日本海商法修改中的本土性、国际化及其协调

陈昊泽，何丽新

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

一、引 言

2018年，我国交通运输部修订《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)的计划正式开始，随着2018年《海商法(征求意见稿)》、2020年《海商法(修改送审稿)》的公布，《海商法》修改已进入“深水区”。2014年日本开始了《日本商法典》(以下简称《商法典》)运输与海商部分的修改，全面更新了海商法重要制度，是时隔约120年的根本修改。时间的相近、地域的相邻、实践的相通，使得研究此次日本海商法修改具有重要的现实意义。

日本海商法分为形式意义上的海商法与实质意义上的海商法。形式意义上的海商法是指《商法典》海商编(以下简称海商编)，而实质意义上的海商法包括海商编、《日本国际海上货物运输法》(以下简称《国际海上货物运输法》)与《日本船东责任限制法》(以下简称《船东责任限制法》)等。

在日本海商法修改主题下，我国已有一些研究文献。2016年日本学者山口修司介绍了本次《商法典》修订的情况；[1]2018年笔者评析了本次《商法典》修改中运输总则的相关问题；[2]2020年张秀娟等翻译了本次《商法典》修改的最新条文，[3]马德懿教授等评析了本次《商法典》修改中海上货物运输规则的责任原则与海运单证等问题[4]。

可以看到，我国对日本海商法修改的研究仍是不足的，这影响着其对《海商法》修改发挥参考价值。[3]56海商法是兼具本土性与国际性的法，笔者拟从这一角度出发，梳理分析日本海商法修改的制度变迁，揭示日本海商法修改的理路，为我国《海商法》修改贡献力量。

二、本土性与国际化是日本海商法修改的两条主线

此次日本海商法的修改始于2014年2月7日，时任法务大臣谷垣祯一对其咨询机关法制审议会下达了第99号咨文“关于《商法典(运输、海商)》等的修改”。咨文指出：“为了对应《商法典》制定以来社会、经济情况的变化，调整货主、承运人及其他运输相关者的合理利益关系，以及为了使海商法制回应世界发展动向，《商法典》等法律中的运输和海商部分存在修改的必要性，希望法制审议会思考并制作纲要。”[5]可以看到，关注本土社会情势、反映国际立法趋势是日本此次海商法修改的理念。

自此，日本开始了《商法典》运输和海商部分修改的讨论。2014年4月法制审议会成立了商法(运输、海商)部会(以下简称“部会”)，以山下友信教授为部会长，开始了对修法的系统思考。2015年3月，部会出台中间试案，并在同年5月向公众征求意见。2016年1月，部会出台纲要案。2016年10月18日，向日本第192次国会提交法案，受到众议院解散的影响，法案在会期中没有通过而成为废案。2018年5月18日，日本第196次国会通过了同法案。2019年4月1日，新法正式施行。

(一)旧日本海商法不能反映本土航运实践

日本四面环海，其海商立法历史可以追溯到贞应二年(1223年)北条义时制定的《廻船式目》。明治维新以来，日本以统一商事法律、规制商事实践为目标，选择了潘德克顿式的商事立法，全盘继受外国法。1881年，日本政府委托时任政府法律顾问的德国教授赫尔曼·劳斯拉(Herman Roelser)起草商法典。1884年，草案完成，整体框架基本仿照《法国商法典》，分为总则、一般商事、海商、破产、商事争议等编。草案内容多方吸取欧洲诸国，如法国、西班牙、荷兰、德国、意大利等的商事立法，反映了19世纪欧陆立法前沿。劳斯拉草案几经修改，终于形成了1899年《商法典》。(1)以本次修法为分界，本文将2018年修法前的《商法典》统称旧《商法典》，而2018年修法后的《商法典》则称为新《商法典》。旧海商编主要参考了拿破仑一世时期的《法国商法典》和旧《德国商法典》，其内容反映了19世纪帆船航海时代的航运实践。[6]26

正如大木雅夫教授所言，法律通常应随着社会的变化而变化。[7]旧海商编在立法时或许是先进的，反映了国际的立法潮流，但是，在航运实践大幅变迁的百年间，旧海商编几乎没有变化，这使得这一优势荡然无存。据笔者统计，百年间旧海商编仅有三处实质修改，分别是：其一，1911年《商法典》修改时，新设了海难救助章；其二，1975年伴随着《船东责任限制法》的制定，旧海商编中删去了海事责任限制的相关规定；其三，1979年伴随着《日本民事执行法》的制定而修改了旧海商编第689条船舶临时扣押的规定。除此之外，旧海商编的修改均为形式修改。例如，伴随着1911年海难救助章的新设，海上保险章和船舶债权人章各向后移了一章。随着1932年《日本票据法》施行和1933年《日本支票法》施行，《商法典》中删去了票据编，于是1938年《商法典》修改时，将海商编由第五编提为第四编。1937年《日本船员法》修改，与船员相关的劳动法规定转移至《日本船员法》。2005年《日本公司法》制定时，海商编由第四编上升为第三编。

19世纪末的航运技术与21世纪相比，差别不可谓不大。船舶大型化、专业化、现代化，航海技术信息化、自动化、智能化，旧法已经难以满足高度专业化的现代航运的要求。在很长时间里，海商编被认为是《商法典》的古代残余，[8]法律完全与实务背离[9]。例如，旧海商编第805条第1款规定，“船舶所有人应支付的救助费用为，从事救助的船舶为汽船时，救助费用的三分之二；从事救助的船舶为帆船时，救助费用的二分之一。剩余救助费用的一半，由船长及船员支付”。虽然在立法当时，海运船可以被分为汽船和帆船，但是现代商业航海中已不使用帆船。

海商法律实践中，旧海商编的内容大多属于任意性规定，长期以来并未被适用，其权利义务关系主要通过标准合同条款与国际条约加以调整。[10]但合同条款的作用是有限的，与运输专门法并行，才能更好地确保现代交易的预测可能性。合同条款不能修正不合理的强行性规定，也不能认为合同条款自身总具有足够的合理性。并且，由于合同条款的制作主体是企业，即使其内容合理，也可能被法院认定无效。[11]例如，对于海上货物运输中的危险品，修法前日本判例法上认为，“海上货物运输业者负有了解货物是否是危险品的义务。在运输危险品时，为确保船舶和货物的安全，海上货物运输业者应调查危险品的性质、危险程度、保存方法等注意事项，有适当装货、防范事故发生的义务”。但要求海上货物运输承运人逐一调查货物是否是危险品，过于严苛。[12]此种情况下，海上货物运输承运人难以通过合同条款的方式维护其合理利益。

(二)旧日本海商法项下国内外航运规则的分歧

旧海商编制定以来，日本批准了许多海事国际公约，而这些公约制度与海商编制度往往产生疏离。[13]较为典型的是，基于《海牙-维斯比规则》(The Hague-Visby Rules)与其国内法化的《国际海上货物运输法》，日本形成了国内海上货物运输与国际海上货物运输两类关联但不统一的海运制度群。

《国际海上货物运输法》制定于1957年，是日本对1924年《海牙规则》(The Hague Rule)的国内法化。根据《国际海上货物运输法》第1条，其适用范围是“使用船舶的货物运输，装货港或卸货港在本邦外时，承运人及其雇员的侵权损害赔偿责任”。换言之，《国际海上货物运输法》适用于国际海上货物运输，具体包括三类运输：其一，以日本国内为装货港、以日本国外为卸货港的运输；其二，以日本国外为装货港、以日本国内为卸货港的运输；其三，装货港和卸货港都在日本国外的运输。在法律适用上，《国际海上货物运输法》与海商编部分重合。海商编调整所有海上运输，包括国际海上货物运输；而《国际海上货物运输法》在此基础上调整装货港或卸货港择一或全部在日本国外的海上货物运输。

日本加入《海牙规则》的主因是战后复兴中国际贸易大量增加，对海运规范的国际接轨提出了更高的要求。[14]1968年修改《海牙规则》的议定书《海牙-维斯比规则》颁布，提高责任限额，扩大适用范围，缓和诉讼时效，内容与《海牙规则》没有严重冲突，而是互为一体。[15]1979年修改《海牙-维斯比规则》的议定书颁布，主要修改内容是将责任限制额的单位由金法郎(2)金法郎是国际通行计量单位，指65.5 mg含量为千分之九百黄金的价值，国际清算银行(Bank for International Settlements, BIS)仍将其作为计量单位。替换为特别提款权(Special Drawing Right, SDR)。日本于1992年在1979年议定书上署名，并相应修改了《国际海上货物运输法》。1992年《国际海上货物运输法》共分为21条，主要制度包括货物相关的注意义务、不完全的过错责任制、船舶适航、提单的交付义务、危险品处分、承运人责任限制、船舶优先权等。

《国际海上货物运输法》是相较于海商编的特别法，较之于海商编规定的海上货物运输制度，其规定更为国际化，主要体现在《国际海上货物运输法》独有的不完全的过错责任原则、更加严格的货物注意义务、更加完善的船舶适航义务以及危险品的特别规定等，具体内容笔者将结合本次修法加以论述。

三、日本海商法修改中的本土性面向

海商法具有实践品格，这就要求海商法尊重本土航运实践，设置符合时代发展潮流的制度。日本海商法修改过程中大量调查日本航运实践，具体缩减了船长权责，调整了船舶优先权顺位，新设了海运单制度与定期租船规则。

(一)船长权责的缩减

船长负责全船的管理和驾驶，是船舶最高行政、航海负责人。[16]由于1899年《商法典》立法时通信技术极不发达，船舶航行过程中船东很难联系上船长，为了及时处理突发事件，旧海商编赋予船长极大的船舶处置权限。例如，旧海商编第708条第1项第1号允许船长在船舶上设定抵押权，第708条第1项第2号允许船长租赁船舶，第715条第1项第3号允许船长全部或部分贩卖或质押装载货物。但是同时船长也被课以沉重的责任，例如旧海商编第705条要求船长承担个人赔偿责任。

新法鉴于现代通信技术的发展使得船长能够便利地确认船东的意向，没有必要赋予船长过大的权利，因而削除了船长的上述权利。并且，由于在船舶大型化、精密化、复杂化的背景下要求船长为事故承担个人责任早已不现实，这一规定也在此次修改中被删除。[14]但同时，由于旧海商编第706条船长对船员的监督责任仍被保留下来，根据新海商编第713条，船长对海员履行职务时因故意或过失对他人造成的损害负赔偿责任，但是，能证明船长没有怠于监督的不在此限。

(二)船舶优先权顺位的调整

日本法下，船舶优先权主要涉及三类债权：一是担保性质的债权；二是公益或社会政策意义的债权；三是可以对抗责任限制的债权。[17]船舶优先权的顺位则是对这些债权清偿顺序的确认，重点体现立法者的价值考量。

根据旧海商编第842条第1号至第8号，船舶优先权可以分为以下顺位：一是船舶及其属具拍卖的费用以及拍卖手续开始后的保存费；二是最后港中船舶及其属具的保存费；三是航海相关的船舶的税；四是引航费及拖船费；五是救助费及船舶负担的共同海损；六是因继续航海必要而生的债权；七是因雇佣合同而生的船长及其他船员的债权；八是船舶在买卖、制造后尚未进行航海的，因买卖、制造仪装而产生的债权，以及最后一次航行所需仪装、食物及燃料产生的债权。

以往，日本立法上抉择船舶优先权的法理在于，作为《船东责任限制法》项下设置限制债权的代偿，海难救助、共同海损等债权被作为船舶优先权加以承认。由此，旧海商编立法时，人身损害的债权并不属于限制债权，因而其上的船舶优先权并不被承认。新法基于尊重人命的理念，将人身损害的债权纳入船舶优先权，并置于首位。此外，新法修改过程中，部会并未创设新的船舶优先权，而是对船舶优先权的顺序有所变更，部会认为旧海商编下的前两项船舶优先权已失去了现实意义，故而删去。[1]39

根据新海商编第842条，新的船舶优先权顺序变为：一是船舶航运直接造成的人的生命或身体侵害的损害赔偿请求权；二是救助费相关的债权以及船舶负担的属于共同海损分担的债权；三是根据《国税征收法》(昭和三十四年法律第百四十七号)或《国税征收例》而可以征收的船舶入港、港湾使用及其他航海相关而产生的引航费或拖船费而生的债权；四是对继续航海来说是必要费用的债权；五是因雇佣合同而生的船长及其他船员的债权。

(三)海运单制度的新设

海运单是不具有有价证券性的海运单证，不能转移，不用返回，用以证明承运人收到货物。日本国际海上货物运输实践中，主要航线已经由欧美航线转变为亚洲航线，集装箱船的普及使得海上货物流转减少，集团公司内部的贸易量增加也导致日本的运输单证向流通性降低的方向不断发展。[18]修法前，日本实务上已普遍采用海运单，这是由于船舶高速化引发了经常性的提单迟延，船舶已抵达目的港而提单还没有流转至收货人处。[19]有鉴于此，新法规定了海运单的内容。

海运单对于船货双方都有好处，可以增强双方对于海上货物运输关系的安定感，减少因提单法律问题而造成的保管、管理压力。海运单的创设尤其对于船方有利，提单项下的回收管理义务在海运单项下并不存在，这就减轻了船方的责任。并且，流程的简化也降低了相关成本。

特别要注意的是，新海商编第770条第3项规定，“承运人或船长，可以按照法务省令的规定，在获得托运人或租船人承诺的情况下，代替海运单而将海运单记载的内容通过电磁的方式提供。在此情况下，视为该承运人或船长交付了海上运输单”，质言之，新法顺应了海运单证电子化的趋势，进一步提高了海运单使用的便利性。

(四)定期租船规则的新设

旧海商编第703条、第704条规定了光船租赁的相关规则，然而，海运实践中广泛存在的定期租船合同却不存在相关规定。因而新法援引了国内外广泛使用的租船合同样式，设定了具体的定期租船合同规则。鉴于司法裁判中往往存在对定期租船合同船舶碰撞责任承担的认定争议、期租船舶的提单义务人的认定争议，这些问题需要个别判断，不能由法律规定给出固定的选项，因而新法没有涉及这些问题。

期租合同的性质在日本存在着争议，有观点认为是光船租赁合同与劳务供给合同的混合合同，也有观点认为是一种运输合同。[20]实务界多认为定期租船合同与运输合同不同，属于一种典型的船舶利用合同，因而将之归于租船合同部分更为合理。[21]新法认可定期租船合同的船舶利用合同属性，将其放在新海商编第一章“船舶”第四节“定期租船”，与第三节“光船租赁”呈并列关系。

不过，在制度考量上，立法者认识到定期租船合同具有运输这一侧面，因而将定期租船准用海上货物运输合同关于危险品的通知义务和适航义务，定期租船人负担的燃料支付义务也成立船舶优先权。

四、日本海商法修改中的国际化面向

贸易和航运的国际性使得海商法天然具有国际性，要求消除国际海运贸易中的法律冲突，[22]因而国内海商法制度与国际接轨具有一定的必要性。日本海商法修改过程中大量调研国际公约、国际惯例、国际标准合同的情况，并据此修改了船舶适航义务、航海过失免责、海难救助特别补偿费、海事赔偿责任限制与海上保险的告知义务等制度。

(一)船舶适航义务的统一

海商法项下，船舶适航是承运人的首要义务。旧海商编对于适航的规定较为笼统，第738条规定，“船舶所有人对租船人或托运人担保发航时船舶的安全”。该条文未涉及船舶所有人的主观方面，因而船舶所有人要承担的是无过错责任。该条文仅采用“安全”一词，并未设置标准，造成了船舶适航标准的泛化，在实践中较难被使用，容易成为口袋条款。该条文将主体设定为“船舶所有人”，容易使适航责任的承担主体失之过窄。如在光船租赁的情况下，船舶所有人并不实际承担运输职责，仅对其课以适航义务而不对承运人课以适航义务，有失公允。

旧海商编第739条规定，“即便存在特别约定，船舶所有人也不能免除因自己的过失，船员及其他雇员的恶意或重大过失造成船舶不适航而生的损害赔偿责任”，明确了海商编项下的适航义务属于无过错责任，适航义务之于海船是强制性义务，不能约定排除。如此立法，多被认为是日本参加1888年比利时布鲁塞尔会议后在国内立法的过度反应，对船舶所有人造成了过重负担。在船舶所有人与经营人分离的情况下，船舶所有人一般不会跟船，难以实质履行适航义务。随着船舶的复杂化和大型化，船舶所有人即便尽到了相当的注意义务，也可能发现不了船舶在构造和设备上的瑕疵，对国内海上货物运输承运人来说，无过错原则未免过于苛刻。禁止免责的特别约定以及无过错责任原则给日本船东带来双重负担，并且与世界立法趋势的过错责任原则不相符合。[23]212

相较之下，国际海上货物运输中，基于旧《国际海上货物运输法》第5条，承运人的适航义务限于三项：船舶本身的适航、船舶对货物的适载，以及船舶人员、装备、补给等的适航。并且，承运人可以援引航海过失、火灾等法定免责事项，负担较轻。

新法基于平衡国内海上货物运输和国际海上货物运输承运人负担的角度，统一了船舶适航标准。新海商编第739条第1项规定了承运人适航义务的具体内容：其一，确保船舶能够航海；第二，确保船员上岗、船舶装备及必需品补给适当；第三，确保船舱、冷藏室及其他装载货物的场所适于保存和运输货物。考虑到陆上运输不存在禁止免责特别约定的规定，立法者将新海商编禁止免责特别约定的范围限定在适航义务中，而不禁止其他的免责特别约定，将精细的利益调整交由船货双方自己解决。

(二)航海过失免责的解禁

旧《国际海上货物运输法》第4条第6项参照《海牙-维斯比规则》规定，船东对船员因航海过失而产生的损害，不负赔偿责任。而根据旧海商编第766条规定，海上货物运输的责任原则准用旧《商法典》商行为编运输营业章(以下简称“旧运输营业章”)的规定。而旧运输营业章第577条规定，“若不能证明承运人自身或运输行纪人及其雇员、以运输为目的而雇佣的人在货物的收取、交付、保管和运输过程中没有怠于注意，则不能免除对货物灭失、毁损或迟延的损害赔偿责任”，即国内海上货物运输承运人不存在航海过失免责。并且，根据前述旧海商编第739条，国内海上货物运输承运人也不能以特别约定的方式排除航海过失责任。

航海过失免责的起源体现了帆船时代到汽船时代运输业风险环境的变化。[24]船舶一旦开航，承运人从陆地上便很难实际控制船舶，航海过失不可避免，而若由轻微过错造成巨额损害，对于承运人未免严苛。[6]207由此，当船舶整体制造工艺在国内运输和国际运输没有本质差别时，将国内海上货物运输排除适用免责事由，相对唐突。航海过失免责源于1893年美国的《哈特法》(Harter Act)，虽然从时间上早于1899年《商法典》，但考虑到《商法典》立法是基于1884年劳斯拉草案，应推测旧海商编立法自始至终没有设想过不完全的过错责任制。日本未在旧海商编中规定航海过失免责，很可能只是由于其立法时设想的航海基础是帆船而非汽船，而造成的结果则是国内海上货物运输和国际海上货物运输承运人的责任原则不平衡，影响了航运业的整体发展。在航海事故中人为过失比例较大的情况下，航海过失免责的缺失给承运人带来过大负担，而这将带来更高额的保险费用和发生纠纷时的诉讼费用。这些费用又将必然转嫁于运费之上，造成运费的高昂。[25]

作为对新航运环境的回应，新法放开了免责特别约定，删除了旧海商编第739条的规定，允许承运人在合同中约定可以免责的内容。但是，新法却没有明确引入航海过失免责和火灾免责，这是由于立法者认为《鹿特丹规则》(The Rotterdam Rules)中规定的严格责任才是责任原则发展的方向，因而在《商法典》中规定不完全的过错责任制不合时宜。[26]

(三)海难救助特别补偿费规则的新设

海难救助制度的主要目标是促进船舶救助，保障船舶所有人利益。一般救助都需要有合同，否则救助者的救助行为只能算是无因管理，不能请求相应报酬。而船舶由于价值高昂，一旦发生海难不能得到及时救助，则损失极大。因此，海难救助的立法导向是促进救助人提供相应救助。旧海商编的海难救助制度规定在第800条至第814条。旧海商编第800条规定，“船舶或货物的全部或部分遭遇海难的，没有救助义务的人可对其结果请求相应的救助费”。即便没有合同，只要救助人提供了救助，并有所成果，就可以请求相应救助费。

国际海商法协会(Comite Maritime International, CMI)在1910年制定了《布鲁塞尔公约》(Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Assistance and Salvage at Sea, 1910)，统一了国际海难救助的规范。日本于1914年加入了该条约。对此，法制审议会早在1935年就提议将旧海商编的海难救助规则与世界接轨，但最终没有实现。因而，旧海商编的海难救助规则与《布鲁塞尔公约》存在诸多不同。[23]373

根据旧海商编第801条，若因没有特别约定救助费用而对金额产生纠纷，法院一般会根据危险程度、救助结果、救助所需费用等事项综合考虑。现今国际立法上，在上述事项外，海难救助中还需要考虑环境问题，根据《1989年国际救助公约》(International Convention on Salvage, 1989)第13条第1项(b)，在救助可能污染海洋的船舶时，救助费用的确定应考虑“救助人减轻货损防止环境损害的措施及努力”，由此海难救助人能够请求给付的救助费较以往更多。实际操作中，合同书也多体现的是更先进的《1989年国际救助公约》的内容。在参议院法务委员会的国会答辩中，法务委员会亦指出：“现代海难事故中，船舶漏油造成海洋污染时有发生。但是旧海商编下，救助这样的船舶需要庞大的费用。若救助不成功或者被救物价值低廉的，救助人往往不能收到足够的救助费。”[27]

新海商编吸收了上述思路，在海难救助费用项下新增了特别补偿费的内容。具体而言，根据新海商编第805条规定，遭遇海难的船舶排出的油及其他物造成海洋污染的，该污染对大范围沿岸的海洋环境保护造成显著危害，或者危及人的健康或造成危害的，从事该船舶救助的人采取了防止或减轻措施的，除有特别约定外，可以请求船舶所有人支付特别补偿费。

(四)海事赔偿责任限额的提高

本次《商法典》修改并未涉及海事赔偿责任限制的修改，但是几乎与本次修法同时期，《船东责任限制法》也实现了修改，作为实质意义上海商法的一部分，其变动不可不查。

旧海商编制定时，其海事赔偿责任限制制度主要参照了旧《法国商法典》，规定于第690条中，以委付主义为原则，在产生船东的损害赔偿责任时，可以通过将船舶和运费等转移给该债权人以免除赔偿责任。传统航运中，船舶所有人对海难承担几乎所有的船舶营运责任，其责任限制是通过船舶所有人放弃其船舶上的利益得以实现。[28]随着航运经济发展，航运关系多元化，船东、承租人、经营人概念随之出现，船舶所有人的外延随之泛化，日本的委付主义与国际立法出现较大分歧。

对此，日本于1957年加入《统一海运船舶所有人责任限制若干规定的国际公约》(International Convention Relation to the Limitation of the Liability of Owners of Sea-going Ships, and Protocol of Signature)。该公约以金额主义为原则，依据船舶的容积和吨数来确定责任限额。1975年日本将该公约国内法化，成为《船东责任限制法》(3)根据《船东责任限制法》第3条第1项、第2项规定，基于本法可以适用责任限制的主体是船舶所有人、船舶救助人以及其雇员。其中船舶所有人根据《船东责任限制法》第2条第1项第2号，包括船舶所有人、光船租赁人、定期租船人和航次租船人。值得注意的是，该法没有参照LLMC1976将船舶管理人(接受船舶所有人或者光船租赁人的委托，为船舶配备船员，负责船舶的安全、装备、修理、检验和其他技术保障的人)纳入调整范围，这虽然与实践中纯粹的船舶管理人较少有关，但却也限制了船舶管理业发展，使得责任限制主体不够完善。参见文献[29]。，并删去了海商编中海事赔偿责任限制的相关条文，将金额主义的范围扩展至国内海上货物运输。

1976年国际海事组织(International Maritime Organization, IMO)采用《海事赔偿责任限制公约》(Convention on Limitation of Liability for Maritime Claims 1976, LLMC1976)，1989年《船东责任限制法》做了相应修改。1996年，国际海事组织改采用《〈海事赔偿责任限制公约〉1996年议定书》，提高了责任限制额度。2009年，澳大利亚发生了大幅超过责任限制额的船舶燃油泄漏事故(4)2009年3月11日，在澳大利亚昆士兰东南部，中国香港籍货船“太平洋冒险家”号(18 391吨)发生了燃油泄漏事故，共泄漏燃油约270 t，造成观光资源大量破坏，海岸地带大规模污染。该事故造成的损害超过了1996年议定书规定的责任限制额2倍。，对此，2012年4月，国际海事组织法律委员会进行了修改审议，在将1996年议定书签订后至2012年的通货膨胀加权平均计算后，认为应当将1996年议定书确定的责任限制额提升至原来的1.51倍。[30]按照默示接受程序，这一修正案对所有未做保留的缔约国生效。受此影响，日本2015年2月17日审议通过了《船东责任限制法》的修正案，相应提高了责任限制额。

(五)海上保险告知义务的严格化

旧《商法典》商行为编的保险章是一般保险法的规则，而旧海商编的保险章是海上保险法的规则，海上保险法与一般保险法的关系是特别法与一般法的关系。(5)旧《商法典》第815条：“海上保险合同以填补航海相关事故而生的损害为目的。海上保险合同除本章另有规定的外，适用保险法(平成二十年法律第五十六号)第二章第一节至第四节和第六节与第五章的规定。”2008年《日本保险法》立法时，立法者仍维持了这一思路，一方面扩充和革新了保险合同法制度，另一方面基于海上保险的特殊性，并未将其一并纳入其中。如此区分的主要原因在于，一般保险法在发展过程中多是调整没有谈判能力的保险消费者与实力雄厚的保险公司间的保险合同关系，保险公司大量缔结保险合同，有较高的信息搜集、处理能力，而消费者处在弱者地位，[31]因而一般保险法倾向于保护保险消费者。海上保险的投保人一般是航运公司或贸易公司，其与保险人间的实力相对平衡，二者在信息维度相对平等。若投保人有更多的隐秘信息，则保险人要负担信息不足或不确定所带来的更高风险，这又将转移到保险费上，使得保险费变得高昂。这既不经济也不合理，因而，海上保险法下投保人保护的倾向性并不凸显。

旧海商编不存在投保人告知义务的特别规定，海上投保人适用一般保险法的询问告知义务，这对于海上投保人而言负担过轻，而给予海上保险人的负担过重。海上保险法下，应要求投保人主动告知，否则将承担不利后果，这对于海上保险十分必要。[32]日本此次修法基于主动告知义务是国际惯例，[33]12在新海商编第820条新设了海上保险的主动告知义务：“投保人以及被保险人，在缔结海上保险合同时，应当告知约定由海上保险合同填补的损害发生的可能性(以下本章称为“危险”)相关的重要事项。”此种规定一方面顺应了国际趋势，平衡了海上保险合同双方的利益；另一方面仍维持了日本传统的保险法概念体系，将主动告知义务的主体设置为投保人与被保险人二者。(6)相较之下，我国海上保险法与一般保险法概念上则存在区隔，海上保险法采用“被保险人与保险人”的两分法，一般保险法采用“投保人、被保险人、保险人”的三分法。此种立法虽然尊重了海商法传统，但是也造成我国法律适用的混乱。在海上保险司法实践中，审判机关采用三分法较多就是一个例证。

五、日本海商法修改中本土性与国际化的协调

回应国际化趋势与尊重本土性实践是日本海商法修改的主线，有时二者并非并行不悖，而会发生矛盾冲突，出现协调国际化与本土性的要求。易言之，需要追问，本土性实践是否适合国际化制度？国际化在国内立法中应达到何种程度？具体而言，在日本海商法适用范围扩展问题项下，争议的焦点在于国内水路运输是否应纳入海上运输，以及如何适用海商法制度；在提单制度项下，探讨的主轴是国内海运提单与国际海运提单在规则适用上能否统一；在船舶碰撞规则项下，立法者追问的是当国际通行做法与国内司法实践出现抵牾时如何实现协调。

(一)海商法适用范围的扩展

1.旧海商编适用范围限于海上运输

海商法的适用范围具体指海商法适用的船舶、适用的水域与适用的事项。[34]旧运输营业章第569条规定，“承运人指在陆上或湖川、港湾，以货物运输或旅客运输为业的人”。“湖川、港湾运输”概念与我国“国内水路运输”的概念大致相同，换言之，日本立法者认为国内水路运输与陆上运输应适用同样的规定。旧海商编第684条以船舶划定了适用范围，“本法所称船舶是以商行为为目的而供航海用之物”，即旧海商编不调整平水船，而仅调整航海船。

日本海商法不调整国内水路运输的问题在于，在旧运输营业章与旧海商编的适用范围上，除了旧海商编有若干条文准用旧运输营业章外，(7)例如根据旧海商编第776条规定，旧运输营业章第572～575条以及第584条的规定准用于提单。二者是互不交叉的平行关系，这直接导致了平水运输虽然与海上运输同属于以船舶进行的水路运输，仍要受到海事公法调整，但是却不能适用海运特色制度。这主要体现在责任限制、适航义务、运输单证、共同海损、海难救助、船舶优先权、海上保险等制度上，造成平水运输的法规环境对船方是险峻的，对于货方和旅客也是危险的。差异较大的制度还给运输实践带来不必要的风险和成本。

2.新海商编适用范围扩展至国内水路运输

日本海商法修改首先面对的就是海商法适用范围扩展的问题，新法最终将平水运输纳入海商编调整。部会长山下友信教授指出，如此立法的理由主要在于要求立法与社会观念相符。[33]10他举日本濑户内海的例子进行说明，濑户内海中有相当部分的水域是平水水域，若将其认为是陆上运输，则与社会观念不符。

新《商法典》调整国内水路运输的方式有二。

一方面，新法将海商法适用范围全盘覆盖至国内水路运输船舶与湖川、港湾等水域。根据新《商法典》商行为编运输营业章第569条第2项、第3项，陆上运输是陆上的货物和旅客运输；海上运输是《商法典》第684条(8)新海商编第684条规定，“本编(第747条除外)中的船舶是指，以商行为为目的而供航海的船(舢板及仅以或主要以橹棹为动力运行的船除外)”。规定的船舶(也包括第747条(9)新海商编第747条：“本节规定准用于，以商行为为目的，专门在湖川、港湾及其他海以外的水域航行的船舶(不包括舢板等仅使用或主要使用桨橹作为动力的船)进行的货物运输。”规定的非航海船)进行的货物和旅客运输，即新法认为只要是以商行为为目的并且非使用或非主要使用桨橹作为动力的船舶运输便归为海上运输。

另一方面，新法在适用的事项上采用逐步纳入的方式，并非通盘适用，而是针对部分事项设置准用条款，区分航海船与非航海船。第一，第747条将海商编散货运输的规定适用于非航海船，其中包括适航义务；第二，第756条将海商编航次租船合同的规定适用于非航海船；第三，第791条将海商编关于船舶碰撞的规定准用于航海船与非航海船间的事故；第四，第807条将海商编海难救助制度适用于非航海船。

日本此种立法方式在现阶段较为合理，能够一定程度回应实践要求，促进水路运输制度的统一化进程，同时也避免了非此即彼的立法误区，减少了立法阻力。此外，部分准用的立法方式能够避免大量准用的立法形式，合理分配章节内容，优化立法体系结构。

(二)提单制度的统一

旧海商编第767条至第776条是提单的相关规定，较为完整地规定了国内海运提单制度。旧《国际海上货物运输法》第6条至第9条规定了提单的发行、形式、誊本、效力等内容，并且在第10条准用旧运输营业章第573条至第575条和第584条关于货物交换证的规定以及旧海商编第770条至第775条关于提单的规定。

从具体内容来看，旧运输营业章和旧海商编的规范作为一般法，而旧《国际海上货物运输法》作为特别法，在国际海上货物运输法领域构成了较为完整的提单规范。与之相对比，国内海上货物运输的提单规范则更为简单，没有像《国际海上货物运输法》那样强调提单内容应当包含承运人的信息，而认为只要包含船舶信息即可，也没有关于提单不实记载的相关规定。

2018年修法在《国际海上货物运输法》中删除了提单部分，而将提单内容更新统合进新海商编中。立法者认为提单在国际海上货物运输和国内水路货物运输间缺乏差异性规制的必要性，通过提单及其规范调整的利益在国际海上货物运输和国内水路货物运输上是相同的。[21]具体来说，日本提单制度在提单的交易义务、提单的记载事项、托运人的通告、提单的不实记载等项达到统一。

(三)船舶碰撞规则的合理化

旧海商编将船舶碰撞规则放在第四章“海损”中，仅有两个条文，第797条规定了双方过失碰撞的责任分担，第798条规定了损害赔偿请求权的短消灭时效，而其他问题则适用《日本民法典》的侵权规则。日本于1910年批准了《船舶碰撞公约》(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law with respect to Collision between Vessels)，但是并未基于该公约修改《商法典》，由此造成了法律适用的不统一：若船舶碰撞发生在日本籍船舶之间，则应当适用《日本民法典》《商法典》的规则；若船舶碰撞发生在日本籍船舶和其他缔约国之间，则适用《船舶碰撞公约》。

1.双方过失碰撞的责任承担

旧海商编下不存在双方过失碰撞带来的责任分担规则，由此应适用《日本民法典》第722条第2项关于过失相抵的规则，日本法院在判决时主要考虑被害者过失的大小。此外，根据旧海商编第797条规定，不能判断双方过失轻重时，由双方平均分担责任。日本学者往往对其做反面解释，如果能够判断过失轻重，则根据过失轻重承担责任，即“比例过失主义”。[35]

新海商编第788条则按照《船舶碰撞公约》做了正面的规定：“船舶和其他船舶碰撞(次条以后称为“船舶碰撞”)而发生事故的，任一碰撞船舶的船舶所有人或船员存在过失的，裁判所应考虑过失的轻重，确定各船舶所有人因碰撞造成的损害赔偿责任以及额度。在此情况下，不能确定过失轻重的，损害赔偿责任以及其额度，由各船舶所有人平等负担。”这一修改统一了国内外船舶碰撞双方过失碰撞规则的措辞，但是对于实务几乎不存在影响。[36]

2.船舶碰撞对第三人损害赔偿的责任承担

旧海商编下并未规定船舶碰撞损害第三人利益时的损害赔偿责任，由此实践中通常适用《日本民法典》第719条第1项的共同侵权规则，要求相撞船舶承担连带责任。《船舶碰撞公约》第4条虽然认可人身损害上相撞船舶承担连带责任，但却认为财产损害要承担按份责任。由此，存在日本国内外船舶碰撞规则的抵牾。部会在中间试案阶段并列了这两个方案。基于财产损害责任普遍难以按比例分割，依据按份责任对于第三人过于严苛，[37]最终立法上并未参照《船舶碰撞公约》，而是维持了以往的规则。

3.船舶碰撞的时效

旧海商编第798条第1项规定，船舶碰撞适用1年的短期时效，但是却未规定起算点。由此，日本司法实践中通常认为应根据《日本民法典》第724条，在被害人知晓损害及加害者时消灭时效才开始。但是，《船舶碰撞公约》第7条第1项为了快速统一确定权利义务，以事故发生之日作为起算点。

部会认为，应当将《商法典》的规则与《船舶碰撞公约》相统合。在侵害财产权的损害赔偿请求权上，新海商编第789条与《船舶碰撞公约》相同，以事故发生日作为起算日，成立2年的消灭时效。而人身损害上，基于尊重人命、保护被害者及其遗属的观点，[33]12新海商编第789条并未规定人身损害的消灭时效，由此人身损害时效应适用《日本民法典》的一般规则，即被害者知晓损害及加害者之时起成立3年的消灭时效。

4.准碰撞规则

旧海商编并未涉及船舶的准碰撞规则，新海商编第790条参照《船舶碰撞公约》第13条，设置了准碰撞规则：“前两条的规定准用于船舶的航行或船舶处置的相关行为，以及违反船舶相关法令的行为与其他船舶显著接近，而造成其他船舶或其他船舶内的人或物损害的事故。”

六、结 语

“所有制度智慧和知识都是具体时空条件下挤压出来的”[38]，日本海商法的修法始因于两大矛盾。其一，航运实践与立法疏离。这使得旧海商编几近虚置化，不能反映乃至指导实践发展，丧失了法律调整行为与定纷止争的基本功能。其二，国内立法与国际立法疏离。旧海商编立法时大量借鉴19世纪末前沿航运立法，而随着国际公约立法的鹊起，旧海商编的适用被分割得支离破碎，国内海上货物运输与国际海上货物运输呈现两轨法律适用。

海商法修改是一个系统性工程，日本立法者主要做了三件事：第一，考察实践情况，广泛征求实务部门意见，弥合法律和实践之间的裂缝。缩减船长的权责，调整了船舶优先权的顺位，新设了海运单制度与定期租船规则。第二，参考前沿国际公约、国际软法，部分统一了国际立法与国内立法。修改了船舶适航义务、航海过失免责、海难救助特别补偿费、海事赔偿责任限制与海上保险的告知义务等制度。第三，基于本土实践展开利益权衡。采用部分准用的立法方式将国内水路运输纳入海商法调整，在海商编设置了统一的提单制度，在船舶碰撞规则整体国际化背景下，根据国内实践调整了第三人损害赔偿规则与时效制度。

以整体性视野审视日本海商法修改，日本海商法基本解决了实践与立法、国内立法与国际立法两对矛盾，已形成了体系完整、结构分明、效果清晰、适用便利的法。或许海商法研究的重点，不在于理论的创造，而在于使法律符合实践，即海商法的实践品格。日本海商法还体现了海上运输立法高度统一化的趋势，运输总则作为基础统一了大量海上运输制度，海商编适用范围扩展，单证制度、适航义务制度、船舶碰撞制度、共同海损制度、海难救助制度、海上保险制度等亦实现内外统一。然而，也要看到，日本此次修法仍是保守的。海商编的适用范围虽然扩展至国内水路运输，但适用的事项仅存在于没有争议的几项。责任限制制度影响航运实践甚巨，部会虽然对此问题多番研究，但终未形成定论，仍维持旧状。(10)部会在讨论修改的过程中，支持在海商编中纳入承运人责任限制制度的观点主要有二。其一，在公司主体间的交易上，由于货主交涉能力的增强，承运人很难在合同中约定责任限额条款。其二，在与消费者的交易中，即使合同中有责任限额条款，也可能因为违反《日本消费者合同法》被认定为单方面损害消费者利益而归于无效。但是，由于在额度、对货主的补偿等问题上存在争议，社会性、经济性影响的调查仍不充足。考虑到运输中存在着从宅配快递到海运等广泛的业态，部会认为没有办法制定共通的法定责任限额。若将法定责任规定为强行性规定，则有失灵活性，实务界难以接受。而若设置为任意规定，则将责任限额法定化的意义并不大。因此新《商法典》没有导入承运人责任限额制度。参见文献[14]和文献[39]。

本文梳理分析了日本海商法修改的制度变迁，但仍只是抛砖引玉，对日本海商法具体制度做深入的比较研究是进一步的课题。我国1993年《海商法》的突出特点是大量学习国际公约的内容。在我国没有自己的海商法时，学习和借鉴既有法律是必由之路。[40]在《海商法》下，中国航运实践已走过近30年，相较于日本要求海商法跟上时代步伐、国际前沿，我国《海商法》修改初心更为宏大，不仅是如何与国际接轨，而是在充分考虑国际通行做法的前提下，要注意到立法对实践的引领作用，注重立法的完整性与系统性，努力实现法律适用的统一性。由此，在修法难度层面，我国《海商法》修改较日本修法难度大得多，需要根植于中国法律体系，大量深入调研航运实践，总结近30年来的海事司法经验。道阻且长，但这样的努力并非是没有价值的。