平台劳动者参加社会养老保险的规范建构

●汤闳淼

一、问题之缘起

2021年7月16日，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号文），其中明确提出“完善基本养老保险、医疗保险相关政策，各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，个别超大型城市难以一步实现的，要结合本地实际，积极创造条件逐步放开。组织未参加职工基本养老、职工基本医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险，做到应保尽保。督促企业依法参加社会保险。企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。”这是关于平台劳动者参加社会养老保险的最新政策精神。依据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第10条之规定，平台劳动者的参保可分为企业参保模式和以灵活就业人员身份参保模式两种。于前者而言，平台基于雇主身份负有法定缴费义务；于后者而言，尤其是外卖平台的众包骑手等群体，可借由“其他灵活就业人员”身份纳入社会养老保险，自行负担保费。〔1〕关于平台用工类型的分析，可参见王天玉：《互联网平台用工的合同定性及法律适用》，载《法学》2019年第10期，第167页。然而，在现行制度下借由灵活就业人员身份参保存在诸多问题，亟待解决。

（一）平台劳动者参加社会养老保险的参保率低

我国基本养老保险虽已构建起城镇职工基本养老保险（以下简称职工养老保险）和城乡居民基本养老保险（以下简称居民养老保险）两大制度平台，但后者属于兜底性基本养老保险类型，与前者保障的差距明显，〔2〕2019年，职工养老保险月平均保障待遇水平为3999元。虽然近年来养老金替代率逐年下降，但是其保障功能是有目共睹的，成为年老收入替代的重要支撑。而居民养老保险的月平均保障待遇水平只有162元。此数据依据《2019年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》计算得出，参见http://www.mohrss.gov.cn，2021年3月27日访问。甚至于待遇水平远低现行贫困线标准，既不能实现养老金的防贫困功能，更无法实现其平滑消费的功能。就目前而言，居民养老保险还不具备社会保险用以防范老年风险的功能。从相关数据上看，截至2020年，我国2.82亿农民工（其中70%～80%为灵活就业者，平台劳动者中大部分为农民工）最终参加职工养老保险的比例仅为21.09%，〔3〕参见《灵活用工成两会关注热点！代表建议立法，建立就业人员社会保障》，载新浪网2021年5月25日，https://k.sina.com.cn/article_7441368980_1bb8a479400100rwhk.html，2021年3月12日访问。其余人员基本加入的是居民养老保险。也就是说，通过居民养老保险实现基本养老保险全覆盖的比例过高，若揭开全覆盖的面纱，实际上，平台劳动者的年老保障并不充分。

（二）平台劳动者参保的缴费规则尚未统一

目前，各地灵活就业人员参保因欠缺国家层面规范的养老保险实施条例，在参保条件、参保地、缴费基数和比例、缴费程序等方面存在诸多差异，未能形成标准相对统一的规则。

其一，国家政策层面虽取消了准入限制，但各地方规则仍未落实。国家政策导向上已明确全面取消户籍地限制，打通了省内外参保的准入限制，各地需重新制定地方灵活就业人员的参保规则。从目前对各地条例的检索情况看，尤其是关于参保地的规定，只有部分地区（如广东省）施行了“最后参保地实际缴纳职工养老保险费累计满五年，可以继续在原参保地缴费”的便民规定。

其二，各地参保的养老金计发方式标准不一。依据《社会保险法》第12条第3款及《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）的相关规定，灵活就业人员参加基本养老保险的实际缴费基数按照上年度在岗职工平均工资的20%比例缴费，其中8%计入个人账户。对此，各地的具体计发方法是不相同的，有的以缴费基数作为缴费档次区分依据，缴费档次设立在其所在市职工养老保险缴费工资基数上下范围内，由本人根据实际收入状况和经济承受能力自行申报，如江苏省苏州市。〔4〕《关于发布2021年上半年灵活就业人员社会保险缴费基数的通知》（苏人社发〔2021〕151号）明确规定：“2021年1月1日至2021年6月30日，无雇工的个体工商户和灵活就业人员自愿参加企业职工基本养老保险的，缴费工资基数分为十二档，依次为3368元、4000元、5000元、6000元、7000元、8000元、9000元、10000元、12000元、14000元、16000元及19335元。”有的以全省上年度在岗职工月平均工资为缴费基数参照，统一缴费比例，如广东省。〔5〕《广东省灵活就业人员参加企业职工基本养老保险办法》（粤人社规〔2021〕5号）第6条规定：“灵活就业人员的月缴费工资基数，在参保地企业职工基本养老保险的缴费工资基数上下限范围内，由本人自行选择。”第7条规定：“灵活就业人员的基本养老保险缴费比例为20%，其中12%记入统筹基金，8%记入个人账户。”有的地区对于参加过城镇社保与未参加过城镇职工社保的缴费比例作以区别，另外规定了下调缴费比例的规定，如湖南省长沙市。〔6〕参见2020年灵活就业人员养老保险政策，https://www.66law.cn/laws/394670.aspx，2021年5月10日访问。另外，从2021年1月1日起，全国各地区执行的灵活就业人员参保缴费基数参照标准，“由上年度城镇非私营单位在岗职工社会平均工资60%～300%之间，改为按照新的各省全口径职工平均工资的60%～300%之间”。职工养老保险中的“本单位职工工资总额”的计算依据已有明确法律规定，〔7〕职工养老保险中“本单位职工工资总额”有明确的法律规定，指的是用人单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的组成以及月平均工资均按照国家统计局规定，例如工资总额统计的项目计算。但“全口径职工平均工资”中全口径职工的范围是什么，其平均工资的参照标准等，尚未在法律层面予以明确，由于这涉及跨地区职业流动后平台劳动者领取待遇、分段计算的依据，与养老金待遇密切相关，理应有一个统一的标准。

其三，缴费方式多样，缴费程序尚未规范。实践中，参保人按照现行方式和渠道办理登记、选档等业务，参保人按月或按年向税务部门缴费，办理申请登记之日与缴费登记之日可以一致，也存在不一致的情形。一般来说，社会保险法以社会保险行政登记的时间作为法律关系生效的时点，该行政登记应以哪一个登记日为准，法律未予规定。从缴费方式上看，以吉林省为例，大多包括银行代扣代缴、线上APP或微信小程序缴费、税务部门自行缴费等渠道。〔8〕参见2020年吉林省灵活就业人员社保费缴费指南，http://cc.bendibao.com/live/20201125/50837.shtm，2020年5月15日访问。那么，不同的缴费方式，其缴费登记日也会不同。目前，就缴费登记与申请登记的区别，以及缴费登记与社会保险法律关系生效时点的关联性还未引起重视。毕竟灵活就业人员自行申报不同于职工养老保险中用人单位的代为申报，应在未来相关灵活就业人员参保缴费程序规则中加以明确。

（三）平台劳动者缴费中断后的保费规则尚待完善

缴费中断将影响参保人未来养老金的累积，或有导致脱离养老法律关系的风险。现行规则围绕等待期（也指缴费期）设立的保费续缴、补缴规则对保留参保人资格来说具有重要的作用。在企业参保模式下，雇主代扣代缴具有稳定性，而以灵活就业人员身份参保，平台劳动者自行缴费的断缴风险高，使依托于养老保险的社会保障处于不稳定状态。企业参保模式中缴费中断往往可归责于雇主，职工可依据相应社会保险行政诉讼予以救济，而平台劳动者自我缴费，缴费中断不能归责于他人，除非是社保机构的过错，否则无法通过诉讼程序予以救济。所以，现有的保费规则事关缴费的接续性，其是否足以保障无疑至关重要。

其一，既往的补缴规则将受到限制。依据《社会保险法》第16条的规定，灵活就业人员领取养老金待遇参照职工领取养老金条件，需满足等待期15年，同时不足法定等待期的可通过补缴实现年费年资的累计。这一立法曾用于解决改革遗留问题，适用于两类人群，一是未达到退休年龄与原国有企业解除关系等未参加基本养老保险的人员，可从当地实行个人缴费制度之时起按城镇个体劳动者的参保办法补缴基本养老保险费；二是超过法定退休年龄人员，可按照城镇个体劳动者基本养老保险规定补缴。但是，自2020年以来，各地区对灵活就业人员的补缴规定除了应对疫情期间对自行缓缴所带来的补缴作了限期规定外，〔9〕主要依据是《人力资源社会保障部 财政部关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》（人社部发〔2016〕132号）；在各地区，如湖北省《关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发〔2019〕27号）、江苏省《关于延长阶段性减免企业社会保险费政策实施期限等问题的通知》（苏人社发〔2020〕79号）中规定了疫情期间的自愿暂缓缴费。对于2020年未缴费月度，可于2021年年底前进行补缴，缴费年限累计计算，期间免收滞纳金。已有地区正式取消了灵活就业人员的补缴规则。如2021年1月1日起施行的《苏州市灵活就业人员参加社会保险办法》在第8条中规定“参加基本养老保险的灵活就业人员按规定时间缴费，未按时缴纳养老保险费的，不得违规补缴。”之所以取消或限制补缴，一是虑及社会平均工资和缴费指数是决定基础养老金高低的两大重要指标，一次性补缴养老保险费有违养老保险的连续性；二是曾经发生过部分地方由于过度放宽补缴政策，导致没有实际收入的群体通过一次性补缴也获得了领取养老金的权利，有失公允。可以预测，在未来，补缴不再是以灵活就业人员身份参保中具有一般适用性的规则。其二，现有的续缴规则缺少灵活性。我国《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第2条规定，累计缴费不足15年的，可以延长缴费至15年，即在续保期间，平台劳动者可以个人身份继续缴纳保费。该规定尚保留于各地区条例中，但个体具有劳动能力的时间是有限的，就出现因断保而选择退保，重新选择其他保险项目，是否需要重新计算缴费年资等情形。可见，无论是续缴还是补缴，均是针对法定累计期间即等待期间15年作出的保留缴费年资的规定，没有虑及对缴费额即养老金期待利益的累计。目前，完全基于缴费年资累计设计的续缴规定已无法适应平台劳动者职业灵活性的现实需要。

综上，现行法虽然赋予了平台劳动者参加基本养老保险的保险资格，突破了原有准入限制的制度屏障，但是就具体缴费和保费规则而言，适合平台劳动者特征的缴费规则尚未成型，断保、脱保风险仍然存在。可以预测，现有围绕企业参保模式适用群体设计的缴费和保费规则已无法应对未来平台劳动者的参保需求，这也是导致平台劳动者参保率低的根源。

二、基于保险资格的制度检讨

根据《社会保险法》中以灵活就业人员身份参保的相关规定，平台劳动者既取得参与社会保险的资格，又获得自愿选择社会保险类型的权利。事实上，社会保险资格的取得并不等同于社会保障目的的实现。以灵活就业人员身份参保若不以参保人社会保险权利的赋予为目标，则会偏离社会保险自由理念的价值要求。基于此，现有制度可从立法实质、现实需求及制度依托三个方面予以检讨。

（一）平台劳动者以灵活就业人员身份参保的立法实质是保险资格的赋予

保险资格只是塑造形式上自由的前提。社会保险中的自由秩序应是个人参保自由选择与社会参与生存保障的结合体。〔10〕参见［德］艾伯哈特·艾亨霍夫：《德国社会法》，李玉君等译，新学林出版股份有限公司2019年版，第11页。保险自由〔11〕保险自由的提法来源于德国社会保险法律关系的学理。德国社会保险法律关系经由法律、自制规章或加入（即赋予公法上形成权的实施）而建立，包括保险义务（Versicherungspflicht）、保险权利（Versicherungsberechtigung）、保险自由（Versicherungsfreiheit）及保险义务豁免（Versicherungsberfreiung）。其中的保险义务，其预护关系随着法律前提而产生，与个人意愿无关；而保险自由，则个人依法不负有保险义务，不产生预护关系。同上注，第 194 页。意味着个人自由与社会平等的权衡，这是社会保险法律制度建构的观念基础，也是我国社会保险中以灵活就业人员身份参保制度完善的应有之义。但是，社会保险自由秩序的理念并非仅指享有选择自由的保险资格，其实际上蕴含着双重价值内涵。

第一层要旨是指以社会劳动为基础形塑整体的社会的平等。无论是传统用工还是平台用工，虽然用工的组织形态发生了变化，但是其通过劳动力供给获得收入的职业群体特质并未改变，这些平台劳动者都会面临劳动能力下降等年老风险。在保障交易安全的前提下，理应保护所有无法以个人自由获取生活费用的人，实现收入安全。在社会保险体制内实现收入替代以维持其年老生活，使每一个人从社会获得基础保障、社会或少儿扶助的最低保障，同时促进通过社会参与提供劳动。不同职业群体均依据自身收入或其他条件选择适合自己的保障类型，并在一定期间内可自由转换，至少在纳入保险体系时具有绝对的自由。第二层意旨表现在国家为实现个人自由发挥之权利，透过提供社会给付，以确保人性尊严、行为自由、家庭及职业自由。〔12〕参见《德国基本法》第1、2、6、12条的规定。从社会保险制度的发展历史看，保险种类的自由选择带来的待遇差距制造了新的社会不平等，迫使人们不得不重新审视社会保险应该如何权衡平等与自由的关系。〔13〕参见［德］汉斯·察赫：《福利社会的欧洲设计》，刘冬梅、杨一帆译，北京大学出版社2014年版，第29-36页。社会上的不平等以个人自由为基础，因为人存在社会能力上的差异，个人自由就形成了差异的社会组织体，组织体中的个人往往因自主决定工作作为基础生活形态而陷入不公平的境地。一个国家若要达到普及式的平等，无论是基于信赖保护或者财产权保护的学理，给付资格人基于保费负担可以获得养老金期待地位，远非保险资格的赋予所能实现，这需要国家通过确立保险权利提供社会给付支持。可见，应然之自由需要前提条件，供选择的制度应具备社会保险属性，只有在保险资格基础上赋予参保人保险权利，才能实现实然之自由。

（二）保险资格向保险权利转变的现实需求

1.保险资格的取得不代表保险权利的实现。尤其对养老保险而言，其法律关系具有可连续性，这意味着需要匹配与参保人特质相适合的缴费机制，要考虑合理〔14〕法学领域应用中合理有四种意涵：形式合理、实质合理、习惯合理、权衡合理。参见冯彦君：《劳动法上“合理”的多重意蕴及其应用》，载《中国法学》2018年第5期，第181页。等待期下年金期待的积累，这是成就养老金请求权的前提。平台用工模式给社会保障领域带来的问题在不同的保险类型里解决的重点并不相同。以工伤保险为例，被保险人在具有保险资格后，一旦给付事由发生，给付权利一并实现，参保人不负有缴费义务，也无需考虑缴费中断带来的权利丧失的法律后果。与之形成鲜明对比的是，在养老保险中，保险资格并不代表保险权利，还需考虑保费缴纳与保费期间之间的密切关联。事实上，在世界范围内，养老金制度对劳动人口的有效覆盖率并不高，尤其是发展中国家还不到10%，当养老金制度以缴费为前提时更是如此。与缴费最密切的因素是收入、扣缴方式及缴费率。平台劳动者收入相对不稳定，定额按月扣缴在一定程度上增大了缴费负担，也增加了断缴风险，自行缴费虽具可行性但应更为灵活。另外，收入不稳定并不代表收入低，以网约车司机、外卖骑手为代表的平台劳动者的月收入并不低，〔15〕参见娄宇：《平台经济平台从业者社会保险法律制度的构建》，载《法学研究》2020年第2期，第199页。并非都属于无缴费能力的人群。在未来制度规则的设计上如何保护有能力缴费人群的年金期待地位，应回归养老保险权利的学理层面作进一步检讨。

2.平台劳动者从保险资格向保险权利的转型，以能获得相当于企业参保模式中的职工待遇为目标，才符合民众对基本养老保险的内心期待，毕竟他们无法通过与保障无收入性群体的福利性制度实现互助共济。国家需要通过运用保险技术，借由鼓励参加、国家管理与财政负担等与企业参保模式相类似的制度机理，达到社会连带、相互扶助的目的，从而实现生存保障的政策目标。“保险的标志是将同类面临风险的人集合于一个危险共同体，这种集合可以通过自行申请，也可以基于保险义务。”〔16〕郑尚元：《社会保障法》，高等教育出版社2019年版，第91页。因此，纳入保险的方式本身并不重要，在不同的保险项目中通过不同的措施实现不同程度的保险强制程度，让有保障需求〔17〕将被保险人保障需求作为纳入强制保险的正当性标准来源于德国蓝领阶级特权的论述。Vgl. Leisner, Sozialversicherurg und Privateversicherung, Berlin 1974, S. 55f.（Schutzbedürftigkeit）的群体纳入社会保险体系中才是目的。基于现实国情，我国无法通过“一刀切”的方式将平台劳动者全部通过收入征缴的方式纳入企业参保模式类型，故而需要赋予保险资格人依据需求和能力进行自我决定的权利。

（三）从保险资格向保险权利转变的制度依托

保险权利是实现实质性自由的基础，需要依托现有职工养老保险制度予以实现。在立法中确立平台劳动者具有平等的保险权利形态，使其获得相当于企业参保模式中的职工待遇，并符合社会保险自由的价值内涵。

1.社会养老保险具有公属性，应充分发挥其互助共济功能。〔18〕同前注〔16〕，郑尚元书，第124页。其凸显养老保险的实质功能即代际之间的互助共济性。在职工养老保险改革中，职工养老保险个人账户改革已正视了做实个人账户的困难，逐步走向名义账户。〔19〕关于公法之债理论，虽未在我国《社会保险法》规定中予以明确，但在学理上基本已形成共识。这意味着职工养老保险将走向实质的现收现付制（NDC）。〔20〕2013年中央政府对个人账户改革方案作出新表述，由“做实”变成“完善”。2017年人社部公布了个人账户记账率，标志着职工养老保险中个人账户正式走向名义账户，其本质依旧是现收现付制。现收现付制意味着社会保险的整体支出由保费收益维持，保险人以保费作为主要财务来源，用于给付当期养老金，不依赖财政税收的支持。〔21〕参见钟秉正：《社会保险法论》，三民书局股份有限公司2017年版，第144页。依据职工养老保险计发办法规定，个人账户给付终身，其保费作为公法上的缴费负担，“通过保费获得的社会法上的地位是由财产权所保护的，由于保费是社会预护的外在表现，通过保费支应财务的系统尤其适宜风险保障。”〔22〕［德］乌尔里希· 贝克尔：《社会法：体系化、定位与制度化》，王艺非译，载《华东政法大学学报》2019年第4期，第12页。社会保险自由的实现需要借由保费支付养老金支出，发挥社会保险的互助共济功能来达成，政府财政只承担兜底功能。因此，平台劳动者保险权利的基础应以现行职工养老保险为制度参照。

2. 若忽略实际参加职工养老保险的参保率，认为可借由居民养老保险予以兜底，提高居民养老保险保障待遇实现普惠性，不在本文探讨的范围内。〔23〕居民养老保险在财务形态上已转型。就账户养老金而言，与职工养老保险的统账结合（社会统筹+个人账户相结合）相比，居民养老保险到2020年年底进入市场投资体系，基本形成社账结合（社会养老金+个人账户相结合），其本质就是财政补贴的社会养老金+个人缴费形成的个人账户，国家代替企业成为缴费一方。其个人账户完全来自实际资产及其投资回报的积累，走向实账积累制（FDC），带有私人储蓄的性质。由此可见，未来很可能在保留个人账户的基础上，与第二、第三支柱进行整合转型成为收入补充保障型保险。也有学者论证了城乡居民养老保险走向零支柱的国民年金型的优势。但无论是哪种选择，本文认为居民养老保险将与第一支柱法定基本养老保障即职工养老保险形态相区别。若不考虑财政负担的问题，同为劳动力提供者，只是基于用工模式变化，雇主指向不确定性，但雇主保费负担却从有到无，这势必会加剧劳动力市场中隐秘雇佣的道德风险，促使雇主规避劳动关系认定以逃避保费义务。另外，提高居民养老保险待遇水平会带来逆向选择的道德风险。既有研究已经表明，就业水平将随着财政支付规模和税收水平的提高而降低。依据居民养老保险的制度设计，财政支撑的社会养老金会不同程度地产生边际税收效应，导致劳动供给减少，这意味着，伴随居民养老保险的待遇提高可能减弱平台劳动者的工作动机，这种影响的大小与个体对劳动和闲暇的偏好有关。〔24〕See Tullio Jappelli, Immacolata Marino and Mario Padula, Pension Uncertainty and Demand for Retirement Saving. CSEF Centre for Studies in Economics and Finance 526（2019）.

三、平台劳动者以灵活就业人员身份参保下的权利构造

无论经由何种模式获得社会保险资格，社会保障目的的实现都需落实在互助共济的风险共同体内和参保人保险权利的赋予上。保险权利的构造需要遵循社会保险的基本原理，经由立法程序将符合一定资格的参加者，透过多数他人共同投保与缴交保费的方式，依靠社会连带责任的资源再分配效应，强化互助与所得重分配精神，〔25〕参见谢荣堂：《社会法治国基础问题与权利救济》，元照图书出版有限公司2008年版，第55-56页。通过社会给付将个人的年老风险转由社会分担，以减轻个人的经济负担。社会化分担体现了以国家社会政策作为资源分配或能够重分配为前提，需要承认社会资源是大众共同拥有，而非个人拥有各自的资源与他人不相干。〔26〕参见周怡君、钟秉正：《社会政策与社会立法新论》，红叶文化事业有限公司2009年版，第3页。因此，以灵活就业人员身份参保与企业参保模式下社会保险的社会化分担在机理上并无二致，平台是否出资分摊并不是唯一要解决的问题。平台劳动者在履行自我缴费义务的前提下，保险法律关系何时产生，能否充分保留于该保障之中，养老金待遇能否体现其参与职业共同体中的贡献，依缴费产生的权利应获得何种程序性保障等问题，均需借由保险权利的建构加以解决。就此，回归对以灵活就业人员身份参保的法理基础，对养老金请求权的实体构造及其程序保障加以阐释，甚有必要。

（一）法理基础：行政契约说

1.以灵活就业人员身份参保的制度法理应为行政契约说。参保人与社保机构的法律关系是设计具体规则的逻辑起点。双方不论是企业参保还是以灵活就业人员身份参保，均应依据被保险人实际收入水平制定相应的保费负担，借由技术赋权等方式实现职业群体内的风险分担。在学理上，依据行政契约形成的公法关系，是指保险人与被保险人之间基于协商或通过行政计划程序予以确认的法律关系，具体表现为被保险人的自行申请以及保险人承诺办理申请登记的意思表示，并且被保险人对此种保险关系的生成具有绝对的影响力，以此形成的权利义务关系，应属于“行政契约”，〔27〕参见李建良：《行政法基础十讲》，元照图书出版有限公司2017年版，第223页。也有学者称其为附和契约。〔28〕参见王显勇：《一个伪命题：作为劳动争议的社会保险争议》，载《法学》2019年第11期，第27页。基于行政契约的法律关系之生成、变更、消灭也会形成相应的权利与义务。国家应通过社会保险立法，约定符合法定条件的公民自行申请加入保险，同时应为其提供量能选择的缴费档次，以及在缴费期未满时依据收入变化变更险种的折算和退出保险后的保费返还等规则。

2.以行政契约说解释我国灵活就业人员参保的法理，原因有三：（1）灵活就业人员作为参保人，社保机构作为法定保险人，双方确立的是公法上的法律关系。前者享有待遇的请求权，后者承担在保险事故发生时给付保险待遇的义务。（2）以灵活就业人员身份参保的法理基础有别于企业参保模式中的公法之债，因为企业参保模式是基于法定事实发生的，其申报、缴费及给付内容基于法律规定，实际参保人与社保机构之间不具有私人协商的空间，属于典型的公法上债关系。〔29〕参见汤闳淼：《服刑人员养老金：惩罚性剥夺抑或限制性保护——劳社厅函〔2001〕44号及补充说明函之检讨》，载《当代法学》2020年第5期，第106页。而在灵活就业人员参保中，参保人有依据社会机构提供的相应保险项目内容，自行决定是否参加该项保险的权利。（3）行政契约中的合意指的是社保机构一方应提供可供参保人选择的保险项目，并就参保登记、缴费核定、权益记录、关系转移、待遇核定、待遇发放等业务事项予以规定；参保人一方则就上述业务类型，针对自身需求和经济情况，完成参保登记、业务选择、缴费核定和首次缴费，实现合意的法律效果。

3.基于行政契约的保险法律关系生成之日应遵循行政契约确认主义。具体而言，确认主义是指依契约订立程序，以被保险人的申请行为为要约，以契约达成之日为准。权利效力的确立对保费相关期间的计算及未来是否具有领取养老金的资格均具有重要意义。例如，企业参保模式情形下养老保险待遇纠纷均是雇主未及时缴费导致养老法律关系未成立或雇主未履行缴费义务产生的。在企业参保模式中，保险权利自劳动关系生成时自动产生也是保险效力生成之日，而以灵活就业人员身份参保是依行政契约产生的权利，应以首次缴费之日作为合意日期来确立权利生效之日，对此应在未来立法中予以明确。

（二）附条件养老金请求权的实体要件及程序性保障

1.基于行政契约形成的养老金请求权，其成就需满足保费期间与保险事由两项前置条件。首先，附条件中的保费期间可不限于等待期。如前所述，企业参保模式下的补缴、续缴规则均基于等待期15年而设计，在平台劳动者养老金期待利益的保护上欠缺灵活性，未来可引入合理免缴期间。另外，附条件中的保险事由一般参照企业参保模式中职工退休年龄而设立，未来延迟退休政策落实后，以灵活就业人员身份参保下参保人领取养老金的年龄条件应更具自主性，不必拘泥于固定的时间节点。〔30〕参见林嘉：《退休年龄的法理分析及制度安排》，载《中国法学》2015年第6期，第5页。

2.依照条件成就与否，请求权保障的程度不同。其中，条件未成就时的养老金期待利益是否应保护，其程度如何，在学界讨论甚少。基于社会法学理中“层级性所有权保障”（abgestuften Eigentumsschutz）的法理，〔31〕参见孙迺翊：《社会给付权利之宪法保障与社会政策之形成空间：以德国联邦宪法法院关于年金财产权保障及最低生存权保障之判决为中心》，载《台大法学论丛》第41卷第2期，第472-472页。被保险人的法律地位在时间位序上，从养老金期待利益（缴费未达最低等待期）到养老金期待权（缴费已达最低等待期但保险事故尚未发生），最后到给付请求权（缴费已达最低投保年资且保险事故已发生），自己缴付的多少会有权利保障上的差异。〔32〕Vgl. Rolfs, Das Versicherungsprinzip im Sozial versicherungsrecht, München: C. H. Beck, 2000, S. 137あ; BVerfGE 58, 81（110f）;BVerfGE 69, 272/300。理论上，自被保险人在缴交第一份保费之时，赋予相应年资对应的财产价值相继产生，直至等待期满足形成的期待权和给付权受到法律保护。但自养老保险法律关系确立至满足等待期之前的期待利益，因其权利尚未成熟，立法者拥有较大的形成空间。〔33〕参见钟秉正：《社会福利之法制化》，元照图书出版有限公司2008年版，第53页。可见，养老保险法律关系确立只是第一步，“被保险人因缴交保费而开启保险法律关系，所取得尚未达到年金期待权程度之所谓养老金期待利益，仍受到法治国所要求连续性原则的保障”。〔34〕张桐锐：《社会保险法律关系核心问题之检讨——从体系性观点之个案研究》，载《中原财经法学》2015 年第34期，第36页。以灵活就业人员身份参保下参保人因收入不稳定，缴费能力弱，其养老金期待地位的制度性保障理更应得到重视。本文认为，应依据连续性原则，重新设计符合平台劳动者灵活续缴和合理免缴的规则，保护其养老金期待地位。毕竟，养老保险权利义务在时间上的跨越性是平台劳动者养老金请求权难于实现的最大障碍。养老保险法律关系的持续性和浮动性是长期性保险所应当重视的。〔35〕同前注〔21〕，钟秉正书，第155页。保险人无论是通过自行缴交保费还是薪资代扣代缴方式纳入保险来累积投保年资，其期待地位应予以适度保护。因此，养老金期待利益虽不会必然引发权利形态的实体性给付，却应得到连续性规则的制度性保障。

3.附条件养老金请求权的程序性保障。依行政契约所成立的行政法律关系映射到具体社会政策立法中，对于前述养老金请求权的实现同样具有重要的作用。对于立法已经予以确认的公法权利，社保行政部门应当为其的实现创造必要条件，如通过完善行政程序法强化其程序性保障。平台劳动者会因不同时期的收入选择在缴费期间变更保险项目或增加保额。由于保险计算的专业程度与保险项目之间差异的复杂性，应该设定必要瑕疵咨询、缔约过失等责任制度，用以保障平台劳动者的保险权益。在德国，基于社会法院的判例衍生出对被保险人后果清除请求权（Folgenbeseitigungsansprunch）用于排除基于前述可归责事由的排除，恢复处于养老保险法律地位的程序性权利。〔36〕参见娄宇：《公民社会保障权利“可诉性”的突破——德国社会法形成请求权制度述评与启示》，载《行政法研究》2013年第1期，第123页。我国台湾地区也有相关回复请求权的规定，用于排除因社保机构缔约过失所产生的法律关系丧失，或因未来相关保费计算差异等带来的保险损失等情况。在企业参保模式中，多因雇主可归责事由导致上述请求权瑕疵，但在以灵活就业人员身份参保的类型中，申请人与社保机构之间形成的法律关系对于双方的权利义务指向更为明确，此际，强化程序性保障无疑增强了公众对法定养老保险的信任，可起到积极鼓励公众参保的客观效果。

（三）国家、社保机构及参保人的义务

养老保险法律关系中的权利义务并不具有一致性，基于保费与给付之间的密切关系，明确保费缴纳过程中国家、社保机构以及个人的不同义务面向是必要的。

1.国家的保险外担保义务。该义务来源于养老保险的社会性平衡（Sozialer Ausgleich）功能，旨在实现高收入与低收入、长寿与短寿、固定工作与灵活就业群体的互助共济，其制度模式的设计源于保费与给付的不对价关系，学说上称之为“整体相当性”〔37〕“整体相当性”亦称整体等值原则，指总给付与总支出仍处于对价状态，保费计算以量能负担为制度设计考量，使有能力者缴交高保险费，低能力者缴交低保险费，但发生危险时获得相对等比例的现金给付。。具体而言，所有保险都必须确保其基于一定因素考虑所需要收取的保费，保费必须足够支应保险事故发生时所应支付的给付。为此，国家承担了财政兜底的担保义务。然而，在思考如何将平台劳动者纳入保险时，应该慎重对待国家义务的增加，否则会引发过度的财政负担问题。需要澄清的是，商业保险也具有整体相当性，但要求个别被保险人缴纳保费与保险事故发生时所领取的给付应具有相当性，从而保费的收取应考虑风险高低与给付额度的多寡。〔38〕参见张桐锐：《公务人员退休制度之年金保险化——公务人员退休制度之改革评析》，载《东吴法律学报》第30卷第1期，第21-23页。而社会保险并不具有商业保险中所提及的保险对价性，不严格要求个别保费与给付以及风险的关联性。这意味着养老保险保费的高低虽与风险无关，但与被保险人的所得有关。在德国，国家保险外给付义务表现在那些保费与给付之间不具有等值性〔39〕Vgl. Thomas Michael Johannes Gössl, DieFinanzverfassung der Sozialversicherung, Beck, München, 1992, p. 50あ.的情形。第一，年金计发方式采用积分制，年金数额的计算不以被保险人投保薪资计算，而是以被保险人投保薪资与其他被保险人比例计算，反映被保险人对保险共同体的贡献来分配给付。〔40〕Vgl. Wolfgang Gitter/JochemSchmit, Sozialrecht, 5. Aufl., C. H. Beck, 2001, Rn. 92.所以，德国现收现付制下所保障的并不是名目中具体数额的请求权，而是对应保险人保险参与的相当性，也体现了量能负担的公平性。〔41〕我国台湾地区“司法院”大法官释字第473号解释及释字第609号解释均对此有进一步说明，意在通过量能负担之公平性维持社会互助之功能。从我国以灵活就业人员身份参保中参保缴费基数的设计看，目前虽转向全口径职工平均工资，实际上计发方式仍未体现养老保险待遇与个人缴费水平和缴费年限的关联性，未来应考虑设计凸显缴费与待遇精算性的计发方法。〔42〕关于个人账户薪点制方案的具体建议，参见王天玉：《职工基本养老保险“统账结合”的法理困境与制度重构》，载《中外法学》2021年第4期，第1079-1083页。第二，关于期待期间的规定，指被保险人在此期间内出于不应由个人负责的事由（如怀孕、生育）导致无法工作的，可以免付保费等。此规定与固定工作中合理的带薪年休假亦有异曲同工之效。

综上，低收入群体的低缴费额实际考虑了个人缴费能力和保费贡献，增设期待期间免去合理待业期（如失业、生育等情形）下的缴费义务，这些保费与给付的非对价表现，尤其是区别于具有典型、可持续性的企业参保模式下的代扣代缴，都将促进平台劳动者纳入并保持于保障中。为了不增加保险共同体的额外负担，也成为国家保险外担保的主要对象，是平台劳动者纳入保险共同体后实现互助共济的核心体现。

2.社保机构的附随义务。社保机构对保费缴纳负有他助义务。区别于企业参保模式，灵活就业人员参保则无需探讨用人单位法定义务及其责任，其个人与社保机构之间的关系更为直接和密切。就社保机构而言，这种协力来源于依行政契约产生行政法律关系中的附随义务，也是社会连带的体现。此种附随义务可通过不同的地方条例加以强化。我国《社会保险法》第74条及第89条规定了社保机构提供社会保险信息的保护义务和咨询义务，但鉴于灵活就业人员参保后相应保费规则会较为复杂，可在后续地方实施条例中细化办理参保的行政人员的相关责任。设立因过错或违法行为形成的相应缔约责任、勤务责任等制度，借助行政诉讼程序对平台劳动者予以保护。

3.参保人的协力义务。参保人对保费缴纳负有真实申报及配合社保机构等必要的协力义务。社会保险给付的行政程序因涉及诸多当事人资料，并未减轻行政作为的负担，对社保机构课以更多的义务也应该建立在个人协力的基础上才具有合理性。〔43〕同前注〔10〕，艾伯哈特·艾亨霍夫书，第11页。我国台湾地区所谓“国民年金法”第24条中规定了保险人对于被保险人申请给付的查证程序等，以避免道德风险。〔44〕同前注〔21〕，钟秉正书，第279页。以灵活就业人员身份参保遵从自主原则，借由各个环节的申请，如职业流动，合理待业（失业、生育）事由的申报等实现资格的可持续性。个人欺骗将导致缴费终止、保险资格丧失等后果。同时，怠于申请也会被视为是一种放弃权利的行为。事实上，是否借由严苛的禁止性规范实现各自的协力义务，立法者具有自由的裁量空间。

四、平台劳动者保险权利的规则设计

平台劳动者借由灵活就业人员身份纳入基本养老保险保障体系后，其保险权利的设定及相关保障制度的具体规则尚未成型，未来应当借由《养老保险实施条例》的出台，完善和细化以灵活就业人员身份参保类型的适用范围、参保条件、缴费规则、保费期间、法律责任等规定。本文就此提出以下几点建议。

（一）权利主体：应当重新界定“灵活就业人员”的范畴

灵活就业人员作为一类职业群体的泛称，其法定内涵与外延亟待明确。通过考察现行针对劳动与社保领域的规范性文件可以发现，关于灵活就业人员概念的使用比较混乱。依据2003年《劳动和社会保障部办公厅关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》，灵活就业人员是指“非全日制、临时性和弹性工作者”，与此类似的还有《就业促进法》中提到的“非全日制用工等灵活用工”，但在工伤保险领域的适用上，灵活就业人员的适用范围在一定程度上与职工存在交叉。〔45〕《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第9条规定：“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”事实上，我国社会保险制度是以“职工”为对象确立的，“灵活就业人员”概念的产生主要是作为“职工”的相对概念使用的，以便涵盖非职工的各类劳动人群。因此，在现有缴费基数的规定中，虽提出了“全口径职工”的概念，但全口径职工的具体涵盖范围仍较模糊。在这样的制度背景下，灵活就业人员参保缴费基数同样参照职工缴费基数并不合理。

综上，无论是“职工”还是“灵活就业人员”都需要基于社会保险上劳动关系的学理，〔46〕在德国，劳动法上的劳动关系（Arbeitsverhältnis）与社会保险法上的雇佣关系（Geschäftigungsverhältnis）有密切关联，但并非完全一致。对适用劳动法而言，劳动关系是决定性的出发点；而社会保险法的出发点是雇佣关系。根据《社会法典》第6卷第7条第1款第1句话，雇佣被界定为非自主性劳动，特别是在劳动关系中劳动。据此，公法性的社会保险关系与劳动法上的制度设计发生关系。参见［德］雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第45页。重新在社会保险法意义上予以厘清和统一，以便将不同类别的平台劳动者归入不同的参保类型，适用相应的规则。另外，随着平台经济、新业态的出现，国家陆续出台政策将“个体工商户、非全日制用工人员”纳入保险义务的范畴。〔47〕《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38 号）、《国务院关于统筹推进城乡社会保障体系建设工作情况的报告》（2014）、《北京市基本养老保险规定》（2006）、《江苏省企业职工基本养老保险规定》（2007）、《浙江省职工基本养老保险条例》（2008）、《深圳经济特区社会养老保险条例》（2013）等政策文件都将城镇个体工商户、城镇灵活就业人员统称为城镇个体劳动者，并规定其应加入基本养老保险的提法。那么，第10条第2款中所涉列举的人员已明确纳入适用企业参保模式。在未来应进一步明确灵活就业人员的涵盖范围，使平台劳动者参保时明确其适用的缴费规则。

（二）权利效力：应当规范保险登记程序

在立法层面，保险登记程序应包括申请登记与缴费登记制度，在《社会保险法》第57、58条规定之外另设相应规定；在司法层面，申请登记用于解决主体资格认定纠纷，缴费登记对完善保险权利时效制度具有重要意义。

1.申请登记用来确立平台劳动者的参保资格。通过审查参保人资格，避免借由“灵活就业人员”的广泛覆盖所出现的“搭便车”现象，甚至出现没有职业生涯履历的人员通过补缴程序纳入保险的情形。如《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》第3条就有“灵活就业人员承诺制就业登记制度”〔48〕《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》 第3条规定，灵活就业人员可到就业地公共就业人才服务机构办理就业登记，填报个人信息、就业类型等就业信息，并对信息的真实性作出书面承诺，无需提供就业证明材料。的规定，颇值借鉴，可考虑在此基础上进一步明确虚假或伪造就业事实的法律后果。

2.缴费登记用来确认养老保险法律关系的生成，即以平台劳动者首次自行缴纳之日作为公法上养老金取得权的生效之时。需进一步强调的是，基于行政契约确立的以灵活就业人员的身份参保登记程序应与企业参保模式中自动生成主义加以区别，在立法中分别予以规定。在企业参保模式中，现行法也未规定养老保险法律关系的产生时间，因用人单位的缴费登记义务是其法定义务，应推断其效力可延至被保险人与用人单位劳动关系确立之日。用人单位是否办理确立缴费关系的登记，不能替代保险法律关系的确立，应确立独立的登记程序。〔49〕参见郑尚元、扈春海：《社会保险法总论》，清华大学出版社2018年版，第284、285页。不同的是，以灵活就业人员身份参保的平台劳动者自行缴费是促成保险关系生成的决定因素，并不受他方的干扰，应以平台劳动者实际参保缴费之日为确立保险法律关系生成之日，进而完善相应的缴费登记程序。

（三）权利存续：应当设计灵活续缴和合理免缴规则

承前所述，现行补缴或续缴规则均是基于等待期间15年而设计的规定，已不适应目前职业流转中不同事由造成的缴费中断情形。事实上，保险年资中并不只包括缴费年资，各国均有对保险年资的规定，虽叫法不同，但均体现了对保险期待的累计。未来可通过引入期待期间，凸显缴费与待遇精算性的计发方法，设计灵活续缴和合理免缴等确保连续性的保费规则，如突破对缴费年资续缴的局限，借由不同时期灵活的缴费额累积，设计使平台劳动者可以在收入允许的情形下自由、充分地缴纳可负担的保费，以此保持其保险权利的可连续性。

其中，期待期间的设计主要是考虑平台劳动者缴费中断的不可归责事由，可解释为“合理待业期”，如生育期1年内的保费豁免等需要出具哪些材料，可通过完善后续申报制度来实现合理待业期的合理免缴规则，最终形成良性的缴费可持续性，填补单一通过以社会保险补贴的方式对低收入群体的资助，克服单纯性福利带来的道德风险。在我国台湾地区，尽管也有针对此类平台劳动者参保出台的关于40%补贴的鼓励性措施，但实践中滋生的骗保行为也暴露了社会保险补贴方式的弊端。

（四）权利保障：应当规定社保机构相应的附随义务

缴费期内变更保险项目、续保等事项需要高度的专业性，所以如何能得到最大限度的权益保护仍需各地区社保机构健全具体事项的咨询工作，如补缴多少、变更项目之间给付的差别，并设立便捷的服务平台和监督等程序性保障机制，如可在各地方具体的实施条例中规定社保机构的附随义务，借助行政程序法的相关规定来实现被保险人恢复请求权。

需要注意的是，这种权利并不具有去除违法行为结果的效果，而是恢复被保险人的合法地位，并非权利救济。因此，社保机构提供咨询的义务应限定于《社会保险法》 的具体规定，可在未来《养老保险实施条例》出台时对那些属于咨询提供义务的范围及行使该权利的期限加以规定，避免滥诉带来的资源浪费和不必要的行政负担。

五、结语

社会保险在确定适用范围时一般以劳动法上的劳动关系为基础，但又不局限于此。面对灵活用工等新用工形式引发的养老保险领域的制度变革问题，各国的具体制度规定虽有差别，但在学理上具有共通性。德国早在1999年的年金改革中，通过对《社会法典》的修订，逐渐增加了不同劳动类型的保障群体，将瑕疵劳动关系的劳动者纳入相应的保障体系中，使社会保险扩展为所得保险。平台劳动者作为社会劳动的贡献者，他们为社会提供了温馨和周到的服务，提供了有价值的社会劳动，理应得到相应的社会保护，“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌”，平台劳动者一样会渐渐老去，他们的晚年一样需要社会行政给付之期待，社会保障的保护伞一样需要为他们遮风挡雨，他们应当获得社会保障的权利和资格。唯其如此，才能实现社会保险体系内高收入与低收入、固定与灵活就业群体之间的互助共济。