网络的法律地位：行政确认与《民法典》法律界定

陆小华

(天津大学 新媒体与传播学院，天津 300072)

在互联网时代，网络已经成为社会的基础设施、诸多事物存在的基本环境和人类物质与精神生活的基础性依托，网络活动成为政治、经济、科技活动和社会生活等的重要组成部分，也必然逐步在法律中得到相应体现。一系列行政法规、部门规章已经对网络活动进行了规制。《中华人民共和国民法典》(下文简称《民法典》)的颁布，对于网络在民法中的法律地位给予了法律界定。网络的法律地位，既是依法治国原则下的重要理论问题，也是司法实践、社会实践中有重要意义的现实问题。

法律地位是指法律主体享受权利与承担义务的资格，或法律主体在法律关系中所处的位置。法律地位常用来表示权利和义务的相应程度。法律地位一般由其他社会规范、习俗先行限定，由法律最终确认后生效。法典是经过整理的比较完备、系统的某一类法律的总称。新颁布的《民法典》是中华人民共和国成立以来第一部以“法典”命名的法律，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位。这部《民法典》是权利的宣言，体现了对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利的平等保护，更是民事活动的基本规范。作为具有高位阶法律效力的规范法律文本，系统解析《民法典》对“网络”一词的使用方式，对准确把握网络的法律地位具有重要意义，也有助于更好地理解《民法典》，遵守《民法典》的法律规制。

一、《民法典》中“网络”使用方式与媒体的法律地位

网络是人类社会最重要的信息传播媒介。从传播层面看，信息的载体就是某种媒介。更进一步解析，以文字、影像、声音等形态传播的信息，其文字、影像、声音仍然是信息传播的媒介。当信息通过网络传播时，其媒介可以是电子信号，可以是二进制编码的数据，也可以是文字、影像、声音。当信息分别通过通信网或互联网传播时，通信网或互联网就成为其媒介。

媒体作为信息和观点的专业传播者，是社会各主体之间、人与人之间的重要纽带。随着技术进步和媒体行业的发展，媒体概念的内涵和外延不断发生变化。互联网特别是移动互联网的兴起，多种新媒体工具的使用，媒体概念的内涵和外延已经远远突破了人们对媒体的传统认知。人们使用媒体一词时，传统上包括报纸、杂志、广播、电视。因为出版同样具有传播信息和观点的功能，同样以纸介质承载内容信息，人们常常把新闻、出版连在一起，或视为都属于更宽泛概念的传媒。大众传播等传播学的认知方式引入后，人们开始以大众传播即向不特定群体传播的内涵来界定一种媒介或传播工具是否属于大众传播媒介，或更简捷地把在信息传播过程中处于专业传播者和大众之间的组织、工具等媒介体，称为大众传媒。这里的大众传媒，已经开始纳入电影这样的老大众传媒和动画等新大众传媒。因而，早期人们曾经把动画、动漫等称为新媒体。而互联网进入资讯、信息和观点交流、传播领域，互联网不仅成为主要大众传播渠道，而且成为诸多新媒体的技术平台。基于互联网、移动互联网，社交媒体等多种新媒体形态兴起，媒体一词的内涵更为丰富多样，不仅包括传统媒体、新媒体，甚至在一部分人的认知中优先排序的是互联网、新媒体。早期，人们把互联网称为第四媒体，把短信称为第五媒体。很快，基于互联网和移动互联网的新媒体工具、新传播形态纷至沓来，人们除了以社交媒体、网络媒体、平台媒体、移动媒体等概念分称外，更习惯统而概之地称其为新媒体。这在某种程度上，也反映了人们与报刊、广播、电视等传统意义上的媒体形态接触时间或使用时间逐渐减少，与新媒体接触时间或使用时间逐渐延长的现实。

法律是对现实社会生活的确认，但人们基于现实发展与生活体验对媒体及新媒体的认知，并不一定同步反映到法律中来，其法律地位确认会表现为一个过程。作为具有高位阶法律效力的成文法，新颁布的《民法典》对“网络”的使用方式，反映了网络在民法中的法律地位。

(一)《民法典》中对媒体概念的使用

什么是法律意义上的媒体？以往规范法律文本中没有专门对媒体概念做清晰界定。《民法典》对媒体一词的使用方式，反映出规范法律文本中的媒体概念的拓展。

《民法典》中共在两个法条三次使用了媒体概念，把网络与报刊并列作为媒体一部分。第四编“人格权”第一千条规定：“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。”“行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。”这里是把媒体作为审判机关公告或生效裁判文书的发布平台，人民法院不仅可以通过发布公告的方式执行法院裁定，还可以通过公布生效裁判文书的方式执行，以比行为人侵害人格权时的影响范围更大的传播范围，实现生效裁定所强制要求的消除影响、恢复名誉，实质上也强化了行为人担负赔礼道歉等民事责任的程度。《民法典》第一编“总则”第六章“民事法律行为”第一百三十九条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效”。因而，人民法院在报刊、网络等媒体发布的公告，是具有法律效力的。

《民法典》另一个使用了媒体概念的法条，是人格权编第一千零二十八条的规定：“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施”。这里，媒体是民事主体，与认为“内容失实，侵害其名誉权”的民事主体法律地位平等。这同样是《民法典》第一编“总则”第四条所规定的基本原则。

(二)《民法典》中“网络”的四种意指和使用方式

网络在人类活动中的复杂角色与功能，必然反映到立法中来。《民法典》共在8个法条中25次使用“网络”概念。梳理《民法典》对“网络”概念的不同使用方式，可以发现意指有所不同，内涵、外延有明显差别。梳理下来，大略有四种不同所指。

1.与报刊并列作为媒体

在人格权的享有和保护产生的民事关系中，报刊网络等媒体既可能是因报道内容涉及名誉权纠纷的民事主体，也可以是根据审判机关的裁定消除影响、恢复名誉的传播平台。在《民法典》第一千条、第一千零二十八条两个法条中，三处明确地把网络与报刊并列为媒体的组成部分。

2.作为虚拟财产存在空间

《民法典》第一编“总则”第一百二十七条使用“网络虚拟财产”概念(1)参见：《中华人民共和国民法典》第一百二十七条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”，明确网络是“虚拟财产”的存在空间、存在环境，这里就没有包括可能已经产生但不存在于网络环境或网络空间的虚拟财产。随着人们对虚拟财产的认知范围的扩大，可能还会有其他在环境、网络空间的有价值物被视为虚拟财产。

3.作为包含互联网的信息渠道

《民法典》第三编“合同”第四百九十一条使用“网络”时，是作为一种或多种包括互联网在内的可以传递信息的渠道。在这种使用方式下，网络被以“信息”一词作内涵界定，以包含式表达方式“互联网等”作外延界定。这种使用方式下的“网络”可用以发布信息，因而可以成为民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的中介。第四百九十一条规定，“通过互联网等信息网络发布”就可以作为当事人意思表示并可能作为合同要约条件(2)参见：《中华人民共和国民法典》第四百九十一条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”。这一规定，实质上从法律上明确了通过互联网等信息网络发布的信息在设立、变更、终止民事关系上的可证据性，因而，也间接明确了互联网等信息网络在法律上的可用性和一定程度上的可确认性。

第五百一十二条对“网络”的使用方式，也体现了可以传递信息的功能界定以及可证据性、可用性和可确认性的性质界定。这个法条规定，通过互联网等信息网络订立的电子合同，标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间。也即电子凭证即可以作为法律意义上的凭证。这一法条还明确，标的物“为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间”。也即以特定系统记录并可检索识别的时间作为标的物实际交付的标志。某种意义上，这与物权权利变动时登记的效力已经可以类比或相当(3)参见：《德国民法典》第873条规定，土地等物权权利变更，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。。值得注意的是《民法典》对与网络密切相关的“在线”一词的使用方式。“在线”是一种状态或一种传输方法。《民法典》仅仅在第五百一十二条第二款中使用了一次“在线”一词，用以定义一种电子合同的传输方式。

4.提供在线服务的平台

《民法典》第六编“侵权责任”共有四个法条，20次使用了“网络”一词，其含义是服务提供者可以向用户提供服务的平台，是网络服务者利用的对象。这20次使用中，二次是“利用网络”，其余分别是“网络服务”“网络用户”和“网络用户提供者”三组互为相关的概念，用以规定与网络服务相关的民事法律关系一旦发生侵权时厘清责任的规则和救济途径。

(三)新闻出版、广播影视在《宪法》中的地位

媒体是从事信息采集、加工、分发、传播的专业机构，往往是以采集、加工、分发、传播新闻性信息和观点为代表性内容。新闻出版与广播电视业被视为媒体行业的代表，这在以传统媒体为主的时代尤其如此。媒体活动对一个国家和国际社会的政治、经济、社会生活运行，对人们的意识和行为都会产生迅速、持续和深远的影响。因而，媒体被视为特殊的政治主体，媒体行为被视为特殊的社会现象。这种特殊性决定了其法律地位。

媒体的法律地位在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中有清晰体现。在《宪法》中被明确规定为是“国家发展”的事业。在《宪法》第二十二条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”这条规定，不仅明确了发展新闻广播电视事业、出版发行事业等事业是国家目标，而且明确了这个国家目标的价值指向是“为人民服务、为社会主义服务”。第二十二条在《宪法》第一章“总纲”部分，“宪法”总纲条款占据了我国《宪法》的近四分之一，规定了国家未来要实现的目标，保护的是公共利益。《宪法》总纲关于国家目标的规定，对于国家机关具有法律约束力。“对于立法机关来说，国家目标规定赋予其一种立法义务去规定实现国家目标的方式。”[1]《宪法》“第二章 公民的基本权利和义务”第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这从《宪法》层面明确了对作为公民基本权利的言论出版自由的保护。有学者曾经这样论述国家目标的性质：“国家目标规定是针对未来，去寻求达到一种目前还不存在的状态或者法益”，国家目标规定保护的“是共同体和政治体的价值决断”。[1]国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业等，这些事业有助于言论出版自由这个公民基本权利的实现。

二、网络媒体属性部分的行政确认与法律界定

网络的媒体属性与网络的法律地位密切相关。网络与报刊在《民法典》中被并列作为媒体的一部分，是在具有高位阶法律效力的成文法中第一次确认了网络与媒体的关系，确认了网络和报刊并列作为媒体一部分的法律地位。以往对于网络与媒体的关系，只有行政法规、部门规章和政策性文件以不同区分标准予以明确。梳理从行政确认到法律界定的过程，有助于认识网络的法律地位。

(一)网络媒体属性部分的行政确认

互联网越来越成为人们信息传播的主渠道、工作生活的新空间、获取公共服务的新平台，这是人们的现实体验，是一种事实确认。在社会发展进程中，互联网信息服务的传播量、影响力越来越为社会各方面，特别是传媒行业所关注，从而引发了媒体融合进程。媒体融合从借助互联网传播渠道一步步深化，传统媒体不约而同选择走向将自身优势互联网化体现，加大力度借助互联网、大数据、人工智能等技术提升传播力、竞争力，这可看作是对网络具有媒体属性的行业确认。

在网络的媒体属性没有得到法律确认前，出于行政管理的必要和必须，国务院和国家有关主管部门曾经在行政法规、部门规章、政策文件和管理制度层面，以不同区分方式对网络的媒体属性部分进行了行政确认。所谓行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明(或证伪)并予以宣告的具体行政行为。通过行政法规、部门规章、政策文件和具体行政行为对网络媒体属性的确认，具有相当程度的法律效力。依据这一系列行政确认，对互联网新闻信息服务的管理，与新闻出版广播电视等媒体行业的管理既有原则一致、规则相同的部分，也有明显区别。

梳理对互联网新闻信息服务的规制进程，可以发现，对互联网信息服务的性质认定，经历了五种区分方法，体现了不同的区分路径与分类逻辑，实际上也经历了不同发展阶段。

1.以行业相关性区分界定

以行业相关性区分界定互联网信息服务，即把线上信息服务与某个现有传统行业的相关度，或类似度、重合度，作为区分标准。2000年9月国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第五条规定，从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，在申请经营许可或者履行备案手续前应当依法经有关主管部门审核同意(4)参见： 《互联网信息服务管理办法》第五条：“从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的，在申请经营许可或者履行备案手续前，应当依法经有关主管部门审核同意。”《互联网信息服务管理办法》2000年9月20日中华人民共和国国务院第31次常务会议通过，2000年9月25日公布施行。。这个行政法规也只是把从事新闻出版服务作为互联网信息服务的一部分列举出来，并没有明确互联网信息服务本身的媒体性质。从所列举的类别看，并不是以是否具有意识形态属性来区分，而只是以与具有特殊性行业的相关性为区分标准。虽然，这个办法所列举的行业，具有意识形态属性的占一半，与人们健康相关联的占另一半，但依然可以看出是与现有传统行业的相关性作为区分依据的。

2.以内容相关性区分界定

以内容相关性区分界定互联网信息服务，即把是否涉及具有意识形态属性的内容，作为区分标准。这个区分标准比按行业相关性区分界定更为精准，且比以新闻、出版行业相关度区分标准所确定的管理范围大得多。从而把大量与传统媒体行业类似度并不大的信息服务方式，即互联网传播新出现的传播形态、服务形态等和其相关主体，纳入有效行政管理的范围。

2017年5月以国家互联网信息办公室令第1号颁布的《互联网新闻信息服务管理规定》(5)2015年9月国家互联网信息办公室曾经颁布《互联网新闻信息服务管理规定》，2017年5月修改后重新颁布。将管理范围集中于新闻和具有新闻性质的内容服务。这个标准第二条明确定义了此“规定所称新闻信息，包括有关政治、经济、军事、外交等社会公共事务的报道、评论，以及有关社会突发事件的报道、评论”。这种以与新闻内容相关度为基准的区分方式，管理依据与涵盖范围也更为清晰。

一般意义上，互联网上传播的内容大于新闻和具有新闻性质的内容，互联网信息服务也远远大于互联网新闻信息服务。但互联网新闻信息服务的运转方式、分工方式、涉及范围、表现形态、使用工具已经远远大于传统的新闻、出版、广播、电视行业。传统媒体行业生产传播服务流程中的某些环节，在互联网新闻信息服务生态下，有些已经发展成独立运行、具有巨大影响力的传播平台，甚至被学者称为平台型媒体，比如主要从事内容分发的今日头条。因此，需要对什么是此规定所管辖的互联网新闻信息服务给以清晰定义，以行政确认此规定的管理对象。这个规定第五条明确定义了此规定“所称互联网新闻信息服务”“包括互联网新闻信息采编发布服务、转载服务、传播平台服务”。这个定性方法明确规定即使没有从事新闻信息采编发布，只是从事转载服务、传播平台服务，也是互联网新闻信息服务的一部分。毕竟，从传播角度看，转载其他新闻信息采编者发布的内容，也介入了内容传播，也对内容传播产生了实质性影响，同时，也利用了内容的影响力。现实中，主要从事转载、分发的传播平台，依据算法和数据所形成的传播方式已经具有了巨大的传播效率和竞争力。这里，对互联网新闻信息服务方式的界定，与只以内容相关性来区分相比，更为准确地把握了互联网新闻信息服务不同于传统媒体信息服务的运行特点和关键环节。

《互联网新闻信息服务管理规定》第五条第一款还列举了互联网新闻信息服务的具体形态：“通过互联网网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务”，包括了截至此规定发布时所出现的基于互联网和移动互联网的、通过计算机、手机等终端的主要新媒体工具和新传播形态，但没有包括同样可能转载新闻信息内容的户外大屏、电梯广告屏等传播工具和传播形态。实际上，在移动互联条件下，户外大屏、电梯广告屏的内容更新已经利用3G、4G或5G通信网在线更新，实际上已经互联网化运行。于此可见，《互联网新闻信息服务管理规定》的定义更注重通过个人终端提供的互联网新闻信息服务，更注重管理经典的互联网新闻信息服务，而不关注互联网式的其他信息服务。虽然，从传播形态上看，通过互联网网站及其他形式与户外大屏、电梯广告屏实现的传播，都是新媒体传播，总体上都体现为通过面向个体的传播实现群体传播。

以内容相关性区分界定互联网信息服务的区分方式，在2019年12月15日国家互联网信息办公室颁布的《网络信息内容生态治理规定》仍然延续。这个治理规定第八章“附则”第四十一条界定了规定中所使用网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台、网络信息内容服务使用者概念。与以往国家网信办的部门规章涉及信息服务的多以“互联网”做范围界定不同，这个治理规定使用了更为宽泛的“网络”概念。而国家网信办所颁布的部门规章中，涉及具有意识形态属性的部分，多明确以“互联网”作范围界定，如上述已经引用的《互联网新闻信息服务管理规定》。涉及网络安全部分，多以涉及范围更大的“网络”作范围界定，如2020年4月国家网信办等多部委颁布的《网络安全审查办法》。而有些部门规章为了指称更为准确，还专门把电信与互联网并列作为该规章的范围界定，如工信部2013年7月颁布的《电信和互联网用户个人信息保护规定》。

3.以身份相关性区分界定

以身份相关性区分界定互联网信息服务，即主要通过识别互联网新闻信息服务者的实际控制者，来区分新闻信息服务提供者的不同类别，并相应确定适格者及是否给予许可。

《互联网新闻信息服务管理规定》第六条规定：“申请互联网新闻信息采编发布服务许可的，应当是新闻单位(含其控股的单位)或新闻宣传部门主管的单位”。这条规则清晰地体现了以隶属关系来确认身份，从而确认适格者。此规定第五条第一款以列举方式界定什么是互联网新闻信息服务，第六条则是在界定互联网新闻信息服务业务范围的基础上进一步界定谁才能做互联网新闻信息服务，即界定互联网新闻信息服务适格者。此规定对适格者的行政确认，虽然是依据部门规章，但此部门规章是国家主管机关“根据《中华人民共和国网络安全法》《互联网信息服务管理办法》《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》”(6)参见：国家互联网信息办公室2017年5月重新颁布的《互联网新闻信息服务管理规定》第一章“总则”第一条。制定的，因而，具有一定法律效力。

作为“新闻单位(含其控股的单位)或新闻宣传部门主管的单位”方为适格者原则的体现，《互联网新闻信息服务管理规定》还确定了五个延伸性规则。其一是设立特殊管理股制度。该规定第六条明确：“符合条件的互联网新闻信息服务提供者实行特殊管理股制度”，即以特殊管理股制度来体现第六条前款规定的原则。(7)参见：《互联网新闻信息服务管理规定》第六条规定：“申请互联网新闻信息采编发布服务许可的，应当是新闻单位(含其控股的单位)或新闻宣传部门主管的单位。”“符合条件的互联网新闻信息服务提供者实行特殊管理股制度，具体实施办法由国家互联网信息办公室另行制定。”其二是明确在互联网新闻信息服务领域实行外资禁入。该规定第七条明确规定：“任何组织不得设立中外合资经营、中外合作经营和外资经营的互联网新闻信息服务单位”。其三是明确安全评估类别。即第七条第二款的规定：“互联网新闻信息服务单位与境内外中外合资经营、中外合作经营和外资经营的企业进行涉及互联网新闻信息服务业务的合作，应当报经国家互联网信息办公室进行安全评估”。其四是明确采编营销两分开原则。该规定第八条明确规定：“互联网新闻信息服务提供者的采编业务和经营业务应当分开”。其五是非公有资本不得介入互联网新闻信息采编业务，以更严格的尺度强调了资本不得干预新闻信息业务的基本原则。

在行政管理中，这种“新闻单位(含其控股的单位)或新闻宣传部门主管的单位”方为适格者的原则，以资质确认的方式得到体现，并作为该网站是否具有申领新闻记者证资格的确认标准。2015年11月，首批获得国家互联网信息办公室发放记者证的网站都已经取得了互联网新闻信息服务许可一类资质，都是中央主要新闻网站。《国家网信办就“首批新闻网站记者证发放”答记者问》中强调：申请新闻记者证的网站“必须具有国家互联网信息办公室核发的一类新闻信息服务资质，同时我们统筹考虑网站影响力、股权构成、采编人数以及是否受到主管部门处罚等因素，确定发证网站名单。”并明确说：“目前来看，商业网站不具有新闻信息采编权，暂时不考虑在商业网站核发新闻记者证”。[2]在这个答记者问中，还明确以“网络媒体”指称新闻网站，强调“还要结合网络媒体特点，进一步研究完善相关的管理制度和办法”“依法保障推动新闻网站和传统媒体拥有同等的新闻信息采编权”。[2]在此，还明确了与上述适格者原则相关的第六个延伸性规则：一个标准、一体管理。即新闻网站与传统媒体记者证权利、责任和义务相同，主管部门以一个标准实施管理。这个国家网信办答记者问，有行政权威背书。把有资质的新闻网站直接称之为“网络媒体”，是一种实务层面的行政确认。

4.以功效相关性区分界定

以功效相关性区分界定互联网信息服务，即主要通过判断互联网信息服务的预期效果或实际作用来区分互联网信息服务提供者的不同类别。这种以功效为标准的区分方式更具兜底性作用。

国家互联网信息办公室和公安部2018年11月15日发布《具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务安全评估规定》(以下简称《评估规定》)，把互联网信息服务中具有舆论属性或社会动员能力的部分区分出来，实施安全评估，就是以预期效果和实际作用角度作为区分标准。具有舆论属性或社会动员能力是媒体信息服务的基本特征，作为一种区分标准，可使相关规章管理效能更强。有些互联网信息服务，从名义上看不像新闻信息服务，但实际上具有舆论属性和社会动员能力，因而就具有媒体属性。按此规章的行政确认，就必须承担接受安全评估的义务。虽然，在国家网信办对此评估规定的介绍中，明确：“《评估规定》属于政策性文件，不属于行政许可事项，不设立行政处罚措施。”但此规定的界定，依然可视为一种行政确认。

在此规定的第二条中明确：“本规定所称具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务”包括两类，一是“开办论坛、博客、微博客、聊天室、通讯群组、公众账号、短视频、网络直播、信息分享、小程序等信息服务或者附设相应功能”，二是“开办提供公众舆论表达渠道或者具有发动社会公众从事特定活动能力的其他互联网信息服务”。第一类以列举方式明确基于互联网、移动互联网的一系列新媒体形态的信息服务属于管辖范围，其列举已经大于2017年5月颁布的《互联网新闻信息服务管理规定》第五条第一款所列举的具体形态，增加了通讯群组、短视频、信息分享、小程序等具体形态，并以“等信息服务或者附设相应功能”作了进一步延伸。其中关于“或者附设相应功能”的表述方式，适应了在《互联网新闻信息服务管理规定》颁布互联网领域出现更多新工具、新产品、新功能的现实，“附设相应功能”也更具有包容性，适应未来可能的变化。第二类则是兜底性条款，适应管理列举不尽和新出现的能够“提供公众舆论表达渠道”“具有发动社会公众从事特定活动能力”的信息服务。虽然，此评估规定中并没有出现“媒体”一词，也并没有明确“具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务”是否属于媒体服务，但以“具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务”功效为标准，更体现媒体的本质特征，比简单以“媒体”或类似媒体一词来概括更为准确而广泛地界定了管理范围。

以功效相关性区分界定互联网信息服务，比以行业相关性区分界定方式更为符合互联网信息服务发展实际。从评估规定第三条列举的互联网信息服务提供者“必须自行开展安全评估”“并对评估结果负责”的几种情形看，更直接强调了功效标准，只要某种新增或改变“导致舆论属性或者社会动员能力发生重大变化”，就要自行进行安全评估并对评估结果负责。按此评估规定，须进行安全评估的情况就包括，具有舆论属性或社会动员能力的信息服务新上线，或是“增设相关功能”；或是因为使用新技术新应用，使信息服务的功能属性、技术实现方式、基础资源配置等发生重大变更，“导致舆论属性或者社会动员能力发生重大变化”；或是“用户规模显著增加”“导致信息服务的舆论属性或者社会动员能力发生重大变化”。这些变化，都使相关互联网信息服务的预期效果和实际作用发生变化，都符合功效变化就要安全评估的管理意图和管理原则，因而就都被纳入须进行安全评估的范围。此规定还特别强调“发生违法有害信息传播扩散，表明已有安全措施难以有效防控网络安全风险”的互联网信息服务，必须自行进行安全评估并对评估结果负责，更是从预期效果和实际作用角度明确管理措施。

5.以属性相关性区分界定

以属性相关性区分界定互联网信息服务，即主要通过是否具有媒体属性来区分网络传播平台是否纳入管理对象。所谓属性是一个事物的本质特性。以属性相关性区分界定，是从本质特征上来界定行政管理对象和行政管理范围。

中共中央办公厅、国务院办公厅2017年印发的《国家信息化发展战略纲要》第51条“强化互联网管理”明确规定：“强化网络舆情管理，对所有从事新闻信息服务、具有媒体属性和舆论动员功能的网络传播平台进行管理”。(8)2016年7月27日新华社受权发布时首先指出：“近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《国家信息化发展战略纲要》”，并同时公布了全文。中国政府网也以此形式全文刊载。这里，对强化舆情管理中必须纳入管理的网络传播平台的区分界定，包含三个要件。这三个要件不是简单并列关系，而是一种复合界定，三者居其一则可纳入管理对象，目的是实现对“所有”与这三个区分要件相关的网络传播平台都纳入管理。其中，“从事新闻信息服务”要件是考量内容相关性，“具有媒体属性”是判断本质特性即属性相关性，具有“舆论动员功能”则是权衡功效相关性。从本质特性上判断，依据属性相关性区分界定，体现了对网络传播平台属性更深刻认识和更为有效的区分方法。

(二)《民法典》对网络的媒体属性的法律界定

在《民法典》第一千条、第一千零二十八条两个法条中，三处明确地把网络与报刊并列为媒体的组成部分，是第一次在具有较高法律效力位阶的规范法律文本中明确了网络具有媒体属性。这种把网络与作为传统媒体代表的报刊在法条中并列表述为媒体一部分的使用方式，对以后其他法律、行政法规、部门规章等等的制作，是有较高法律效力位阶和影响力的。

仔细区分，《民法典》这两个法条使用媒体概念时都是基于报刊、网络等媒体在传播中的媒介地位。如果说传播是信息的传递以及情感愿望等的分享，“是人与人关系赖以成立和发展的机制”，那么，传播媒介就居于传播的中介地位。但这个中介地位是从多个维度看的特殊“中介”地位，并不是如电线传递电流一般的静止被动物质中介。从信息到人的传播链条中，不管其所使用的是纸介质还是网络介质，传播媒介既是收集者，又是传播者，还是传播平台，因而是一个处于传播媒介位置的能动主体，是一个专业从事信息收集、加工、传播的组织，是一个有形的“体”，是一种物质化存在状态，因而，才概括称之为媒体。《民法典》的两个法条，也分别是从传播平台和传播能动主体的角度使用了媒体概念，明确了网络与报刊都是媒体即网络具有媒体属性。

《民法典》第一千条所规定：“人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行”，是把报刊、网络等媒体作为体现、放大生效裁决法律效力的媒介和传播平台，正是因为看到了借助第三方平台的费用和效益，才明确规定：“产生的费用由行为人负担”，即由侵权又拒不执行人民法院生效裁决的行为人负担费用，以示一定程度上的惩戒。而体现生效裁决法律效力、放大其影响所形成的法益，则有益于被侵权的当事人和法律本身。

《民法典》第一千零二十八条规定则是把网络与报刊并列，作为可能涉及名誉权纠纷的民事主体，一旦“民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施”。在人格权的享有和保护产生的民事关系中，报刊网络等媒体既可能是因报道内容涉及名誉权纠纷的民事主体，也可能是因转载、传播了其他个人或主体作为第三方发布或提供的内容，而与侵权纠纷相关，因此，在民事主体有证据证明的情况下，有责任和义务“及时采取更正或者删除等必要措施”，这是对现实问题的呼应，也明确了相关纠纷的处理规则。这个法条的重要贡献是在《民法典》这部体系性法律中不仅从文本形式上而且从实质法意上对网络具有媒体性质进行了法律界定。

值得讨论的是，与行政法规和部门规章对行政相对人的行政确认对比，《民法典》只是采取与报刊并列的方式在规范法律文本中确认了网络的媒体属性，而行政确认则更为清晰、准确地区分了网络具有媒体属性的部分，无论是从行业、内容、身份、功效相关区分，还是从属性相关界定，在行政实践上，对行政相对人的区分、确认及管理、规制都更为精准到位。

三、《民法典》中的“网络”与其法律地位

作为科技概念和现实存在，网络一词所指实际上是多义的。汉语中，网络既指网状的东西，也指由若干元器件或设备等连接成的网状系统。作为一种特指，是指计算机网络。《现代汉语词典》(1993年版)对“网络”一词的释义是指向一种电路：“在电的系统中，由若干元件组成的用来使电信号按一定要求传输的电路或这种电路的部分，叫网络。”这与互联网时代人们生活和工作体验中更多以“网络”指称“互联网”有明显区别。

实质意义上，网络与互联网两个概念的指向既相重叠而又有明显区别。在IT领域，网络是指信息传输、接收、共享的虚拟平台，通过它把各个点、面、体的信息联系到一起。以可发布信息的功能来界定“网络”，则既可以包括互联网，也可以包括通信网，比如通过手机利用移动通信网点对点发或群发短信、彩信，也可完成发布信息的功能。通信卫星在太空中也构成通信网。而作为导航卫星的北斗三号系统可实现全球短报文服务，也构成实质意义上的通信。网络不等于人们习惯以互联网简称的国际互联网(internet)。在技术意义上，仅仅是两台计算机连接起来，也实现了互联；几台计算机互联起来，就构成小小的局域互联网。而作为当今世界信息发布最大平台的互联网(internet)，通常指始于1969年在美国诞生的阿帕网，基于一组通用协议相连，网络与网络与网络串连而成的单一巨大国际网络。以互联网简称国际互联网，其概念大于因特网，而因特网概念则包含了万维网。在互联网50多年的发展历程中，因为基于TCP/IP协议实现了连接，而构成因特网；因为在应用层使用的是HTTP协议，就出现了万维网(World Wide Web)。但是，使用TCP/IP协议的网络并不一定是因特网，局域网也可以使用TCP/IP协议。判断接入的是否是因特网，既要看是否使用了 TCP/IP协议，也要看是否拥有一个公网地址。而互联网应用层的协议还有FTP、SMTP等等，同样可以在线传输、发布信息。在设定电子邮箱地址时，会看到SMTP；在使用FTP直传时，人们会感到更快的传输速度。因此，仅仅以网络来指称可以发布信息的虚拟平台，是有不同指向、不同理解的。

不仅网络一词所指是多义的，现实生活中网络的功能、角色与存在关系也是多样的。这影响人们对它的认识，也同样会反映在人们如何在法律层面给网络定位。一个事物的法律地位一般是由其他社会规范、习俗先行限定，由法律最终确认后生效。网络在现实法律关系中所处的多种位置，也必然反映到《民法典》中来。《民法典》不同法条中“网络”的不同使用方式，体现了在规范法律文本中网络的法律地位及其权利义务的相应程度。

(一)网络作为民事主体

《民法典》第一千条、第一千零二十八条把网络与报刊并列为媒体的一部分，是在具有高位阶效力的规范法律文本中界定了媒体的构成包括网络，确认了网络的媒体属性，也等于明确了网络具有与报刊一样的民事主体资格。这应当说是《民法典》时代特色的体现，具有重要价值。

作为民事主体，网络的民事权利能力如何体现，如何认识网络享有权利、承担义务的资格或可能性？在《民法典》适用过程中，相关人是否会因为网络一词所指的多义性而感到困惑？

这个问题的提出，是因为具有媒体属性的网络只有表现为是一个实体、一个组织、一个团体、一个单位时，才可能真正作为现实的民事主体，才具有民事权利能力。网络作为一种技术表现或技术存在环境时，并不能表现为一个实体、一个组织、一个团体、一个单位，就不具有民事权利能力，不具有享受法律权利承担法律义务的资格。因此，能够与报刊并列作为媒体一部分、并作为民事主体的网络，应当是利用网络技术在网络条件下提供某种信息服务的组织、实体、团体、单位。同样，能够作为民事主体的报刊，并不是仅仅作为人们阅读对象的纸质信息载体的那份报纸或杂志，而是制作、出版、发行纸质报纸或杂志的某个组织、实体、团体、单位。现实生活中，这种出版纸质报纸或杂志的组织、实体、团体、单位，是一个往往被称为报社、杂志社、至少是一个编辑部的单位。这样的单位，可以是一个机关、团体，或是属于某个机关、团体的部门；可以是政府单位、事业单位，也可以是企业单位。

因此，《民法典》中具有民事权利能力的媒体，不管是报刊还是网络，都应当定义或确定为是指提供信息服务的实体、组织、团体、单位。当以纸质报刊提供信息服务时，就是作为媒体一部分的制作、出版、发行报刊的单位；当基于技术网络条件提供信息服务时，就是一种网络信息服务实体或组织；当这种网络信息服务具有舆论属性、或媒体属性、或社会动员能力时，这个提供网络信息服务的实体或组织就是《民法典》上与报刊并列的、作为媒体一部分的“网络”。这种具有民事权利能力的、作为媒体一部分的“网络”，更可能是一种网站，如提供新闻信息服务的网站；或是一种互联网平台，如搜索平台或社交平台；或是一种移动应用。技术意义上的网络，不管是通信网还是互联网，是这些新闻网站、互联网平台、移动应用能够提供网络信息服务的技术基础，或网络信息服务的存在环境。这种网络信息服务的提供者是一个实体单位，有确定的责任主体和法定代表人，具有享受法律权利、承担法律义务的法律主体资格。作为一种技术基础和存在环境的网络，则不存在特定的责任主体和法定代表人。就像报刊广电等媒体单位都有责任主体和法定代表人一样。

(二)网络作为法律关系存在空间

网络，成为法律关系存在条件、存在空间、变化因素，是与传统时代相比互联网时代发生的最重要变化之一，已经并还将影响法律制度、催生深刻变化。网络技术的发展与应用，使得人们的网络活动或与网络相关的活动，成为人们现实生活的基本部分。通信和互联网等现代科技发明及应用，使网络空间成为人们生产生活的新空间，深深改变了人们的活动方式、思想意识和权利要求，也深深改变了相关的法律关系，必然要求成文法能够反应并调整法律关系已经发生的变化，并对可预见的变化具有足够的包容性和调整力。

《民法典》时代特色的重要体现之一，就是在具有高位阶效力的规范成文法中确认网络是法律关系存在空间或存在环境，这使得《民法典》能够更有效地调整基于网络空间存在的民事法律关系，调整原已存在但因网络应用于政治、经济、社会和人的生活而呈现新特点、新要求的民事法律关系，调整与网络本身相关的民事法律关系。

这方面，《民法典》最重要的进步之一，是在“总则”第一百二十七条明确规定了法律对于数据、网络虚拟财产的保护。网络是虚拟财产的存在条件和存在空间。在网络空间，能够为人所拥有和支配并具有一定价值的网络虚拟物和其他财产性权利类别越来越多，现实生活中也出现越来越多与网络虚拟财产相关的权利要求和纠纷，诸如游戏装备、电子邮箱、网站等等已经成为财产纠纷中重要的标的。尽管人们对虚拟财产的认知范围可能还会扩大，但网络虚拟财产无疑是其最重要部分。

网络作为法律关系存在空间，对法律关系的设立、变更、终止具有不可忽视的重要作用。《民法典》第三编“合同”第四百九十一条确认了“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的”在合同成立中的功能。“互联网等信息网络发布的商品或者服务信息”可以成为合同成立的事实要件，可以成为民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的中介，对这个民事法律关系就有实质性影响。在这个法条中，“互联网等信息网络”的表述方式，对“网络”做了更具体的限定，即以“信息”一词明确了是具有可传输、发布信息的功能，而不是纯粹技术意义上的网络。同时，对信息网络与互联网两个概念的从属关系做了一定的界定，即信息网络包括互联网。换句话说，可以传输信息而成为民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系中介的网络，不仅有互联网，还有其他信息网络。这有助于《民法典》适应多种信息网络的现实存在，适应可传输信息的新网络形态会被科技发明催生的未来可能，从而具有更强的适应性与生命力。

(三)网络作为法律信息公开渠道

从《民法典》对“网络”概念使用方式看，网络的重要功能是作为法律信息公开渠道，体现并放大生效裁判的效力。这更清晰地体现在《民法典》第一千条第二款：“行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担”。(9)参见：《民法典》第一千条第一款：“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。”虽然，客观上真正体现生效裁判法律效力的，是人民法院发布的公告和公布的生效裁判文书，但当《民法典》规定人民法院可以在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行生效裁决时，报刊、网络等媒体就成为一种法律信息公开渠道。毕竟在网络上发布公告或者公布生效裁判文书所产生的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的范围和效果，可能远远大于《民法典》第一千条第一款消除影响要与侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当之规定所能到达范围和形成效果。某种意义上，人民法院的权威性、发布公告与公布生效裁判文书的强制性、网络等媒体传播的广泛性、网络传播后数据保存的长久性、网络搜索功能提供的易得性等等，都使得人民法院在网络等媒体公告或公布的选择，带有对侵权行为人强制执行和惩罚性执行的性质，和对执行效力的客观放大。因而，可以预见，人们关于被遗忘权的权利诉求也会变得更加强烈。

从《民法典》这个法条上下文语境分析文义和法意，这里的“网络”是与报刊并列的、具有媒体属性的、具有发布信息功能的网络部分，其形态应当是网站、网络平台或移动应用等，而不是技术意义上的网络或其他通信网络。正是因为具有舆论功能和社会动员力，就传递并放大了生效裁决的法律效力。生效裁判文书没有传播，其实际法律效力从某种意义上看，也就限制在了一定范围。因而，网络作为法律信息公开渠道的功能正是信息传递与影响扩大，才能起到一旦当事人没有承担与其侵权行为具体方式和造成的影响范围相当的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任”时，人民法院以在报刊、网络等媒体公告、公布等方式实施执行，以体现强制性或惩罚性。这个法条没有明确人民法院是否应在指定报刊或网络上发布和公布，也没有明确规定所用以公告或公布生效裁判文书的报刊或网络的传播影响范围，是否一定要大于此裁判相关侵权行为影响范围。实际上，影响范围的估量，在互联网时代是比较困难的。在媒体加速深化融合情况下，报刊等传统媒体刊登的内容，也会被转发或同时发布到互联网上，或是被挖掘出相关内容在互联网上传播、再传播而引起更大范围关注。而互联网传播弱地域性的特性，决定了相关内容一旦在互联网或社交平台上发布，都可能引发远超预计范围的传播。而网站、移动应用增长迅速、无以计数的现实，以及网络信息增加量远超人们注意力覆盖可能的实际情况，都决定了在不知名网站或用户量很小的移动应用上公布，也可能并不为较多人所关注，很快就会淹没在信息洪流中，可能并没有形成多大有效影响。因此，从法律适用的角度，如果作为执行工具，对于人民法院用以公告或公布生效裁判文书报刊与网络等媒体，还是需要有关于选择标准或影响范围的具体界定。以往的司法实践中，人民法院往往在相关权威媒体或指定的网站上发布公告或公布裁判文书，或指定一些报刊和网站要求侵权行为人等刊登道歉内容。

(四)网络作为法律关系特殊要素

网络作为人类生活的基础性设施，网络生活作为人类生活的重要部分，使得网络成为社会生活的重要影响因素。这种影响已经延伸到民事法律关系的构建中来。网络对作为民事法律关系三要素的主体、内容和客体都在发生实际影响，使得法律意义上的财产从传统的物，延伸到法律所规定可以作为财产的权利，和存在网络空间的网络虚拟财产；使得民事行为发生的空间延伸到网络空间，而产生特殊的行为方式和责任。因此，实际上，网络已经成为影响法律关系的特殊要素。

互联网的发展和广泛应用在深刻改变当代世界的同时，也深刻地影响着民法的基本范畴、调整对象和制度规则。网络经济、网络政治、网络生活等作为新的存在形态，既深刻影响现存法律规则，又呼唤新规则的加入和完善。网络已经成为事实上的影响民事法律关系的特殊要素，这在《民法典》的相关规定中可以清晰地看出来。

《民法典》依据民法学传统，专门定义了自然人、法人、非法人组织并确立了一系列基本规则。但在《民法典》关于网络侵权的相关规定中可以看到，网络用户是重要的民事主体。而现实中，网络用户既可能是自然人，也可能是法人，或是非法人组织。而且，许多国家机关也开设了具有政务和信息服务功能的网络平台、客户端、公众号等，网络用户具有互联网时代的特殊秉性。民事法律关系的内容，是指民事主体之间在民事法律关系中享有的经国家法律确认的民事权利和民事义务。《民法典》对隐私的定义纳入了“私人生活安宁”，认为“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”，体现了一种社会进步。《民法典》规定的除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为的第一项，即“以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁”，其所明确列举的行为方式中，基于网络进行的占了多数。在关于网络侵权的法条中，《民法典》多处规定，都强烈地体现着互联网运行的特殊要求，特别是在对网络信息服务者法律义务的规定中。比如，关于网络信息服务者“知道或应当知道”情形下法律义务的规定，就体现了对互联网时代网络信息服务者所具有的巨大技术、平台、数据、管理等优势的认知。而这种优势恰恰是传统时代信息服务者所难以具有或不具有的。因而，《民法典》才明确规定，网络信息服务者在“知道或者应当知道”又“未采取必要措施”情况下，就作为与侵权行为人的“该网络用户”承担连带责任。《民法典》关于网络信息服务者“在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施”的规定，就体现了对网络信息服务提供者，特别是网络平台特殊影响能力的认识。

《民法典》在“总则”中明确规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，不仅为专门法和相关具有法律效力规则的出台预留了空间，更重要的是明确了对数据和网络虚拟财产应当给予法律保护。网络虚拟财产不同于传统民法对于“物”的理解和认知。法律对数据、网络虚拟财产的保护，这是互联网时代才可能有的规则。《民法典》在“意思表示”“合同成立”等的规则中特别规定了关于数据电文和生效时间的规则，也都深刻体现了网络时代对于民法规则的影响。