民事公益诉讼背景下渔业污染损害鉴定：现实困境与司法应对——全国首例检方支持起诉的海洋环境公益诉讼案带来的思考

钟博思，苏维琳

广西南临北部湾，海岸线曲折，天然港湾众多，大陆海岸线全长1628.6千米[1]。2017年4月19日，国家主席习近平在北海考察时提出“要建设好北部湾港口，打造好向海经济”。3年多来，全区向海经济取得了实实在在的成效，渔业水域①根据《海洋环境保护法》第94条的规定，渔业水域指鱼虾类的产卵场、索饵场、越冬场、洄游通道和鱼虾贝藻类的养殖场。生态环境得到很大的改善。《2019中国生态环境状况公报》显示，广西2019年近岸海域水质为优②参见《2019中国生态环境状况公报》。但在司法实践来看，渔业水域污染事故仍然较多，近两年北海海事法院审理各类水域污染案件达186件③数据来源：根据北海海事法院官网数据进行整理，统计时间为2020年12月1日。。特别是随着经济活动日益频繁，工业废物、疏浚污物或有毒有害物质等外源污染越来越多，渔业水域侵权纠纷也呈现上升趋势。作为公共利益的代表，检察机关成为国家利益和社会公共利益保护的重要力量，在解决海洋突出问题、加强海洋生态环境保护、维护社会公共利益方面发挥着重要作用。2019年2月部署开展“守护海洋”检察公益诉讼专项活动以来，广西检察机关共提起涉海洋及内陆水环境类公益诉讼案件31件，其中刑事附带民事公益诉讼29件[2]，全面助力海洋生态环境保护。

本文以全国首例检察机关支持起诉的海洋环境公益诉讼为切入点，重点分析环境损害司法鉴定中渔业污染损害鉴定实务的现实困境，探索从充分运用专家辅助人+鉴定人隐蔽出庭作证制度、运用举证责任规则以及妥善处理技术判断与法律判断关系等三个方面提出应对策略。

一、全国首例检察机关支持起诉的海洋环境公益诉讼案件带来的思考

（一）案件基本情况

中山市人民检察院在履职过程中发现，被告人冯某在位于中山市横门东出海航道12号灯标北堤的围垦经营水产养殖。2016年7月至8月，冯某、彭某、何某、何某某经共同商议，联系袁某从东莞市中堂镇码头运输废弃的胶纸800m3非法倾倒至上述水域。经检测，倾倒物含有毒有害成分。经环境保护部华南环境科学研究所（以下简称“环科所”）鉴定，垃圾倾倒对土壤和周边的地表水造成严重污染，垃圾中含有大量病原微生物，使鱼类易于得病、死亡，给渔业造成重大损失。人体如果食用上述受污染水产品，将带来巨大的健康风险。垃圾渗滤液进入受纳海水后将对海水造成严重污染，甚至打乱海洋生态系统。此次污染事件造成的经济损失和花费的生态环境损害恢复费用782万余元。经法院判决，冯某等5人构成污染环境罪。

（二）诉前程序和案件结果

检察机关认为，冯某等人的行为可能损害社会公共利益，决定立案调查，依法督促中山市海洋与渔业局依法提起环境公益诉讼，要求排除危害，赔偿损失。考虑到冯某等人已经被采取强制措施，但倾倒垃圾仍未处理导致公共利益处于继续遭受侵害状态，中山市人民检察院于2017年4月依法向该市环境保护局制发《检察建议书》，建议其采取防止和减轻损害的有效措施，及时清理倾倒污染物。2017年6月，中山市海洋与渔业局向广州海事法院提起民事公益诉讼。2017年7月，中山市人民检察院支持该局提起公益诉讼并向广州海事法院提交《支持起诉意见书》。

（三）案件意义

本案系2017年《民事诉讼法》修改后，全国首例检察机关支持提起的海洋环境纠纷民事公益诉讼。检察机关在履职过程中对发现破坏生态环境等损害社会公共利益的行为及时督促整改并支持有关机关提起公益诉讼，有效保护了受损的社会公共利益。在环境民事公益诉讼中，检察机关应当对污染物的认定，国家、公共利益严重受损，污染物或次生污染物与国家、公共利益受损之间具有因果关系（即存在关联性），检察机关诉前已按规定督促有关机关或组织提起公益诉讼但该机关、组织不起诉或没有适格主体等4个方面承担初步证明责任[3]。其中，污染物认定、关联性两个方面往往成为检察机关办案的重点和难点，需要从专业角度进行评判。可以说，环境污染损害鉴定作为环境污染事件损害的量化结果，已经成为损害赔偿的重要技术依据和判断依据。

二、渔业污染损害鉴定制度及历史发展

“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。”这是《中华人民共和国民法典》对污染者责任采用无过错责任原则开宗明义的规定，侵权人只要具备污染水域的危害行为、给他人人身或财产造成损害、危害行为与损害结果之间存在因果关系等3个构成要件，就应当承担污染侵权民事赔偿责任。但其中涉及污染物的性质、种类、浓度、排放量、危害性、是否超过污染物以及重点污染物的排放标准或排放总量控制指标以及损害程度等技术性专业问题，检察机关在提起公益诉讼时可根据需要申请，或由审判机关委托相关有资质的鉴定机构或主管部门推荐的机构出具鉴定意见或检验报告。

（一）渔业污染损害鉴定制度

渔业污染损害鉴定主要指在调查监测、因果关系判定、损失评估3个阶段中，依据国家规定的标准和规范，运用专门的鉴定方法分别对因渔业水域污染或生态破坏造成的渔业生物及其产品、养殖水域损害等所进行的专业分析并形成具体结论。鉴定意见书一般包括如下内容：委托事项、鉴定期限、鉴定依据和方法、现场调查、现场采样和监测分析、样品检测分析、因果关系分析、损失评估、鉴定意见和专家建议。渔业污染损害鉴定主要涉及现状和程度鉴定、因果关系鉴定、损失评估鉴定3个方面。

1.污染现状和程度鉴定。即对水体及养殖物受污染、破坏、减损的现状（包括范围、程度、类别等）鉴定。污染物的来源与采集数据、样本密切相关，这是鉴定识别的第一步。在渔业水域污染中，分为内源污染和外源污染：内源污染是来自渔业水域自身产生或发生连锁毒害反应的有害物质所引起的污染；外源污染是来自渔业水域之外的有害物质所引起的污染，如农业污水、生活污水、工业废水废物、船舶排放的污水或油污等有毒有害物质等[4]。

2.因果关系鉴定。即对排污行为与养殖物受损之间是否存在因果关系进行鉴定，本环节是鉴定工作的重中之重。我国渔业水域分为海洋渔业水域和内陆渔业水域，前者分为浅海、深海渔业水域，后者包括江河、湖泊、池塘、水库、沼泽湿地等。实际上，受污染的水域不同，其所呈现出来的特点也有所差别，因此识别受污染的水体和特点对因果关系的判断非常重要。因果关系鉴定过程中，鉴定人员需要分析污染物的迁移转化和受害养殖物的暴露情况，即污染物与环境要素相结合发生了复杂的变化或没有发生变化，污染物富集、扩散，从而转移到被害对象所处的环境中，受害养殖物暴露，从而得出基于污染物各种可能的毒害作用导致养殖物受到危害的可识别损害结论。

表1 水域污染类型和相应污染特点[5]

3.损失评估鉴定。鉴定人在现状评估和因果关系鉴定的基础上，对污染、破坏造成的养殖物和环境损失进行定量化评估。这是根据实地和市场调查得到的可评估的损害结果，是对损害或危害后果本身的识别和货币化评估。

（二）历史发展

我国渔业污染损害鉴定包含在农业环境损害鉴定之中。农业环境损害鉴定前身是农业环境污染事故调查处理，系从技术角度协助农业行政主管部门调查处理事故纠纷，属典型的行政辅助行为，即行政鉴定。20世纪80年代开始，原农业部环境监测总站及各省农业环境监测站就开始从事农业环境损害识别、诊断、损失评估等技术研究与鉴定工作。我国关于农业污染损失（含渔业养殖水产品）的估算一度成为热点。20世纪90年代中期，生态资源环境污染评估研究重点在于环境污染经济损失估算，强调对损失估算方法的科学确定、完善修正方法、对误差分析进行总结。21世纪初，生态资源环境污染评估继续以经济损失为主，评估方法在沿用国家制定的评估方法和参数外，还参考了国际标准和各国案例、模型实验等。为了将研究成果转为操作方面的技术依据，我国先后立项环境污染事故损失评价技术准则、环境污染事故鉴定技术导则、环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范等20余项标准的研制，一定程度上弥补了鉴定依据不足的缺憾。但随着我国对环境保护的重视和环境保护法相关法律法规、政策的陆续出台，环境污染纠纷的解决逐渐由行政手段转为司法手段为主，渔业养殖损害鉴定亦纳入司法鉴定管理体系，从而满足司法鉴定和案件事实认定的需要。

三、渔业污染损害鉴定的现实困境和成因分析

（一）损害鉴定技术不稳定

1.鉴定时效性要求与委托滞后性之间存在天然矛盾。环境类鉴定对时效性要求较高，但是鉴定机构介入鉴定时机往往较晚，检材缺失或者发生改变较为常见，技术判断难度较大。另外，因鉴定技术标准缺口太大，水污染的鉴定接触多为非常规性检材，需要系统的技术支撑，除众多领域的技术配合外，要符合多个职能部门管理要求，已有的技术标准无法满足鉴定需要。

2.慢性污染增加鉴定难度。实践中，渔业水域污染大多数为慢性污染，刚开始受污染的症状不明显，经过较长时间后才出现明显症状。污染物毒害水体直至水体养殖物出现受污染明显症状的过程是一个循序渐进的过程，具有持续性、长期性和隐蔽性等特点，加之污染原因较难确定，从技术鉴定角度来说难度相当大。

3.污染复杂性导致鉴定难度增大。水域污染是一个复杂的过程，例如：存在多个可疑来源致使发现明确的源头比较困难；同一污染源常常排放多种有害物质，污染物成分复杂；污染排放、暴露可能已经不复存在，或者通过多重环境、估计多种污染的暴露量几乎很困难；多因可致同一损害、损害的不明性等损害的非特异性等成为鉴定评估技术难以支撑的重要问题。

4.鉴定能力不足导致公信力受到质疑。环境损害司法鉴定机构和鉴定人员的技术水平高低直接决定鉴定意见是否准确[6]。根据管理规范，环境损害司法鉴定作为一种特殊的司法鉴定，其鉴定机构、鉴定人准入条件相对一般司法鉴定更高。但有关规范性文件更侧重鉴定机构、鉴定人的科研能力，而科研水平与鉴定水平并不完全一致，因此鉴定机构、鉴定人的鉴定业务能力需经同行专家评议。受鉴定行政主管部门缺乏对评审专家和评审程序的管理、评议主观性等因素影响，环境损害司法鉴定主体资格在实践中往往会受到质疑[7]。

（二）因果关系论证难

在渔业污染鉴定评估的3个层次中，污染现状和程度、损失计算这两个层次的鉴定有相关部门规章已予以明确，而因果关系判定则是渔业污染损害鉴定评估的重点和难点。因果关系鉴定的判断结论和评价应当是具体明确的肯定性或否定性结论，但要得出上述结论实务中非常困难。

1.污染具有长期性和持续性。污染物的污染后果不是一触即发，而是在水体中积累到一定的程度才暴露出来，而且污染物在水体中比较难发现，具有潜伏性。鉴于水体污染的长期性和持续性的特点，溯源往往时过境迁，此种时空延伸导致污染行为与损害后果之间存在因果关系的认定极为困难。

2.混杂因素的识别与排除难度大，主要有以下几种情形：一是渔业水域污染往往是多因素混合作用的结果。以养殖鱼缺氧死亡为例，原因可能是附近生活废水造成的污染，工厂、企业超标排污造成的污染，鱼饲料变质造成的污染，养殖鱼本身的病变等，也可能是以上几种可能性的复合作用导致的污染结果。二是现有的科技水平还不足以全面掌握各种污染物的毒害性、特性及其在渔业水体环境中迁移、扩散和转化的特点和方式，因此很难通过现有的科技水平直接得出污染与损害后果之间具有因果关系的结论。三是污染区有某种损害后果，而相似的污染区无此种损害后果；或者污染区有某种损害后果，而非污染区也有此种损害后果，以上两种情况能否说明损害后果均由同一污染源引起的，实务中很难甄别。

3.对鉴定机构和鉴定人员资质和能力提出更高要求。鉴定机构和鉴定人员必须具备渊博的科技知识、丰富的生活经验，需要对气候、地形地貌等环境、风俗习惯、经济水平等综合分析，并且利用专门的仪器设备进行化验或者更先进的技术手段得出结论，必将耗费相当大的人力和物力。

（三）鉴定证据获取难度大

1.污染原始证据少。渔业污染事故通常具有突发性，由于养殖户证据意识、法律意识不强，受害人未能及时固定保存污染证据并向环保和渔业主管部门报告，甚至没有通过拍摄照片、视频等方式将污染状态及时固定下来，有的未注意及时留存能够证明养殖成本的证据，如养殖物种苗、螺场或养殖场的建设、饲料、人工等费用票据，造成污染状态和程度的最原始、最有效、最及时的污染证据消失，一定程度上也增加了检察机关提起民事公益诉讼举证的难度。

2.检测数据采信度低。水域污染具有时效性，一旦错过最佳的检测时间，重新采样、监测、检测未必能获准确反映污染时真实情况的证据，检测数据仅系做出判断的佐证，并非判断的决定性因素。换句话说，若已具有CMA①CMA，即China Metrology Accreditation中国计量认证，系政府计量部门对检测机构检测能力一种全面的评价和认可。资格的采样检验检测单位通过符合规范的操作得到的监测数据，可以不再重新取样检测；若污染区没有监测点，则后续取样调查分析工作的时间、人力、物力成本太高。

四、渔业污染损害鉴定制度的司法应对路径

渔业污染损害鉴定是环境民事公益诉讼案件办理中的重要环节和支撑，其对检察机关能否依法维护社会公共利益、能否及时修复海洋生态环境影响关键。因此可探索从“专家辅助人+鉴定人”隐蔽出庭作证、充分运用好举证责任规则、妥善处理技术判断与法律判断的关系等方面进一步提高检察机关监督的专业性和精准性。

（一）充分运用“专家辅助人+鉴定人”隐蔽出庭作证制度

渔业损害鉴定结论作出后，鉴定人就科学技术、鉴定方法对案件中的专业问题作出的判断对认定专业问题起到关键作用，而不专业不客观的鉴定意见也容易误导承办人，最终影响司法公正。鉴于此，《民事诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民诉法解释》）第一百二十二条对专家辅助人制度进行明确，渔业污染案件当事人可以根据需要申请专家辅助人帮助其对鉴定意见进行质证。检察机关为了更清晰地了解专门性知识，应探索在于法有据的前提下充分用活“专家辅助人+鉴定人”制度。

1.专家辅助人不应被混淆为专家证人。专家辅助人是具有专门知识的人员，可以根据当事人的申请并经法院准许后，出庭协助申请方对鉴定意见进行质证，或者对专门性问题提出意见，或者与对方当事人和对方当事人申请的专家辅助人围绕专门性问题展开对质等，其意见代表的是申请方的意见，诉讼功能是单一的。而专家证人制度是英美法系的诉讼制度，专家证人不仅要辅助当事人解决专业性问题，也要为法庭查明案件事实提供帮助，专家证人主要的功能是协助法庭发现问题、查明事实，诉讼功能是双重的。

2.专家证人制度不适合我国司法实践。虽然专家证人的诉讼功能是双重的，但并不适合我国诉讼制度。我国现行的诉讼证据种类已经包括了鉴定意见，鉴定制度与专家证人制度有着异曲同工之处，都具有辅助法庭对专业问题解答、进一步发现问题和发现事实，并让法庭作出正确判断的功能。我国民事诉讼制度在已经确立了鉴定制度的同时，如果再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑[8]。

3.充分发挥专家辅助人的作用。虽然我国《民事诉讼法》与《民诉法解释》只将专家辅助人的范围限于鉴定意见，但针对环境污染的特殊性，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》肯定了环境污染鉴定评估这一专门性技术对查明环境侵权的重要性，将专家辅助人制度的适用范围创造性地有意扩大至污染物认定、损害结果、因果关系等专业问题，并将之与鉴定意见相并列。此外该司法解释也突破了以当事人申请为限，日后法院可先向当事人释明，由当事人决定是否启动申请具有专门性知识的专家到庭作证的程序。

4.积极借助“外脑”提高监督的专业性。办案部门可邀请具有专门性知识的相关科研机构、鉴定评估机构、科研社会团体或国际机关就有助于查明案件事实和了解专门性技术问题而出具书面意见。该书面意见应作为书证的一种，经双方质证后，由审判机关综合其他证据酌情采信，以有助于在现行法律框架内解决环境侵权鉴定评估的相关问题。

此外，鉴于渔业污染诉讼中损害鉴定意见起到决定性作用，一些具有重大影响的案件甚至全案的焦点集中在鉴定人上。考虑到上述情况对鉴定人造成判断压力以及可能会致使鉴定人的人身、财产安全等受到威胁，可探索在特定情况下鉴定人隐蔽出庭作证制度。虽然我国目前只有刑事诉讼法对鉴定人和证人有隐蔽出庭作证的制度[9]，但考虑到鉴定意见的重要性以及鉴定人员出庭安全等因素，可在环境民事污染诉讼领域逐步探索引入鉴定人隐蔽出庭作证制度。

（二）运用举证责任规则，弥补鉴定技术的不足

因果关系判断实际上是理论和规则，而不是科技就能解决的。环境法理采用因果关系推定的法律方法有以下3种[10]：一是盖然性因果关系，即检察机关只需要证明污染行为有可能引起损害后果。当这个可能性达到一定的程度即具有盖然性，可推定存在因果关系。二是疫学因果关系，即从流行病学的角度分析受体死亡或发生某些病症的原因，以及会产生该结果的可能性最大的联系最重要的因素，采用的是流行行病学集体性统计方法。三是间接反证理论，即检察机关如果能够证明因果关系链条中的部分环节，就可以推定因果关系的存在，当然污染者具有反证的权利。间接反证理论源于德国，在一些环境保护制度比较发达的国家也将该理论不同程度地运用至环境侵权的证据制度中。我国并没有明确表明是否采用该理论，但是我国在环境侵权证据制度中也适当采用了部分理论，比如确立环境侵权举证责任倒置规则，我国《侵权责任法》第六十六条规定了污染者的反证制度，其应当对其行为与损害之间不存在因果关系，以及不应当承担责任承担举证责任，《民法典》第一千二百三十条沿袭了上述规定。就《侵权责任法》第六十六条所确立规则的解释，目前主要有3种观点：第一是认为该条确立了环境污染侵权因果关系的举证责任倒置规则；第二是认为该条确立了环境污染责任的因果关系推定规则；第三是认为该条确立了因果关系的举证责任倒置，并认为是因果关系推定在我国环境侵权案件中的具体落实[11]。其实，对于这一条更应理解为举证责任分配，即将污染行为与损害事实之间存在因果关系的举证责任分配给了侵权加害人，一旦侵权人无法证明其行为与损害之间不存在因果关系或者当诉讼结束时，该因果关系的事实尚处于不明状态，则由侵权人承担败诉或者不利后果。但是，即使将排污行为与损害结果不存在因果关系的举证责任分配至侵权人，检察机关亦应对事实因果关系的认定负初步举证责任，即检察机关还是应当提供污染者具有排污行为、受害者遭受损害后果，以及污染者排污行为与损害后果之间具有一定的关联性等发现事实的初步证据材料。

（三）妥善处理技术判断与法律判断的关系

1.充分保障技术判断的公正性。采集污染数据、作出环评报告及检测意见的机构必须客观公正，对科学和事实负责。对此，我国《环境保护法》第六十五条明确保障了环境污染案件鉴定前提数据的科学客观性，规定不如实作出检测的机构将对污染行为承担连带责任。根据《侵权责任法》第十二条和《民法典》第一千一百七十二条的有关规定，对于以上需要承担连带责任的检测机构，根据责任大小确定其相应的赔偿数额。对于责任大小的确定，《民法典》第一千二百三十一条在《侵权责任法》第六十七条的基础上，增加了根据污染物的浓度，破坏环境的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素予以确定。此外特别需要注意，《侵权责任法》第六十七条的适用对象是“两个以上污染者”，但《民法典》第一千二百三十一条已经修改为“两个以上侵权人”，彰显了法律背后更加全面地保障遭受污染环境、破坏生态环境的受害人之合法权益这一立法目的。

2.全面加强检察官对鉴定意见的审查。主要从以下4个方面审查鉴定结论的证明力：一是既有案卷材料。收集既有调查经过的文件，以及环境违法行为的调查报告，包括环保部门事件处理中的记录文档、事件报告文档、污染水域监测报告、涉案企业环评报告、环评审批文件等等。通过最先收集既有案卷材料获得初步判断，这个环节非常重要。二是现场走访。走访环境违法行为的处理机构，向受害人了解事件详细经过和诉讼之外的目的，向加害人了解事件详细经过和抗辩的主要理由，再向周边群众了解周边是否有类似情况，从而明确核心问题。三是现场勘察。参考污染源现场执法技术规范查看污染源，对受害现场和周边情况进行查看，从而获得直观认识。四是取样检验。调查方法和技术的选择，应符合相应监测、诊断方法和技术规范的标准操作程序，以此印证污染、损害物证以及有效检验测试数据的公信力，从而佐证判断意见。

3.注重强化对技术认定的法律认定。技术认定是掌握专业知识的专家运用科学技术手段在其专业领域内，对污染事实的客观判断，以最大限度接近事实真相。法律认定是承办人在法律框架内对污染行为与损害结果之间的联系进行合法性判定和价值判断。只有经过案件承办人的法律认定，技术认定才能作为证据对环境损害纠纷的解决发挥作用[12]。所以，运用技术鉴定的手段辅助查明案件事实，技术意见只是查明案件事实的途径之一，其不能代替承办人作出合法合理的法律判断。而且，对于是否同意当事人的鉴定申请、是否采纳鉴定意见等，检察机关应立足于法律规则和法律程序，综合全案其他证据材料和案件情况予以判断。