行政执法案例指导制度运行构造

范 贞

(西北师范大学 知行学院，兰州 730070)

一、行政执法案例指导制度法理证成

(一)制度的法理基础

行政执法一致性原则，与行政自我拘束原则衍生于宪法确定的平等原则，是具化的平等原则在行政执法中的表现形式。行政执法一致性原则属于形式行政法治范畴，而行政自我拘束原则集中体现实质主义法治的精神，两个原则从不同程度契合了平等原则对形式平等与实质平等的要求，为构建行政执法案例指导制度提供了理论依据，而法的安定性原则为该制度的建构提供了正当性论析。

1.行政执法一致性原则

行政执法一致性原则是指行政机关在执法过程中，为避免执法人员的非理性，为平等对待行政相对人，对符合同一法律构成要件的法律事实平等对待，施与一致法律效果的执法原则[1]。基于平等原则及法的安定性原理，执法者在案件事实一致前提下，应确保说理一致、适法一致、处断结果一致，最终实现法律效果一致。面对行政领域层出叠见的新事物、新问题、新类型案件，遵守合法的先例是获得一致性的有效途径，而行政执法案例指导制度的设计初衷就是为了实现同案同断，符合行政执法一致性的精神内核。

2.行政自我拘束原则

行政自我拘束以行政先例存在为前提，先例本身合法且已获得承认是其发挥效力的前置条件，行政机关作出行政行为应受与之相似的先例的拘束。且行政自我拘束原则针对行政裁量提出，裁量权运行失范会导致同案不同断，违反实质行政法治要求。行政自我拘束的核心理念在于行政先例对行政裁量的规制，行政执法案例指导制度践行该核心理念，要求行政机关参照具有类似案情的指导案例作出行政行为。参照并遵循先例有助于实现实质平等，也可防止因行政恣意造成权力滥用。

3.法的安定性原则

法的安定性是现代法治理念的基本要求，以实现正义为目标，只有法律在一定程度保持稳定，行政法律管理关系双方主体才会有所适从。作为实现正义的手段，行政执法案例指导制度与法的安定性价值相契合；作为解决执法困境的方式，行政执法案例指导制度是在成文法律规范之外开辟路径，并不涉及法律的变更。同时，现有案例不指导已决之事，是对法的安定性原则的遵循和维护，指导案例也不能因行政相对人的援引成为对已决之案提起行政复议或行政诉讼的缘由。行政执法案例指导制度的建立正是行政机关协调法律规范的安定性与行政执法任务变迁两者关系的有效途径[2]。

(二)指导案例的本质

“案例指导制度本质上是以案例为基础构建法律适用的规则，而其运作机制在于赋予特定案例以明确的规则约束力的基础上，通过案例的比附，将类似规则适用于相同和类似案件的处理[3]。”行政执法案例指导制度以指导案例为载体，是案情、规则、结果的有机统一，指导案例的本质在于确立规则，这些规则会对未来的行政执法产生作用，有助于规范和优化行政执法。而且通过指导案例确立规则具有自发秩序演化的特征，是通过执法提供规则的一种新型路径[4]。但与法律不同，指导案例并不能作为行政执法的直接依据，即指导案例确立的规则并不能成为行政决定作出的直接依据。在一定程度上，该制度是为执法人员提供了一种新的规则来源，解决了执法活动中的规则匮乏，对执法活动具有重要参考价值。

(三)制度的法效审查

1.通过释法性案例弥补立法缺陷

因法的滞后性引致的立法缺陷表现形式即为立法空白。立法空白会导致行政机关无法可依、无章可循，也会导致同案不同断，造成执法不公。行政执法指导案例的本质在于确立规则，规则在一定程度上可弥补立法的空白与不足，为行政执法提供一种新的规则样式。

2.有助于强化执法说理

说理是一个交往行为，涵盖两对关系。一是说理主体与说理对象，二是说理过程与结论[5]。说理主体通过说理得出结论是法律推理的过程，针对说理对象解释问题、澄清争议是法律论证的过程，行政决定的作出须依赖于法律推理与法律论证。指导案例的说理应包括对程序问题、证据采信、事实认定、法律适用的说理，其中证据采信及事实认定是核心，需要执法主体运用心证完成，说明理由恰可对自由心证予以限制和防范。行政执法中，说理过程与结论的耦合度可反映说理主体释法析理水平，也可反映说理对象内心确认程度。强化说理有利于增强执法主体自律自控功能，克服恣意专擅。

3.有助于执法活动的统一

同事不同罚源于执法不统一，执法不统一源于适用法律不统一，而适用法律不统一源于执法地区、执法主体、执法程序等多方面差异。最高人民法院和最高人民检察院通过发布司法指导性案例实现司法统一已见成效，有鉴于此，2018年，国务院办公厅在《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》中明确规定“加强和完善行政执法案例指导制度建设”。行政执法指导案例针对个案作出，针对性强，对于消减行政机关“各自为政”功效显著。例如，国家知识产权局在2019年4月发布的《关于知识产权行政执法案例指导工作的规定(试行)》中明确强调“知识产权行政执法指导案例由国家知识产权局确定并统一发布”，“全国范围内知识产权行政执法机构应当参照适用”。

二、行政执法案例指导制度的立法建构

(一)确立成文化规则

实践中，辽宁省、湖南省、河南省、国家知识产权局、国家文物局均以发布规范性文件的方式确立了行政执法案例指导制度，通过成文化规则为指导案例“立名正身”以提高其权威性是当下通行做法，在实践中并无争议，但制定何种性质的成文化规则却值得商榷。基于行政机关层级管理体制及行政立法存在效力位阶等特点，笔者认为，行政执法案例指导制度的确立，应以部门规章及省级政府规章作为表现化形式。理由有三：第一，规章效力较高，可对本部门或本地区行政机关形成内部约束力；第二，规章制定程序严格，要经过立项、起草、审查、决定、公布等环节，有利于对该制度作出审慎规定；第三，行政执法案例指导制度属于制度创新，通过部门规章及省级政府规章作出规定能够提高制度的权威性，强化指导案例的适用力度，有利于该制度在全国范围内推行。

(二)确立指导案例的发布主体

适格的发布主体是案例指导制度权威性与有效性的保障，发布机关的权威性可提升指导案例的权威性。笔者认为，应将行政执法指导案例的发布主体确定为国务院工作部门及省、自治区、直辖市人民政府，高层级的发布主体有利于从指导案例的数量和质量上进行把控，以提高其权威性。公布行政执法指导性案例属于重大行政决策，因此应该积极发挥政府法律顾问和公职律师团队力量，对发布主体公布指导案例的规范性、参考性、指导性进行综合评价，严把证据关、程序关和政策关。

(三)确立指导案例的适用效力

综合实践可知，行政执法指导案例存在“应当参照”“可以参照”“可以参考”三种效力模式。相对而言，参照的效力要强于参考，“参照”意味着按规定行动，“参考”则体现为对相关信息的借鉴。笔者认为，应将指导案例的效力模式定位为“应当参照”，“应当”体现强制作用，“参照”明确借鉴标准，在“应当参照”的语境下，“指导”意义才能凸显，指导案例的拘束力才能强化。

同时，当行政裁量权运行失衡造成执法不公时，行政相对人会选择查阅相关法律法规，但相较于读懂弄通枯燥晦涩法条而言，具有详明案情介绍、详尽证据说理、详备法律适用的指导案例会受到更多青睐，指导案例可以被其“援引”。行政相对人既可以“已有先例”为由作出陈述和申辩，也可在申请行政复议或提起行政诉讼时将指导案例作为利己证据。

(四)确立指导案例的遴选标准

综合各地实践，行政执法指导案例遴选标准主要参考了“两高”发布的司法指导性案例遴选规定，主要集中于社会广泛关注、疑难复杂新类型、具有典型性、群众反映强烈等几个方面。根据不同发布主体而形成差异化遴选标准。发布主体如是国务院工作部门，可重点突出本部门业务范围及所涉案情特点，如国家知识产权局将遴选标准划定为“体现严格知识产权保护导向，具有良好法律效果与社会效果，对商标、专利、地理标志、集成电路布图设计等知识产权行政执法工作具有指导作用”。发布主体如是省级人民政府，则应扩大执法领域涵盖范围，例如，2018年河南省发布的“行政执法十大指导案例”涉及文物、食药、新闻出版、公安、工商、住建、环保、卫生、旅游、烟草等十个行政执法领域；国家文物局2017年度文物行政执法指导性案例中对跨部门联合执法、军地协同执法、野外遗址执法等新型执法方式进行了重点阐述，体现了部门特色，突显了地域特点。

(五)确立指导案例的清理机制

将不符合现行法律规定及行政执法理念的案例予以清理可以保证指导案例的时效性、科学性及先进性，因此建立“指导案例清理机制”至关重要。笔者主要从清理主体、清理对象、清理方式、清理标准、清理程序等方面进行介绍。指导案例清理主体包括清理实施主体与清理参与主体，前者应以“谁发布谁清理”为确立原则，可突出指导案例的安定性与权威性；后者所涉主体广泛，可以为基层执法机关及一线执法人员，他们是案件的亲历者，是指导案例的适用者，可以发挥其实践性优势。清理对象既定，即行政执法指导案例。清理方式可划分为修改、补充、废止三个方面。清理标准，是指导案例清理实施主体进行清理工作的标尺或准则，应兼合法性与合理性标准、技术性与实效性标准为一体。指导案例清理程序一般包括清理的启动，清理案的提出与审议，清理结果的公布。

(六)确立指导案例的监督机制

提升行政执法案例指导制度执行力，应构建有效的内部监督与外部监督结合机制。内部监督是保障指导案例实现制度价值最有效的方式，是行政机关体系内的监督。有效的内部监督机制可防止执法主体、报送主体及发布主体思想上抵触、行动上消极，缺乏行政担责意识。同时应配套建立“重大执法决定法制审核制度”，确保指导案例遴选发布过程合法有效。外部监督特指赋行政相对人予监督权，包括对行政机关参照指导案例作出行政决定存有异议时的陈述权和申辩权。如行政相对人已选择行政救济或司法救济，可请求对指导案例进行“附带审查”。

三、行政执法案例指导与其他制度的关系

(一)行政裁量基准制度

行政裁量基准制度作为行政裁量规则控制模式，在细化法律规定，具化案件形态方面具有重要作用，是行政机关以标准化方式将行政法律规范中的裁量规则予以具体化的一项制度，是规范行政裁量的核心技术[6]。2010年国务院在《国务院关于加强法治政府建设的意见》中对该制度作出明确规定。

(二)行政案卷评查制度

行政案卷评查制度是指县级以上人民政府对其所属的职能部门和下级人民政府的行政执法案卷进行审查、评议并实施监督的活动，始见于国务院《全面推进依法行政实施纲要》。评查内容为行政执法机关在行政处罚、行政强制、行政许可等执法活动中形成并已办结的案件卷宗，如案件已经行政复议或行政诉讼等救济程序，还应将相关法律文书附卷备查。卷宗是执法过程、执法办案质量、执法人员水平的如实反映。行政案卷评查以对执法卷宗书面审查为基础，该制度有利于实现对行政执法个案质量的监督和考察。行政案卷评查制度属于对行政执法活动的事后监督模式，在促进行政机关树立正当法律程序理念，监督其依法行政方面意义重大。同时，行政案卷评查也是行政执法指导案例生成路径之一，从浩繁的执法案卷中选择制作规范，说理充分，适法明确，证据翔实的案件符合优化选择的目标。河南省《2017年度行政执法指导案例》基于行政案卷评查而生，给各级执法机关提供了样本，彰显了示范效用。

四、结语

行政执法案例指导制度在我国尚处草创阶段，虽其建构之必要性已现端倪，但因其复杂性难以实现体系完善、运行有效。破解制度所遇困境，一方面需在理论上确保行政执法案例指导制度与行政法治理念相契合，另一方面需在制度体系构建上确保其科学性与价值性相统一。提升指导案例的权威性与合法性须有法律规定作依据，因此，有必要在制定《行政程序法》时将该项制度纳入其中，从法律层面对其进行规范与规制，这不但是依法行政的应有之意，也是严格规范公正文明执法的必然要求。同时，行政机关可根据案件性质建立相应的“指导案例树”或“指导案例库”，真正实现执法人员手中有范本，心中有参照，执法有底气。