版负面清单已对外发布，清单放开了碳排放权交易核查机构资格认定、矿业权评估机构资质认定、森林资源资产评估项目核准等领域，并将金融控股、超规模流转土地经营权等纳入负面清单，外商在未获得许可的情况下，不可设立证券、银行、基金、保险等金融机构，以保障国内金融形势稳定，降低金融风险发生概率[3]。通过2020 版负面清单不难发现，我国始终重视负面清单的修订工作，通过不断完善与优化确保负面清单有效性。

（二）提升信息透明度

负面清单是外商投资准入领域的重要依据，为保障负面清单良好约束外商投资领域，保护国内重点产业，需确保负面清单相关投资政策透明高效，以实现负面清单的共享应用。提升负面清单信息透明度需搭建信息公示共享平台，当外商投资企业注册设立时，将外商个人及企业的基本信息输入至信息公示共享平台，并按照行业领域进行分类处理，当外商投资企业投入运营后，需由专人负责持续跟踪，搜集该企业业务信息及信用相关数据，确保外商投资企业规范化运营。除此之外，还可将外商投资企业在生产经营及消费流通方面的数据加以整合，用以判断外商投资企业运营阶段的信用记录，并将信息公示共享平台与信用公示互联网平台连接，若外商投资企业涉及失信行为，查明确认后，应立即限制其在贷款融资、资金流动等方面的行为，并停止相关优惠政策，情节严重时需予以惩戒，起到警示约束效果。为保障信息公示共享平台切实发挥效果，应做好外商投资准入前的信用查询与监督机制，为负面清单的应用指导奠定基础。负面清单信息公示共享平台的搭建可促进市场主体间的信息互通，使负面清单相关信息与政策可良好落实，提升信息透明度，最大限度规避寻租风险，并降低交易成本，并为外商投资行为的监督监管提供便利，实现数据信息的最大化利用[4]。

（三）健全争端解决机制

随着国际合作的深化，以负面清单为基础的双边投资协定谈判逐步增多，在应用负面清单期间，易出现纠纷争端，为较好解决纠纷争端，应健全争端纠纷解决机制，维护东道国及外商的合法权益，力图实现利益平衡。首先，应明确纠纷调解与磋商的基础地位，将调解与磋商作为解决负面清单争端纠纷的前置程序，即发生争端纠纷后，立即就纠纷问题进行商讨，争取在初步程序中解决纠纷问题。磋商的主要依据为法律条款，磋商内容以事件发生地点与事件为主，综合考量双方利益，尽可能避免纠纷争端进一步恶化。其次，在协调与磋商无法达成时，采用仲裁方式解决纠纷争端，同时加强对外商投资行为的调查分析，查看是否存在滥用诉权的情况，若仲裁时发现该问题，应优先处理滥用诉权行为，维护东道国法律地位及管理秩序。最后，根据我国国情建立投资上诉机制，该机制独立于政府处理机制之外，由无利益冲突的人员作为上诉法庭人员，以保障负面清单争端上诉程序的独立与结果的公正[5]。随着经济全球化的不断深入，发生外商投资纠纷争端的数量不断上升，为营造良好外商投资环境，促进国内经济发展，必须健全负面清单争端纠纷解决机制，使纠纷解决过程更为有序，以维护我国形象。完善的负面清单纠纷解决机制对投资自由化局面的形成局具有较强促进作用，可确保负面清单最大限度发挥效果。

（四）完善法律文件管理机制

法律规制为政策落地的基础，但由于国内负面清单起步相对较晚，导致与负面清单相关的法律法规存在一定缺陷，为保障负面清单发挥出其积极作用，应在全面分析负面清单的基础上尽快完善法律法规。针对法律文件杂乱现象，应注重梳理工作，对现有法律法规与政策文件进行分类整合，通过对比论证探讨负面清单与外资准入领域是否存在不配套或相互矛盾的条文，针对该类条文进行优化整合，删减重复条文，删除老旧条文，若发现存在条文缺失现象，应及时记录与补充，若部分条文语句定义模糊，易出现过度解释等问题，需进一步细化说明，避免出现“钻空子”现象，以确保负面清单可为外商投资提供法律依据。负面清单是对外商投资领域的约束，负面清单要符合国内经济发展形势，需结合经济趋势及领域建设情况确定外商投资准入领域、明确开放程度、与国际接轨，使负面清单可在符合我国国情的基础上，达到国际先进水平。除此之外，各级政府出台的政策法规为负面清单的执行依据，为避免执行混乱，若同类政策同时存在多个法律依据，应按法律位阶级进行确定，若在梳理法律阶级时存在政策冲突现象，应通过汇总梳理与补充说明，防止产生政策冲突。

（五）强化监督监管力度，设置相应工作机构

为保障负面清单顺利执行与应用，需设立一体化监管机构，由知识产权、海关等部门共同组成。该监管机构并非权利的转移，而是由相关部门指派代表或以办事处的方式进行监督监管，确保监督效果的同时，简化行政程序。为进一步提高监督监管效果，可成立专项管理部门，该部门具有独立特征，需对负面清单相关的部门进行综合调控，防止出现相互推诿的现象，通过强化监管成效，使负面清单切实发挥出其应有效果。管理机构的建立不可造成行政冗杂，可于政府部门之外，设立独立的投资协调委员会，对负面清单展开专项管理。投资协调委员会职能主要包括清单修改、执行清单，为避免投资协调委员会职权过大，造成权责过度集中，不建议将清单监督监管职责归到投资协调委员会中，而是将负面清单的监督职责进行分散，由多部门指派代表共同监督，以实现分权制衡，避免徇私舞弊等现象的产生，继而为负面清单的有效应用营造良好环境。除此之外，除强化负面清单监督监管外，还应结合负面清单实际执行情况编制风险防范方案，并构建相应的风险预警与防控机制以保障负面清单被良好应用。