论国际法在埃塞俄比亚“复兴大坝”争议中的作用与局限性

李飞跃

(中北大学 出版中心，山西 太原 030051)

尼罗河水纠纷已经成为学界广泛关注的热点问题之一。埃塞俄比亚“复兴大坝”的建设更加激化了青尼罗河流域各国对水资源的争夺，使得尼罗河水纠纷，或者“水战争”，屡屡成为国际媒体报道的焦点。[1-2]许多学者和观察者们希望国际法能够在解决尼罗河水纠纷过程中发挥重要作用。[3-5]事实上，国际法确实在推动尼罗河流域各国开展合作和培养共识方面发挥了一定作用，但由于国际法自身以及各国对国际法认可方面的原因，国际法的作用并未完全得以体现。本文希望通过分析国际法在埃塞俄比亚“复兴大坝”争议中的作用及其局限性，为全面认识国际法的价值和功能提供一个新的视角。

1 “复兴大坝”：一座在争议中逐渐建成的大坝

尼罗河是世界上最长的跨境河流，其流域面积约为3 349 000平方千米，由白尼罗河和青尼罗河两大支流构成。[6]尼罗河流域各国的经济和人民生活严重依赖于尼罗河的水资源。然而，各沿岸国在水量的贡献和分配上极不均衡。下游国家埃及对尼罗河水量贡献极少，但其近 97% 以上的用水源自从上游流入的尼罗河水。中游国家苏丹有将近77% 以上的水源来自于境外流入的尼罗河水。然而，对尼罗河水量贡献较少的埃及和苏丹却是流域内水资源开发最早、程度最高的两个国家。相反，作为上游国家的埃塞俄比亚虽然贡献了86% 的尼罗河水量，却对其境内尼罗河水资源的开发和利用程度十分有限。[7]

内战结束之后，埃塞俄比亚为发展经济，将注意力投向其境内尼罗河丰富的水资源上。为了保障充分的电力供应，埃塞俄比亚于1997年宣布其“千禧年计划”，并以“复兴大坝”为该计划的核心部分。埃塞俄比亚于2009年10月着手为修建大坝进行前期勘查和研究工作，并于2010年11月完成大坝设计方案。2011年3月，埃塞俄比亚乘埃及陷于“阿拉伯之春”的困境之际果断决定修建大坝，并于当年4月快速动工。建成的“复兴大坝”预计能够为埃塞俄比亚六千五百万人口提供5 150兆瓦的发电量，灌溉50万公顷新农业用地，并能为周边邻国供应电力。[8]

埃塞俄比亚“复兴大坝”的修建从一开始就受到下游国家的强烈反对。埃及认为，大坝会限制其从青尼罗河上游流入的水量，从而影响其境内水坝的发电量和农业灌溉。因此，埃及坚决反对大坝的建设。为阻止大坝的施工，埃及还曾一度暗示对“复兴大坝”采取军事行动。[9]在埃塞俄比亚实质上完成了大坝主体工程的建设后，迫于现实，埃及后来接受了大坝存在并将建成的事实，但其仍然视“复兴大坝”为自身水安全的一大威胁，坚持在没有达成一个令其满意的分水协议之前，应当中止大坝的建设，或暂停大坝的注水。

苏丹在前期也反对大坝的建设，认为大坝的建成会减少流入其境内的水量，且紧邻其边境的大坝会带来极大的安全隐患。后来，苏丹政府和知识界逐渐达成共识，认为“复兴大坝”有调节洪水的能力，且能够减少泥沙从上游向其境内的流入量，从而减轻泥沙在下游河床上的淤积。加之，苏丹也常年饱受缺电之苦。“复兴大坝”新增的发电量能够有效地缓解其电力缺乏的问题。由于大坝的建成对自己利大于弊，苏丹转而支持大坝的建设。[10]

尽管存在争议，并受到来自埃及强大的政治和军事压力，但“复兴大坝”对于埃塞俄比亚来说，不仅有巨大的经济和安全利益，更具有民族复兴的特殊意义。因此，埃塞俄比亚通过巧妙的外交周旋和内部努力，克服了财政困难，使得“复兴大坝”的主体工程顺利完工，并于2020年7月完成第一阶段注水。当前，围绕“复兴大坝”的争议主要发生在埃及和埃塞俄比亚之间。双方就大坝的注水时间、规模和程序，以及大坝的运行等问题展开持续的谈判。苏丹作为利益攸关方，也深入参与了关于大坝的谈判。然而，三方的谈判并不顺利，争议持续存在。在最近一次由非盟介入调停的三方谈判中，埃及与埃塞俄比亚就一些根本的法律和技术问题仍未能达成协议。[11]

2 规范跨境河流纠纷的国际法基本原则

近年来，随着跨境河流国际实践的日益丰富，关于跨境河流水资源开发、利用和保护的双边和多边国际条约以及国际习惯也得以逐渐地发展起来。其中，《联合国国际水道非航行使用法公约》(以下简称《水道公约》)为跨境河流的使用与保护提供了原则指引，代表了当前跨境河流领域国际法律法典化的最新成果。(1)《水道公约》在1997年通过，并于 2014 年 8 月 17 日正式生效。

2.1 实体法律基本原则

《水道公约》最大的贡献是将公平与合理使用原则制度化。根据《水道公约》第5条的规定，跨境河流的沿岸国应当在综合考虑所有因素的前提下公平、合理地使用它们境内的跨境河流，以实现跨境河流使用的最优化和可持续性。《水道公约》第6条进而列举了7项判断跨境水资源使用公平性与合理性时应当考虑的因素，包括各沿岸国的地理情况、经济和社会发展状况、人口数量、可替代水源以及对跨境河流的依赖程度等。应当指出的是，《水道公约》列举的这些因素不具有排他性，且无规定优先顺序。除了“人类生存所必须的用水”这一因素享有优先权之外，《水道公约》并未强调任何一种对跨境河流的使用比其他类型的使用更加重要。由些可知，《水道公约》虽然承认沿岸国对其领土内的河流拥有主权，但不认可沿岸国可以不受限制地使用他们领土内的水资源，也不支持依据沿岸国对跨境河流水量的贡献量来划分水权。根据《水道公约》，对于公平与合理使用跨境水资源的判断应当是在综合权衡所有可能因素的基础上得出的。《水道公约》对公平合理使用原则的确认，凸显了国际法应当具有的正当性、公平性和正义性特质，提升了国际法被沿岸国主动遵守的基础。

《水道公约》将“使用你自己的财产而不要伤害你的邻居”这一普通法律中的重要习惯确立为一项国际法基本原则。依据《水道公约》第7条，各沿岸国在使用其境内的跨境水资源时应当“采取一切适当措施防止”对其他国家造成“重大损害”。如果损害已经造成，造成损害的国家应当“采取一切适当措施”消除或减轻对其他沿岸国造成的影响，并商讨赔偿事宜。该原则对沿岸国所设定的义务是一种行为义务，而不是一种结果义务。也就是说，沿岸国并不必然对其造成的损害承担责任。《水道公约》不以结果作为沿岸国承担责任的必要条件。只要沿岸国基于善意，并采取了所有必要的手段和方法，该国就不需要为其所造成的损害承担责任。同时，“重大损害”的成因可能是双向的，即上游国家对跨境河流的使用会对下游国家造成损害，但下游国家对跨境河流的使用同样会对上游国家未来对跨境水资源的使用施加限制，从而影响上游国家的未来水权。这种对未来权益的损害也可能是该原则中“重大损害”的体现之一。

2.2 程序性规则

《水道公约》还确立了成员国应当遵守的合作原则，并在合作原则之下规定了成员国在使用跨境河流时应当遵守的信息交换、计划措施的事前通知和协商程序，以及在特殊情况下实施的紧急措施等程序性规则。依据《水道公约》第9条，成员国应当定期交换有关跨境河流水量、水文气象状况和水质的信息和数据(攸关国防和国家安全的数据除外)。如果成员国没有掌握此类数据和信息，其应当尽最大的努力去采集和交换相关数据和信息。《水道公约》还规定如果某成员国计划实施的项目或措施可能会对其他国家产生“负面影响”，则计划执行这些措施的国家须及时将其计划通知其他国家。如被通知国认为该措施不符合《水道公约》第5条或第7条的规定，则双方应进行协商，必要时应举行谈判，以期公平地解决问题。同时，《水道公约》允许紧急执行一些与公共健康和安全相关的对跨境河流的紧急使用措施，但当这种紧急措施执行完毕后，相关流域国家应当快速地进行沟通与磋商，以便取得一个公平合理的结果。

2.3 多样化的争端解决机制

《水道公约》强调跨境河流争端的解决应当设法以和平的方式进行。如果两个或两个以上成员国对《水道公约》的解释或适用存有争议，各方应当首先通过谈判和协商解决。如果争议各方不能通过谈判达成协议，它们可以联合请求第三方进行斡旋、调停或调解，或由已经设立的流域合作机构处理，或在经各方同意的情况下将争端提交给国际仲裁机构或国际法院处理。此外，相较于其他国际条约，《水道公约》在争端解决方面的突出贡献在于其引入了强制争端解决机制，即通过设立事实调查委员会对相关事实进行查明。根据《水道公约》第33条的规定，如果成员国对有关《水道公约》的适用和解释存在争议，并在争端开始的6个月仍未进入谈判或其他争端解决程序时，任何一个成员国均可以要求设立一个事实调查委员会对相关事实进行调查，以便提出调查报告和建议。事实调查程序是《水道公约》规定的唯一一个不需要争议各方一致同意即可进行的争端解决机制，其目的是打破传统争端解决机制需要当事各方事先同意的僵局，强制性地将争议提交给第三方机构进行调查。同时，事实调查程序将重心放在对事实的查明上，依据可靠的数据和信息来判断争议各方在公平合理地使用跨境水资源方面的善意。尽管事实调查委员会做出的报告不具有正式的法律约束力，但其作为第三方专业权威机构做出的专业意见具有一定的软性约束力。在没有国际司法组织介入的情况下，第三方专业机构做出的客观公正的报告有利于争议各方快速有效地达成共识、消解矛盾。

3 《水道公约》在解决“复兴大坝”争议中的作用

应当强调的是，“复兴大坝”的争议三方均不是《水道公约》的缔约国，因此，从严格意义上来讲，《水道公约》对争议各方不具有法律上的约束力。在1997年《水道公约》的最后投票过程中，苏丹投票赞成，而埃及和埃塞俄比亚投了弃权票。[12]到目前为止，投赞成票的苏丹仍然没有正式批准加入《水道公约》。三国对于加入《水道公约》的消极态度并不意味着国际法在化解“复兴大坝”争议中没有作用。相反，《水道公约》不仅仅是一个已经生效的多边协议，更是对现有国际习惯的综合与升华。《水道公约》所确立的基本原则事实上被许多双边和多边协议、国际司法实践所遵守。[13]尤其是《水道公约》中关于公平合理使用原则和不造成重大损害原则的规定是公认的有关跨境河流国际法的基石。在三国围绕“复兴大坝”争议的协商和谈判中，《水道公约》所确立的国际法基本原则和立法宗旨已经在事实上约束了争议各方的谈判诉求，降低了冲突层级，并提供了法律框架。

3.1 埃及和苏丹长期以来享有不公平用水份额的法律基础已被弱化

早期尼罗河水资源开发的过程中有两个用水协议：1929年《关于利用尼罗河水进行灌溉的换文》(以下简称“1929年尼罗河水协议”)和1959年《关于充分利用尼罗河水的协定》(以下简称“1959年尼罗河水协议”)。“1929年尼罗河水协议”规定从每年1月20日到7月15日期间的尼罗河水只能由埃及使用，且上游国家未经埃及同意不能在尼罗河干流和支流上建设任何可能影响流入埃及水量的工程。(2)参见1929年《关于利用尼罗河水进行灌溉的换文》。藉此，埃及不仅获得了尼罗河的绝大部分用水份额，还取得对上游国家可能损害埃及用水工程的否决权。其后，在苏丹的强烈要求下，埃及和苏丹通过“1959年尼罗河水协议”重新划分了用水份额。依据“1959年尼罗河水协议”，埃及的用水份额增加了75亿立方米，苏丹的用水份额增加了 145亿立方米，但此协议仍然排除其他沿岸国开发利用尼罗河水资源的权利。(3)参见1959年《关于充分利用尼罗河水的协定》。

这两份协议是在没有其他沿岸国家参与谈判的情况下签署的，并且排除其他国家对共同享有的水资源的使用权是有失公平的。依据《水道公约》所确立的公平合理使用原则，任何一个沿岸国家均有权对跨境河流进行公平合理的使用。因此，这两份协议与国际法中的公平合理使用原则相冲突。为了取得一个公平合理的尼罗河水资源共享方案，尼罗河上游国家于2010年签订了《尼罗河流域合作框架协定》(以下简称《框架协定》)。《框架协定》遵循《水道公约》的基本原则，突出了公平合理使用原则和不造成重大损害原则在界定尼罗河上下游国家间权利和义务的重要性。(4)参见《尼罗河流域合作框架协定》第3条。《框架协定》确立了上游国家在开发和利用尼罗河水资源方面的权利，将维护各国水安全进行了模糊化处理，从而淡化了“1959年尼罗河水协议”的合法性。依据《框架协定》，沿岸各国均有权公平合理地使用尼罗河的水资源，并可以在不事先告知埃及和苏丹的情况下建设水利工程。(5)同上，第4条。此外，遵循《水道公约》，《框架协定》还规定了各国在使用尼罗河水资源时的程序性要求，包括相关数据和信息的定期交换、环境影响评估与审查和尼罗河委员会的设置等。(6)同上，第7-9,15-33条。由于埃及和苏丹对于它们既得利益的坚持，两国一直没有加入该协定。(7)埃及和苏丹希望在协定中明确“不对任何其他尼罗河流域国家的水安全、现有的使用和权利造成不利影响”。尼罗河上游国家强烈反对这一主张。埃及甚至警告会对上游国家的取水行为采取报复行动。[14]然而，上游国家以《水道公约》为谈判依据，在客观上使得埃及和苏丹基于历史权利的不公平主张因失去合理性而越来越站不住脚。

3.2 避免了争议的升级

“复兴大坝”争议的背后是各方对于各自立场和利益的不同理解与坚持。基于对自身利益的再认识，苏丹转而支持“复兴大坝”的建设，并专注于大坝的安全运行问题。同样，由于巨大的利益冲突，埃及一直以来试图阻碍、拖延“复兴大坝”的注水和运行。然而，埃及对“复兴大坝”的反对行动一直是在国际法提供的争端解决机制框架下进行的。为解决争端，三国之间一直进行着持续不断的协商和谈判。尽管不时有关于埃及要采取军事行动炸毁“复兴大坝”的报道，但埃及至今并未采取任何军事行动。[15]笔者认为，发动军事行动来解决“复兴大坝”的争议既不是一个理性的选择，更是对国际法基本原则和国际道义的严重践踏。按照王志坚老师的观点，国际河流争端的现实一直是“小冲突、大合作”，任何理性的国家都会采取行动把争议控制在避免武装冲突的范围之内。[16]10-12

为了厘清“复兴大坝”对下游国家的负面影响，埃塞俄比亚于2011年提议设立一个国际专家小组，对大坝可能造成的对下游水流、水质以及经济、社会的具体危害进行研究，并提出相关改进建议。(8)这一小组由三国各委派2人，其余4人由尼罗河流域之外的专家担任。国际专家小组于2011年9月获得埃及和苏丹的同意，并于当年11月正式成立。此外，为了达成广泛的共识，三国于2013年11月4日举行首次三方部长级会议，对更广范围内的议题进行磋商。历经7次部长级会议，三国在许多政治和技术方面的议题上达成了基本共识，并将这些共识体现在了一个具有法律约束力的三边协议上。总之，出于对各自不同国家利益和实力的理解，“复兴大坝”争议各方展开力度或强或弱的博弈。然而，因为国际法和国际秩序的存在，争议各方均保持持续参与协商和避免争端升级为武力冲突的态度和姿态。

3.3 为《原则宣言协议》提供了法律框架

2015年3月，埃及、苏丹和埃塞俄比亚三国领导人签署《关于复兴大坝的原则宣言协议》(以下简称《原则宣言协议》)，同意在相互尊重他国根本利益的原则上，就大坝蓄水时间、水资源分配等技术性问题进行协商，以达成关于“复兴大坝”问题的全面协议。(9)参见《关于复兴大坝的原则宣言协议》2015年3月.“Agreement on Declaration of Principles between the Arab Republic of Egypt,the Federal Democratic Republic of Ethiopia,and the Republic of the Sudan on the Grand Ethiopian Renaissance Dam Project (GERDP)”。梳理其各项规定可知，《原则宣言协议》基本上遵循了《水道公约》的原则框架与立法宗旨。《原则宣言协议》包含前言和10条原则条款。(10)参见《关于复兴大坝的原则宣言协议》第1条。第1条强调了共识、互惠、善意与合作原则在解决“复兴大坝”争议中的重要性，并要求兼顾上游和下游国家的利益。第2条概述了建设“复兴大坝”的目的，及其对区域整合与可持续发展的意义。第3条集中体现了不造成重大损害原则，即要求协议签署国采取所有可能的措施和方法预防对其他沿岸国家造成的重大损害。如果重大损害已经造成，实施损害行为的一方应采取一切可能的措施和方法减轻相关损失，并积极探讨赔偿事宜。第4条确立了公平合理使用原则，并在《水道公约》的基础上增加了两个判断公平性的因素：各国对流域水资源的贡献量和流域面积占各国领土面积的比例。新增加的这两个因素明显有利于埃塞俄比亚，因为埃塞俄比亚对尼罗河水流量贡献率达到86%，而且其流域面积仅次于苏丹和南苏丹。[10]凭借公平合理使用原则，《原则宣言协议》首次以协议的形式承认了埃塞俄比亚作为上游国家应有的权利，这在尼罗河流域合作历史上具有里程碑式的意义。[10]第5条至第8条是关于大坝第一次注水和运行、信息交换和水坝安全维护方面的原则。争议各方原则性同意在善意和及时交流的基础上持续进行协商，细化相关程序和技术性议题，并给予埃及和苏丹在购买电力方面的优先权。第9条重申了争议各方应当在基于互相尊重主权、平等和互惠的基础上进行相互合作。第10条是争端解决机制，其规定：如果发生对于该协议的不同解释时，各方应当通过协商解决；如果无法通过协商解决，经各方同意后可将争议提交给第三方调解解决。该协议没有规定第三方强制争端解决方式，因此，国际仲裁和诉讼不属于协议允许的争端解决方式。

4 国际法在“复兴大坝”争议中的局限性

由于国际法在界定主权国家权利和义务时的不确定性，其在最终解决“复兴大坝”争议中的作用不能被高估。囿于尼罗河流域的特殊政治环境，国际法在“复兴大坝”争议中的局限性也是十分明显的。

4.1 国际法对沿岸国权利和义务界定的不确定性

首先，国际法未能规定一个用以判断沿岸国使用跨境河流公平性与合理性的有可操作性的具体标准或精准方案。诚然，《水道公约》第6条列举了一些应当考虑的公平性因素，但它们只是众多可以作为判断跨境水资源使用公平性与合理性时的部分因素。而且，《水道公约》没有明确指出这些因素分别代表的权重和优先顺序。由于缺乏精确的客观标准，《水道公约》无法为审查跨境河流使用公平性与合理性提供确定的指导，这为各国基于自身利益而对法律条文进行利已化的解释提供了模糊的空间。更为严重的是，由于公平合理使用原则的不确定性，一些国家出于对自身合法利益受损的顾虑和不满而拒绝加入《水道公约》，从而使得国际法的作用更加受到限制。[17]

《水道公约》中的不造成重大损害原则在规范各沿岸国行为时也不具有很强的确定性。根据《水道公约》第7条，沿岸国承担不造成重大损害义务的门槛是“重大损害”。从字面意义上来理解，这一门槛区别于“微小的损害”或“实质损害”，并以对其他沿岸国环境和社会经济造成一定程度的损害为标准。然而，《水道公约》并没有给出一个客观的标准来判断何为“重大损害”。这将使得各国对于“重大损害”产生不同的理解，并为在实践中适用该原则造成困惑与冲突。

尽管《水道公约》规定的程序性规则在一定程度上提高了各国在开发、利用和保护跨境河流水资源时进行合作的强制性要求，有利于增加各国进行跨境水资源合作时行动的透明度和可靠性。但是，这些程序性规则仍然是框架性的，《水道公约》并没有规定详细的措施保障它们的施行。况且，在没有清晰界定各国实体权利和义务的情况下，任何程序性规则的设计都无法达到理想的立法和执法效果。

4.2 国际法的不确定性在一定程度上影响了“复兴大坝”争议的全面解决

“复兴大坝”争议各方在签订了《原则宣言协议》之后，继续围绕一些技术和程序性议题进行磋商。然而，由于国际法没有规定具体而确定的解决方案，争议各方仍然在大坝蓄水时间、水量控制和安全运营等方面迟迟无法达成全面协议。例如，在大坝蓄水时间这一问题上，埃及和埃塞俄比亚分歧较大。大坝的蓄水速度会影响上下游国家的重要利益。埃塞俄比亚希望以尽可能快的速度完成水库蓄水，以尽快使水库具备发电能力；而埃及则希望埃塞俄比亚能留出足够长的时间缓慢蓄水，以减轻因尼罗河水量快速减少对其造成的损害。[18]同时，埃及一直坚持在进行注水之前三方必须达成一个全面的协议，并强调水库注水应当以切实解决下游国家对水库安全的顾虑为前提，而埃塞俄比亚则依据《原则宣言协议》第5条予以反驳，认为大坝注水与详细规则的协商可以同时进行。[19]此外，在大坝水量调节和分配问题上，埃及认为埃塞俄比亚应当承诺在旱季使大坝维持一定的排水量，以缓解下游国家的干旱问题，而埃塞俄比亚则主张其释放给下游的水量应当与注入大坝的水量保持一致，以保证水库发电功能的正常运行。同时，埃及要求上游国家承诺在未来的水资源开发中保留特定用水份额，以保证尼罗河水的自然流动，而埃塞俄比亚认为这是对其未来水资源开发利用的限制，是埃及试图恢复其“历史权利”的尝试，和对埃塞俄比亚未来权利的侵犯。[20]鉴于《水道公约》未能确切地界定沿岸国家具体的权利和义务，“复兴大坝”争议各方依据自身的利益对公平合理使用原则和不造成重大损害原则进行理解和解释。争议各方基于不同理解而提出的谈判主张使得“复兴大坝”争议难以得到全面解决。

4.3 缺乏政治共识是造成国际法不确定性的根本原因

在跨境河流的实践中，沿岸国通常对于如何利用跨境河流水资源缺乏广泛而深入的政治共识，尤其是上游国家和下游国家之间往往存在着较大的利益冲突。下游国家往往是对跨境河流开发较早的国家，对上游流入的水资源长期以来形成了较高程度的依赖性，如尼罗河流域的埃及和澜沧江-湄公河流域的越南。上游国家往往是对跨境河流开发较晚的国家，如尼罗河流域的埃塞俄比亚和澜沧江-湄公河流域中的中国。随着上游国家对水资源需求的增长，上下游之间在既得利益和新增需求之间的冲突逐渐显现，并日益突出。在利益冲突较大的政治背景下，国际条约最大的作用是提供了一个基本的法律框架，而这一法律框架从严格意义上来讲，只是一个被各缔约方均可接受的以法律为名义的政治安排。在《水道公约》的谈判过程中，不同国家就如何使用跨境河流有着强烈的利益冲突和相互矛盾的谈判诉求。[17]为了达成一个基本的法律框架，《水道公约》通过创造一定程度的模糊性，尽可能地平衡不同国家或者国家集团的利益和诉求，尽可能地增加公约被通过和被批准的可能性。这一法律框架是各缔约国在一些基本法律原则和程序性事项上达成的最低限度的共识。尽管这一法律框架的确定性较低，但其为各国将来厘清相关权利和义务保留了空间，为促进国际法的逐步发展提供了可能性。

5 结 语

国际法为“复兴大坝”争议各方的行为提供了原则框架与方向指引，为争议的和平解决提供了被国际社会广泛认同的预期和多样化的方法。然而，由于国际法在界定流域国家具体权利和义务方面的不确定性，其在“复兴大坝”争议中的作用受到很大的限制。国际法的不确定性有其深刻的政治原因。为此，“复兴大坝”争议的最终有效解决，应当更多地寄望于争议各方通过持续的谈判来取得广泛的政治共识，实现各方利益的平衡。