电信网络诈骗帮助取款行为刑事责任评价

于冲，赵小涵

随着互联网的代际发展，其本身逐渐从虚拟空间转为虚拟与现实结合的空间，网络与现实逐渐融合，“双层社会”逐步形成[1]。严重影响人民群众财产安全的电信网络诈骗犯罪也随之成为当今社会的一大公害。出于反侦查的目的，实践中出现了帮助取款人，他们通过持有多张银行卡、前往多个地区取款，甚至分包给其他人取款和转账等方式，完成网络诈骗中窃取钱款的最终转移。帮助取款人与直接着手实施电信网络诈骗的人不同，他们与诈骗人无明显的犯意联络，其取款行为独立于诈骗行为，在被抓获后经常以无知为由否认诈骗共犯的事实。帮助取款行为的复杂性、相关司法解释表述的模糊性、理论研究的滞后性，使得司法实践中对于帮助取款行为的刑事责任认定陷入困境。对此，本文拟做进一步探究。

一、电信网络诈骗帮助取款行为现状与刑事责任认定司法困境

犯罪手段链条化在网络电信诈骗犯罪中表现最为明显[2]。电信网络诈骗分工合作的特点造成了对电信网络诈骗帮助取款行为的司法定性的分歧。笔者为获取最新的司法实践情况，以2019年10月1日至2020年10月1日为时间区间，以“电信网络诈骗”“帮助取款”为全文搜索关键词,选择“刑事案件”为案件类型，在中国裁判文书网上检索到49份符合检索条件的判决书。笔者发现，帮助取款行为刑事责任的认定争议主要集中在构成诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪上。

[案例一]2019年5、6月，被告人李××为他人提供银行卡走账并取现给上游人员，从中收取高额好处费，并安排被告人张××提供银行卡和负责取现事宜。张××向李××提供三张自己和他人的银行卡以接收钱款,张××在李××指示下将钱款交给上游人员。法院认定被告人李××、张××明知钱款系犯罪所得而协助将资金转移，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪(1)安徽省芜湖经济技术开发区人民法院刑事判决书，(2020)皖0291刑初54号。。

[案例二]2018年7月左右,被告人韦××受廖××指使办理银行卡。廖××以刷单返利为由对被害人宝××进行诈骗。诈骗成功后，被告人韦××将其名下中国建设银行卡注销并将卡内现金取出交给廖××，获取好处费。法院认为被告人韦××明知诈骗分子实施电信网络诈骗需要银行卡，仍以个人身份办理银行卡向其出售，为其诈骗活动提供了便利，同时事后帮助取款，系诈骗活动的共犯(2)内蒙古自治区鄂托克旗人民法院刑事判决书，(2019)内0624刑初66号。。

[案例三]被告人蔡××事前联系陈××，明知陈××等让他转移的是违法所得款项，出于逃避追查的目的雇佣学生叶××、杜××、孙××等人为其洗钱。法院认定被告人陈××、张××通过虚假信息诈骗他人财物，其行为构成诈骗罪。被告人蔡××为获取非法利益，明知陈××等人的行为是违法犯罪而帮助其收款、提现、转账，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪(3)陕西省延安市宝塔区人民法院刑事判决书，(2019)陕0602刑初836号。。

[案例四]2018年4月，被告人曾×民、曾×锋合谋通过QQ诈骗方式牟取利益。曾×民、曾×锋电话通知曾×义联系黄××取款。取款成功后，曾×义、黄××分别获得取款金额7.5%～10%的手续费。法院认为曾×义、黄××明知他人实施诈骗，仍然帮助取款，他们的行为均构成诈骗罪(4)安徽省休宁县人民法院刑事判决书，(2019)皖1022刑初36号。。

在笔者收集的以上案例中，案例一与案例二同为事前提供银行卡、事后帮助取款的行为，案例三与案例四同为事前通谋的帮助取款行为，然而不同法院对于类似行为却给出了不同的定性结论。可以看出，现阶段电信网络诈骗的刑事责任认定仍存在不同程度上的同案不同判之现象。

面对这种司法困惑，司法机关相继出台了司法解释，但仍存在模糊和矛盾之处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条规定，如果知道他人诈骗，并提供各种协助，例如费用结算、银行卡、手机、计算机、网络等，将被视为共同犯罪。作为整个诈骗必不可少的一环，从利益链整体来看，帮助取款行为和诈骗行为相互联系，形成了相对稳定的利益链。司法实践中一些法官认为应当将帮助取款行为归于“费用结算”一类，将知道其为诈骗的帮助取款行为一律以诈骗共犯论处。这一规定存在有待讨论之处。此外，对于“以共同犯罪论处”，司法解释出现两种不同标准。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,事前通谋的，予以转账、套现、取现,以共同犯罪论处；第四条第三款规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。同为“套现、取现”行为以共同犯罪论处的判定条件，前者在“明知”基础上要求存在“事前通谋”，后者仅要求“明知”，存在自相矛盾之处。对于帮助取款行为刑事责任的认定，首先，“既遂”的判定是否存在统一的标准？“事前通谋”如何判定？如何认定主观“明知”？其次，应该采取何种判断标准？最后，如何通过帮助取款行为刑事责任的司法类型化在一定程度上减少同案不同判现象的发生？

二、帮助取款行为评价要点分析——基于理论与实践的双重考量

(一)既遂判断标准

电信诈骗既遂的判断对认定帮助取款行为性质非常重要[3]。“占有说”以行为人的实质占有为判断既遂未遂之关键点。“控制说”把行为人实质上控制或支配财物与否当作区分犯罪形态之标准，为目前学界主流观点[4]。“失控说”把财物是否不再为被害人控制当作区分既遂未遂之关键点。“失控加控制说”主张既遂未遂的判断标准主要在于财物不在被害人控制之中且行为人已实际支配。其中，“占有”不仅包括事实上的占有，还包含规范上的占有[5]。本文认为，应当采用“控制说”判定电信网络诈骗既遂时间。首先，财产犯罪以非法占有为目的，即排除被害人的占有，由行为人自己或第三人占有。只有破坏他人的占有建立新的占有，即由被害人控制转为行为人控制，才是建立了新的占有关系。由此，以“控制说”作为财产犯罪的既遂标准是妥当的[6]。其次，结合实际情况，“控制说”更符合电信诈骗的行为特点[7]。我国有关司法解释和司法判例根据登记、挂失的实际情况以及行为人是否知道信用卡密码来确定被盗、抢劫信用卡、有价证券、付款凭证的数额，如由实际使用数额、消费数额来确定行为人的犯罪数额。当涉及银行卡、有价证券、支付凭证等物品时，应当更加实质地把握犯罪行为人对财产的控制、使用及其程度(5)参见：《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条。。按照规定，24小时内个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的被害人虽然实际上失去了对财物的控制，但仍有对失控的财物享有追回的权利(6)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》第五条规定：2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，资金24小时后到账。,结合实际情况，宜以行为人的实际控制为判定既遂的标准。

(二)认定“事前通谋”

“通谋”是指各犯罪人对犯罪事件、地点、分工、方法、赃物分配、隐匿罪迹等行为的语言交流或文字沟通，包括通过明示或暗示的方式形成其他有关犯罪的合意。对于存在事前通谋行为的帮助取款人是否应做出共犯的同一化认定？探寻此问题的答案需要从共犯处罚依据入手，结合因果关系的学说判断在何种情况下帮助取款行为符合共犯之构成要件。对于共犯因果关系之认定，“正犯行为说”认为，仅当帮助行为在物理上或者心理上有助于正犯的实施行为或者使正犯更易于实施行为时，才有共犯既遂之责任。帮助行为建立因果关系的唯一办法就是使实施行为易于实现[8]。“具体危险说”认为，判断物理帮助抑或心理帮助的因果性是困难的，应当以促进为标准。如果从专业知识人的角度来看能得出帮助行为增加正犯危害结果发生的危险，应将其视为既遂共犯。“正犯结果说”认为，帮助行为在承担共犯既遂责任之时，应在心理上促进或物理上强化正犯危害结果。本文采用“正犯结果说”，不采用其他学说的原因如下：“正犯行为说”弊端在于，此学说改变了原有因果关系的范畴[9]。对于没有促进结果的帮助行为因其推动实施行为而以既遂共犯处罚的做法，模糊了共犯未遂与既遂之间的界限。“具体的危险说”的缺陷在于，只要发生了危险，即使没有危害结果的发生，帮助行为人也被认定为既遂的帮助犯。德国学者罗克辛认为:“只有在一种原因性贡献对被害人提高了风险，对实行人提高了实现结果的机会时，这种原因性贡献才能是一种帮助。”[10]

存在事前通谋的帮助取款行为是否一概可以增强正犯的犯罪决意？从虚构事实到被害人产生认识错误进而转移财产这个过程，时间可能为短暂的几分钟，也可能历时几十天。因此，若事前通谋增强了正犯的犯罪决意，则只可能发生在电信网络诈骗行为实施之前或实施过程中。例如，一般认为短信发送后诈骗实施者的诈骗行为已经终了，若此时取款人和诈骗实施者形成帮助取款的合意，不可能再增强正犯犯罪决意，否定了心理上的帮助。以“共犯处罚说”为惩罚共犯的基础，采用“正犯结果说”，要求帮助取款行为与正犯危害结果有因果关系才可认定共犯。在事前通谋的场合，心理帮助的存在与否应以诈骗实施行为是否着手而不是诈骗是否既遂作为判断界点。将取款者与诈骗集团存在事前通谋作为取款者以诈骗罪共犯论处的必要条件，将“事前”时间界点认定为实施行为终了，符合诈骗罪的犯罪构成以及帮助犯因果关系认定的基本原理。

对于司法解释有关“套现、取现”行为以共同犯罪论处的判定条件的冲突(7)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，事前通谋的，予以转账、套现、取现，以共同犯罪论处；第四条第三款规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。,笔者认为，不能机械适用司法解释，倘若仅将具备“明知”的“套现、取现”行为定性为共同犯罪，对危害结果毫无贡献的诈骗既遂后的帮助行为将被一律认定为共同犯罪，违背共犯因果关系认定的基本原理，不符合《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)对于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定(8)《中华人民共和国刑法》第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。。同样，不能将帮助取款行为归于《解释》第七条的“费用结算”一类，否则，明知其为诈骗的帮助取款行为一律以诈骗共犯论处，违反《刑法》对于掩饰、隐瞒所得罪的规定[3]。

(三)认定主观“明知”

帮助取款人“明知”的内容具体说来有以下三类：第一类，知道款项是电信网络诈骗的收益，不知道具体诈骗者。第二类，在知道款项是电信网络诈骗犯罪收益的前提下，对诈骗者也有了解。第三类，在前者的基础上还知道团伙组织分工和诈骗行为的具体细节。那么，如何理解《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“明知他人实施电信诈骗”？

有观点主张应当理解为上述第三类，帮助取款人对电信网络诈骗的所用方法手段、犯罪的时间地点等具体细节问题都有所了解才可认定主观方面达到“明知”的要求。采取此观点的原因为，如此详细的了解极大可能来自双方的意思联系与犯意沟通，如果“明知”达到这样的要求便可推定“事前通谋”的存在。此时，司法解释中对于认定帮助取款行为认定共犯提出的“事前通谋”与“明知他人实施电信诈骗”之不同标准便可统一，防止了由于规定上的矛盾而引发的适用司法混乱。笔者不赞同此观点，认为知道该款项是电信网络诈骗的收益即可认定为“明知”。首先，实践中，核心人员往往在境外，通过远程控制即可完成犯罪[11]。只负责跑腿取款的职业取款人很难明确了解特定行为人以及其实施的网络诈骗犯罪。倘若对“明知”采取最严格的标准，将会极大缩小帮助犯的处罚范围。其次，此标准在准确定性犯罪行为的范围内体现了惩治电信网络犯罪的从严立场。对于犯罪最强有力的约束力是刑罚的必定性而不是刑罚的严厉性[12]。电信网络诈骗犯罪具有匿名性和隐蔽性的特点，从而使其在实践中普遍难以查处，最终导致犯罪黑数巨大，具有明显的处罚不确定性，司法机关应该加强对此类犯罪的惩处力度[13]。对犯罪分子的“雷霆手段”更能显示对于公众的“菩萨心肠”[14]。

三、承继共犯视野下电信网络诈骗帮助取款行为刑事责任评价

(一)引入承继共犯理论的优势

承继共犯不同于一般共犯，指在行为人着手实施犯罪后而在犯罪完成之前参与犯罪的人。其主要特征是：第一，共同行为人之间无事前通谋，共同犯罪意思联络发生在实施行为着手后；第二，在犯罪着手后且犯罪结束之前加入。结合承继共犯理论进行探讨，主要为了解决电信网络诈骗帮助取款责任人认定中的两个问题：首先，对于帮助取款行为，以财物不在被害人实际控制之下为既遂时点，以帮助人转移、套现后交给行为人为实施终了。有观点认为，帮助取款行为作为诈骗犯罪既遂后的一个关键步骤，完成后才能认定为诈骗犯罪实质性终了，在犯罪既遂到实质性终了这一阶段仍可成立承继共犯。因此，在确定既遂标准之后还须进一步确定，电信网络诈骗行为既遂而没有实质性终了之时帮助取款的、事前无通谋的帮助取款人，能否认定为承继共犯?其次，事前无通谋的帮助取款行为可以落入承继共犯讨论的领域，可以借助这一理论的探讨对帮助取款行为进行分类并认定其刑事责任。

(二)确立承继共犯的时间范围

对于承继共犯的时间范围，应区分情况分别讨论。对于犯罪的行为和状态在相当一段时间内都在继续中的“继续犯”，既遂后、实质性终了前加入成立承继共犯，没有什么争议。电信网络诈骗犯罪行为实行完毕后，犯罪即告成立，而不存在犯罪行为或不法状态继续，为“即成犯”。学界对于“即成犯”承继共犯加入的时间认定存在分歧。德国学界的主流观点认为，应当宽泛把握帮助时间，实质性终了之前均可以成立承继共犯。帮助取款人的物理性帮助行为促进正犯结果的最终发生，有因果关系，可认定为承继共犯。日本学界主流观点认为，在后行为人对先行为人的行为存在认识并积极利用该行为的场合下应当肯定承继共犯之成立[15]。另一种观点持否定态度，认为“即成犯”是犯罪既遂后加入的，不成立承继共犯[16]。帮助取款人的物理性帮助存在于犯罪既遂之后，若无事前通谋的心理性帮助，则不存在与促进正犯结果的因果关系。本文认为，“即成犯”犯罪既遂后加入不成立承继共犯。首先，在我国刑法中不存在实质性终了的概念的情况下采用“肯定说”将有违反罪刑法定的原则之可能。其次，“肯定说”使得大量的掩饰、隐瞒犯罪所得罪与窝藏、包庇罪落入共同犯罪之范围，将在扩张共犯处罚范围的同时使得共犯处罚充满不确定性。最后，“实质性终了”的标准不明确，使得共犯处罚充满不确定性。例如，甲盗窃了商场财物，何时为实质性终了的判断时点呢？是在甲将其装进口袋，还是离开商场到达家中，抑或使用、处理之后？此标准也没有提供明确的判断标准。因此，对于帮助取款行为，应以财物在行为人实际控制之下为既遂时点，以帮助人转移、套现后交给行为人为实施终了；电信网络诈骗行为既遂而没有实质性终了之时帮助取款的、事前无通谋的帮助取款人，不能认定为承继共犯[17]。

(三)承继共犯视野下帮助取款行为刑事责任界定

承继共犯不存在事前通谋，犯意连结与加入行为在犯罪行为实施之后，结束于既遂之前。因此，在符合主观“明知”的条件下，可以以事前通谋的存在与否、既遂前后加入将电信网络诈骗帮助取款行为划分为三种，分别探讨其刑事责任。

1.事前通谋的帮助取款行为成立共同犯罪

帮助取款人若与行为人在事前存在实质性通谋，由于事前通谋对于犯罪结果具有心理上的因果性，应当认定为共犯。《刑法》第三百一十条规定了窝藏、包庇罪，其第二款规定，事前通谋的窝藏、包庇以共同犯罪论处。虽然《刑法》的掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有类似规定，但此款为注意规定[18],亦可以适用于此罪。结合文章第一部分提到的案例，案例三与案例四同为事前通谋的帮助取款行为，应以共犯论处。实践中，在持自己提供的银行卡来帮助取款的情形中，帮助取款人会在电信诈骗犯罪集团的指示下为电信诈骗犯罪集团申请银行卡、信用卡或者直接向其提供银行卡、信用卡进行诈骗。电信诈骗行为实施完毕后，受害人会直接将钱汇入取款人事先处理好并准备好的银行卡中，随后帮助取款人带着这张银行卡到银行柜台、ATM机等处取现。被害人将钱款打入帮助取款人事前准备的银行卡里，可以推定在诈骗行为实施之前，诈骗行为人与帮助取款人有关诈骗事项的事前通谋已经存在，事前通谋与诈骗结果的发生也起到了心理上的帮助，与诈骗结果的发生具有因果关系，应当认定为共同犯罪。结合文章第一部分提到的案例，案例一与案例二同为事前提供银行卡、事后帮助取款的行为，应以共犯论处。

2.事前无通谋既遂前加入的帮助取款行为成立承继的共同犯罪

承继共犯不存在事前通谋，犯意连结与加入行为在实施行为之后，结束于既遂之前，因此事前无通谋既遂前加入的帮助取款行为成立承继的共同犯罪。对于承继共犯承担刑事责任的范围，笔者采用“修正的否定说”，认为一般情况下，承继共犯不对前行为人的部分实施行为承担刑事责任，例外情形为后行为介入后，前行为发挥持续性效果，两者存在互相利用与补充的关系。结合电信网络诈骗帮助取款的特殊情况进行具体分析，既遂前加入的帮助取款行为对于诈骗行为人是否能够取得赃款起到了决定性作用，存在相互补充的关系，且帮助取款人对于诈骗行为明知且具有利用意思，利用诈骗人所得赃款来提取酬劳，存在相互利用的关系，符合“修正的肯定说”中的例外情形，后加入的承继行为应当承担前行为的刑事责任。此时帮助取款行为作为承继行为不应被独立评价，而应当与前行为一同成立共同犯罪。实践中，在持犯罪团伙提供的银行卡来帮助取款的情况下，电信诈骗行为实施完毕后，受害人会直接将钱汇入犯罪团伙事先处理好并准备好的银行卡，随后帮助取款人带着这张银行卡到银行柜台、ATM机等处取现。此时可以以取款模式的不同将帮助取款行为分为一级卡模式和多级卡模式[19]。一级信用卡诈骗模式为受害人直接汇钱到行为人指定的账户,在受害人汇钱到达行为人指定的账户时，结合既遂认定的“控制说”，此时行为人实际控制了财物，构成诈骗既遂。多级卡模式中，在诈骗得来的资金汇入一级卡时，行为人还没实现控制，在专门取款人转账到多个下级卡或者取现之后行为人才实现占有。帮助取款人在犯罪既遂之前转移赃款，将其分散到各个银行账户中，财物最终完成转移时诈骗行为人取得对财物的实际控制，此时为既遂时点。帮助取款人在诈骗既遂之前参与犯罪，属于承继共犯，应当以共同犯罪论处。

3.事前无通谋既遂后加入的帮助取款行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

根据共犯因果关系学说，事前无通谋的帮助取款行为没有提供对于犯罪结果发生的心理上的贡献，既遂后加入说明帮助取款行为亦没有对犯罪结果的发生提供物理上的贡献，不成立共犯，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。《解释》第七条规定，知道他人诈骗，并提供费用结算帮助的行为视为共同犯罪。本文认为，帮助取款行为不属于“费用结算”范畴。首先，与直接参与型诈骗造成的法益侵害相反，电信网络诈骗罪完成后的取款行为更多造成的是对司法秩序的影响与阻碍。而《解释》中列出的其余帮助行为都是参与性的，主要犯罪分子通过帮助完成诈骗来帮助他人获取财产，对犯罪起到的影响不仅仅是对司法秩序产生的干扰和阻碍。从目的解释的角度考查《解释》制定的初衷，仅仅在诈骗完成后参与进来的帮助取款与其列举的其他参与型帮助不同，不应对其一概而论做出共同犯罪的认定[3]。其次，从法律效力来看，作为下位法，司法解释的效力低于《刑法》，不能做出与其相悖的理解。如果将事前无通谋既遂后加入的帮助取款行为判定为同犯，那么显然与《刑法》存在一定冲突。从《刑法》总论部分对共同犯罪的规定来看，此行为不具备共同犯罪的成立条件，符合我国刑法规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪[3]。因此，《解释》中的规定不应不加讨论地用作司法实践中对帮助取款行为的判定依据，从而认定符合明知条件的帮助取款行为一律为共犯，其中部分事前无通谋发生在犯罪既遂后的行为应按照《刑法》规定，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。实践中，在持有他人银行卡的一级卡取款模式中，受害者汇钱到达行为人指定的账户，此时行为人实际控制了财物，构成诈骗既遂。帮助取款人在诈骗既遂之后参与犯罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

四、结语

结合承继共犯理论，可以根据是否存在事前通谋和加入犯罪时的犯罪形态将帮助取款行为划分仍为三种。在主观“明知”的前提下，事前通谋的帮助取款行为应当认定为共同犯罪；事前无通谋的既遂前帮助取款行为成立承继共犯，应当对先行为承担刑事责任；事前无通谋的既遂后帮助取款行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。结合实践中帮助取款行为的刑事责任认定，在主观“明知”前提下，应当先判断是否存在事前通谋，若存在事前通谋则构成共犯。判断持自己的银行卡取款还是持诈骗人的银行卡取款。若为持自己的银行卡取款，则可认定共犯。若持诈骗人的银行卡取款，在多级卡取款模式下，帮助取款行为在既遂前加入，应当认定为共同犯罪；在一级卡取款模式下，帮助取款行为在既遂后加入，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。