食品安全监管风险规制共治模式的构建

李 敏

(吉林大学 法学院，吉林 长春 132000)

0 引言

食品安全事关全民的身体健康与生命安全，伴随农业技术改良与食品工业科技高度发展，农药、食品添加剂的使用，叠加“从农田至餐桌”的食品产供销流程所存在的风险，导致城市经济中的食品安全具有不确定性。近年来我国食品安全事件频发，2004 年安徽阜阳劣质奶粉事件、2011 年河南瘦肉精事件以及2016年某外卖平台食品质量事件等，均对国民身体健康造成严重后果。这些事件的频发有着多方面的原因，一是相关行政部门监管及风险规制方面有待改进；二是食品从业者未能对原材料及生产过程严格把关，甚至有恶意违法行为；三是部分消费者缺乏相关专业知识及判断能力等。在2018年修订《食品安全法》的基础上，亟需进一步加强食品生产与销售各阶段的食品安全监管工作。现代食品科技发展迅速，人们对饮食的要求日益提升。食品从业者为提高食品保存时间或增添食品风味，导致在生产加工、市场流通、食品添加、新技术应用等阶段问题日益突出。另一方面，食品安全风险规制的设计缺陷逐渐暴露，随之引发了诸多食品安全风险。面对高度复杂的食品生产交易，个人对健康权的维护越来越无能为力。行政管制于新兴风险社会下，面临前所未有之挑战。因此，唯有进一步落实宪法规定的国家保障人民生命健康权的责任，采取各项行政措施及风险预防手段保护公民免遭劣质食品的侵害，食品安全才有可能真正获得保障。

19世纪以来，自由主义法治国家理论认为国家的任务在于排除或防止对社会可能造成之危害，若社会活动尚未对社会秩序或安全造成危害即属社会自由活动的领域，国家不得任意介入干涉，以确保国家与社会保持一定距离。基于行为与危害结果的因果关系形成由规制主体与受规制对象组成的双面行政法律关系。国家能否发动公权力介入规制以排除或防止危害发生，是以该危害发生具有充分确定性为基础的。然而，近年来频发的食品安全风险事件正日益成为行政法领域的新兴课题。科技发展、网络兴起，使国家被迫面临过去未曾发生的变局与挑战。当代国家所面临最重要的挑战即各类可能产生难以预料的生命与财产危害的社会风险。传统以“危险防止”为中心的行政管制模式应对此种变局颇显力不从心，为更好地服务于国家保障人民生命健康权的任务[1]，当须以“风险预防”思维建构新型态的风险规制方式，即传统行政管制模式向风险规制模式的演变[2]。

1 食品安全风险规制模式变迁——从风险行政管制到风险规制共治

19世纪前，受到国家与社会二元论的影响，基于市民生命及身体安全为优先考虑，自由主义国家均严格地区分国家与市民社会，在经济领域崇尚尊重或放任自由，国家的作用局限于市场的守夜人。然而，随着工业革命提升国家内部生产效率，进而增加社会财富，导致社会阶级及贫富落差的显现，出于生存照顾弱者的理念，国家被赋予更多社会任务，进而不断地通过法律规范的制定和实施，以及通过个案的行政调整来约束、促进或压制社会变化的进程[3]。基于此，国家基于保障人民及进行危险防御的目的，透过国家强制性公权力措施介入私人领域越来越得到社会的认可，除对已发生的损害予以排除及提供损害补偿保障之外，也包括对潜在的社会危险采取预防性措施以避免损害结果发生。然而，因行政任务变迁及科技高度发展，传统行政法学对现代风险社会的规制方式面临变革；亦即必须国家、社会与人民多方协力合作治理，才能完成食品安全监管的行政任务。由于现代社会的风险领域涉及多元专业背景，无法仅凭国家公权力进行有效规制，有效的风险治理模式有赖于全社会的积极参与，如私人部门以自主规制、动议制度之方式协商式参与、履行企业社会责任，实现私人部门与代表公权力的国家共同合作完成食品安全风险规制。

事实上，世界大多数国家在食品安全领域最初都采取了以命令强制手段为主的传统行政管制模式；其后因食品科技及食品生产流程的快速发展，必须以公权力提前介入规制食品生产流程各环节可能存在的风险，也就是转变成以风险预防、公私协力的共治型风险规制模式，以更为有效地保障人民食品消费的相关权益。

1.1 传统行政管制模式

我国食品安全传统行政管制模式属于自上而下模式，《食品安全法》即以该模式为核心，强调国家行政机关在食品安全传统行政管制中的主导地位。2008年三聚氰胺毒奶粉事件使得形成于计划经济年代的食品安全行政管制模式备受批评，直接促进改革并废除原《食品卫生法》另行制定《食品安全法》。可见传统食品安全行政管制模式面临的难以破解的困境，一是排除了利害关系人，即行政机关于食品安全风险议题形成时，往往排除利害关系人的参与。关于食品安全风险，食品业者、消费者、行政机关及其所聘专家，对于何种因素可能形成食品安全风险往往持有不同观点。例如，对于食品添加剂，消费者通常认为会对食品安全构成风险，因而要求行政机关进行评估；而食品业者则认为食品添加剂有其使用必要，无须对其风险进行评估。对于此种充满价值争议的议题，行政机关通常将利害关系人，尤其是将一般大众排除于议题形成过程之外。二是风险评估的专业性与全面性不足，即相关主管部门对部分风险食品未进行风险评估，从而并未采取及时、有效的风险管理措施。其次，专家参与风险评估存在专业性、独立性皆不足的情形。三是风险沟通未贯彻，即实务中行政机关存在不及时、不全面公开食品安全风险信息，或以单向模式与社会公众进行信息沟通等行为。四是尽管《农产品质量安全法》、《产品质量法》及《食品安全法》均已详细规定相关主管机关的职责，但仍发生行政机关行政不作为,如管理缺位、选择性管理或救火式管理的现象。

1.2 共治型风险规制模式

食品安全社会共治理念旨在动员全社会成员各尽其责地参与食品安全治理，争当食品安全的监督者与受益者。2015年新修订的《食品安全法》第三条规定：“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度”。

1.2.1 共治型风险规制的含义

食品安全社会共治原则强调食品安全共同体，实现多元主体的共同治理，首先应明确行政机关、利害关系人、专家及一般大众等主体的角色与功能。

一是负有管理食品安全风险职权与职责的行政机关，包括卫生行政、农业行政、检验检疫及食品药品监督管理部门等。在传统模式中其角色为食品安全风险相关公共利益的当然判断者与代表者，规制食品安全风险的绝对领导者、支配者及监督者，行政管制责任的集中承担者。而共治模式中，行政机关虽仍为食品安全风险相关公共利益的最终判断者，但该判断应基于与利害关系人、一般民众等主体相互沟通、论证及协商后所达成，如行政机关否定或拒绝其他主体的意见，应说明理由。其次，行政机关并非绝对支配地位的监督者、领导者，须担当更灵活、积极、主动的角色。最后，食品安全风险规制责任的承担跨越公私界限，行政机关及其他风险共治的参与主体均须承担相应责任。

二是与某一食品安全事件于法律上有直接权利、义务关系的利害关系人，主要包括食品从业者与消费者。传统模式中，两类利害关系人的角色主要是遵守食品安全相关法律规范及服从行政机关管理。而共治模式中，两类利害关系人除服从行政机关外，尚须全程参与经由法律形式确认的食品安全风险规制方案。如要求行政机关与利害关系人对各自方案或观点进行相互说理与论证，并承担相应的法律责任。

三是系统掌握某一领域食品安全风险知识而得以定量方法进行食品安全风险规制的专家。传统模式中，专家通常担任食品安全风险知识的提供者，为行政机关决策的合法性提供依据。此种模式隐含专家建议系中立、客观及正确的假设，新修订的《食品安全法》国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估。对农药、肥料、生长调节剂、动物用药、饲料及饲料添加剂等的安全性评估，应当有食品安全风险评估专家委员会的专家参与。而共治模式中，专家来源则变得多元化，利害关系人、消费者也可聘请专家，代表不同主体的专家之间以及专家与利害关系人之间，应以相互合作的方式共同进行风险规制[4]。

四是对某一食品安全风险感兴趣或具有法律上潜在利害关系的社会公众消费者。一般大众为食品安全风险的最终承受者，但在传统模式中却处于边缘地位。无论食品安全风险议程的设置阶段、风险评估阶段、风险管理阶段，亦或是具体政策制定阶段，仅为被动接受者与服从者。而在共治模式中，一般大众的角色则发生重大转变。对行政机关、利害关系人、专家及一般大众代表共同合作形成的食品安全风险规制方案，一般大众享有知情权，有权对该方案进行监督与评议，并得提出不同意见与建议，而行政机关有义务接受这些意见或建议，并对方案进行修改。

1.2.2 共治型风险规制的方式

共治模式是指相关主管机关、食品从业者、同业公会、新闻媒体、消费者团体乃至个人，共同参与食品安全工作而皆为食品安全治理的主体。依《食品安全法》的规定，共治模式主要包括行政监管与社会监督两种。其中，社会监督是强调社会自我管理的新型模式，主要包括以下四类：

一是食品同业公会自律，《食品安全法》规定，“食品行业协会应当加强行业自律，按照章程建立健全行业规范和奖惩机制，提供食品安全信息、技术等服务，引导和督促食品生产经营者依法生产经营，推动行业诚信建设，宣传、普及食品安全知识。”因此，食品同业公会可通过制定行规的方式对会员进行自我约束，从而引导食品行业规范发展，加强食品行业诚信建设；其次，食品同业公会也可承担宣传、普及食品安全知识的责任，通过加强对消费者进行食品安全教育，提高消费者对食品安全议题的重视及辨别能力。

二是新闻媒体监督，经由新闻传播媒体的曝光、评论等对食品安全议题进行监督管理。当今网络时代，新闻媒体监督具有传播速度快、覆盖范围广、公开程度高的特征，因此新闻媒体所披露的信息容易引起社会广泛关注与参与，无疑能够对黑心食品业者的违规甚至违法行为进行有力监督。《食品安全法》规定，“新闻媒体应当开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益宣传，并对食品安全违法行为进行舆论监督。有关食品安全的宣传报道应当真实、公正。”

三是消费者(个人)监督，《消费者权益保护法》规定，“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。”一般而言，食品安全事件中影响最深、受害最大者是消费者，食品安全问题与消费者个人的生活、健康息息相关，因此消费者对食品安全问题的监督具有较强的积极性；再者，食品自农场到餐桌的整个过程皆存在消费者的参与，将消费者列为食品安全问题监督主体使得监督更具连贯性。对食品安全问题，消费者有权对其所购买食品的质量、价格及安全等方面进行监督，同时亦有权对国家机关就食品安全的监管工作进行监督。

四是社会团体监督，即消费者保护协会或其他消费者团体对食品安全的监督管理。一般而言，相较于消费者监督，社会团体监督力量更大、专业性更强，取得食品安全信息的渠道相对更多。

2 食品安全风险共治模式的法律构建

我国食品安全风险规制不断尝试引进创新机制并探索具有中国特色的风险规制与市场监管思路，值得注意的是软法治理。20 世纪中后期以来，西方世界面临福利国家危机，非政府组织崛起，社会自治力量加强，公共事务的管理由政府垄断的单一国家管理模式逐步转向由政府主导、社会共同参与的公共治理模式；亦即公共事务的管理，不复为一种政府统治手段，而系代表一种社会多元管理模式[5]。

其次，社会经济发展及公众政治参与提升，致使传统依赖国家强制力对经济生活进行干预的规制模式受到挑战，政府管制的正当性开始受到质疑。1996 年经济合作与发展组织(OECD)提出善治概念，强调自管制走向治理，促进政府管制理念的转变与革新；政府规制引入软法治理，可谓政府规制模式的重要转型。

软法与硬法的区别主要在于：一是确保执行的方式不同，硬法凭借国家强制力确保执行，违者可能受到行政制裁或司法制裁；而违反软法者通常受到舆论谴责或其他外部社会压力；二是实施机制不同，硬法主要依靠由上而下的命令控制机制实施，软法则有赖于行为者自律及社会影响力发挥作用；三是人民参与程度及性质不同，硬法主要基于层级单向传达，人民参与程度有限；而软法的形成与实施过程中，行政机关与社会组织乃至人民个体均处于同等地位进行沟通、协商，共同形成规则且平等受到规则的约束，真正体现公众参与、自我治理的精神，因而软法的制定与实施，具有更高的民主协商性[6]。

在经济全球化、政治民主化、经济市场化时代背景下，由开放性公共管理与广泛公众参与整合而成的公共治理模式，正在取代传统公共管理或国家管理模式，日益发展成为公共治理主导性模式。与传统管理模式的不同在于，公共治理无法纯粹建构于硬法的上，只能软硬兼施、刚柔相济。首先，软法侧重体现社会公共性，关注多元利益诉求，倚重协商民主，推崇认同、共识及合意，软法与公共治理的价值取向、功能定位，可谓异曲同工，故软法兴起有利建构并巩固公共治理的基础。其次，公共治理崛起导致公域范围显著拓展，于此同时亦使社会权力扩展，欲防止社会权力滥用蜕变成社会专制，需要与硬法匹配的软法共同规范社会权力，以免产生法治真空。最后，与硬法制定与运作机制相异者，软法系经由多元主体博弈而成，不仅创设多样化行为方式，且其实施未必依赖国家强制性。正因软法全面回应公共治理模式推崇主体多元化与行为方式多样化的内在需要，因此在创制公共治理多元行动结构与推动善治目标的实现，具有重要意义。

唯有将刚性与灵活性完美结合的食品安全市场监管与法律制度才是更为合理有效的，食品安全法律法规属于硬法，而食品安全标准则多为软法。食品安全标准等软法规则是由同业公会或企业自发制定，其目的在于提高自身的公信力与竞争力，通常较国家强制性标准更为严格，亦能得到自愿遵守；如有此类标准作为补充，则得大幅降低国家强制性标准的执行难度与执行成本。因此，不但应鼓励同业公会或企业设定严于国家标准的食品安全标准，更应在国家制定法律法规时纳入参考，使法律法规更加详细具体且具有可操作性。

提升国内食品安全水平推行食品安全国际软法的主要方式包括国内实施及参与制定二种。 其中，国内实施的方式包括国内硬法化实施及国内软法化实施，前者系指政府于国内硬法中准用食品安全国际软法，或将食品安全国际软法的内容吸纳进国内硬法；后者则指政府于国内硬法中纳入软性条款，颁布软法性质规范对食品安全国际软法的施行提供指导，或由事业单位、私营企业、同业公会等私法人经由制定操作指南、管理要求及行业标准等规范方式进行自我约束，使成员自觉遵守相关规约。我国兼采国内硬法化与国内软法化两种路径，一方面将一定数量的食品安全国际软法转化为国内硬法，大多为 CAC、 ISO等权威组织所制订影响力较大的软法；例如，2004 年《食品安全管理体系要求》完整体现 CAC 公布的 HACCP 体系。另一方面，亦有不少食品安全国际软法转化为国内软法；例如，制定以 ISO/IEC 导则为基础的《〈食品安全管理体系认证机构通用要求〉应用指南》及《食品安全风险分析工作原则》。

3 构建食品安全监管共治模式的对策及建议

作为保护食品卫生安全及质量、国民健康权益作为首要目标的《食品安全法》，是从传统危害防止的角度试图防止食品安全事所造成的损害为出发点，具有一定的局限性[7]。考虑到目前我国食品流通阶段经营主体包括商场、超市、批发市场、个体商户、农村合作社等多种经营形态，情况错综复杂，容易导致生产加工阶段即已存在的安全隐患最终在流通阶段才得以显现；此外，由于食品流通类企业多为中小企业，食品安全管理意识淡薄且自律意识差，导致食品安全问题多发，小作坊与食品摊贩更是食品监管的盲区。

国家在制定有关维护人民生命、自由、健康或财产安全的法律时，原则上应以排除危险作为国家或公权力强制行使的权限基础。因此立法者必须在既有知识基础上将具体、可见且其因果历程得依凭经验法则，于事前进行预测并明确所规范的对象。现代社会的风险不确定性特征，使得立法者及行政执法者同时面临来知识系统、专家系统及政治系统的多重挑战。基于国家保护义务之观点，认有提前在风险阶段(即危害尚未发生或可能发生时)，透过多样化之风险规制手段予以预防。然而，国家保护不足到国家保护过度均会对传统行政法的明确性原则、比例原则等造成冲击，值得行政法学界进一步研究探讨。基于前文，国家具有保护人民生命健康权的宪法义务，因此应努力在危害尚未发生或可能发生时，通过多样化的风险规制手段予以预防。具体来看，在食品安全监管领域，可以从以下几个方面做更多努力：

3.1 明确食品安全监管共治模式相关主体的角色定位

共治模式是指相关行政主管机关、食品从业者、行业协会、新闻媒体、消费者团体乃至个人共同参与食品安全工作。对上述主体在食品安全风险规制中所承载的角色与功能予以严格界定，将是建构共治型食品安全风险规制模式的基础。首先，食品行业协会可以通过加强行业自律，按照章程建立健全行业规范和奖惩机制，提供食品安全信息、技术等服务，引导和督促食品生产经营者依法生产经营，推动行业诚信建设，宣传、普及食品安全知识。其次，新闻媒体可以通过曝光、披露、评论等方式对食品安全进行监督。再次，消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。最后，消费者保护协会或其他消费者团体对食品安全可以进行专业性更强、范围更广的监督，更好表达消费者心声，保障消费者权益。此外，应鼓励社会公众向国家食品安全风险规制机关提出依法启动食品安全风险议题、制定食品安全国家标准及实施食品安全风险分析的权利。

3.2 进一步强化食品安全风险评估机制及分级技术

风险评估指标的设计，应兼顾主、客观因素，并与风险分级管理相互连结。食品生产企业管理层对如何在食品安全与营业绩效间进行权衡具有决定性影响，执法人员应注重对管理阶层对食品安全的认知评估与风险控制。其次，评估风险等级应整体考量规则遵从程度、问题严重程度。建议可考虑借鉴“英国食品安全日常监督管理风险评级指标体系”的评估项目[8]，结合我国国情，革新风险分级技术手段，有助促进食品安全风险评估质量。

3.3 进一步优化完善食品安全领域的行政法规建设

部分风险领域中，如公害纠纷、食物中毒或核辐射外泄等，如有损害发生则可能造成民众权益的影响，数量动辄数十人乃至数万人。尤其是全球性或区域性环境污染对食品产生未知风险，国内公权力的行使对跨国企业的规制能力有限，前者如日本福岛核灾食品的进口，后者如辛巴燕窝造假事件，均值得进一步关注。此外，人工智能、大数据及区块链等新兴科技在食品安全领域的应用及其形成的法理，均会影响风险行政法制的进一步完善。

3.4 增加对预防性下架措施的商户提供特别牺牲补偿

基于维护人民生命与健康的利益衡量，食品生产商的商誉与利润价值是低于劣质食用油伤害消费者生命及身体健康权的价值；因此行政机关无须具备证据即可依现有调查发布警示信息，因行政风险预防措导致食品从业者受到财产损害等特别牺牲的，可考虑增设相关补偿规定。

4 结论

(1) 食品安全监管风险规制涉及的专业领域极为广泛，包括法学、营养学、医学、毒理学、风险管理学及农经学等学科。单以法学学科而言，与食品安全市场监管相关的就包括宪法、行政法、刑法、民法及消费者权益保护法等，例如对食品是否安全、食品从业者是否违法，个案很可能因行政调查进而启动刑事侦查，甚至需要施予刑事处罚。

(2) 本文提出的构建食品安全监管风险规制共治模式是以行政法学的风险规制理论为基础，处理食品安全风险规制相关的不确定性、预防原则及规制手段等议题。事实上，食品安全领域的预防原则与风险规制二者互为表里、相互影响。目前我国的食品安全监管风险规制制度仍然存在缺失，《食品安全法》虽经过多次修正但相关食品安全事件仍然屡见不鲜。究其原因，一方面传统行政管制的局限性使其难以面对时代发展所生的不确定性新兴课题；另一方面《食品安全法》及相关制度设计也未能符合风险规制的精髓。因此，本文讨论并提出构建食品安全监管共治模式的具体对策及建议，以期能为加强我国食品安全监管能力提供参考。