企业犯罪治理的本土向度：量刑精细化[1]——刑事合规语境下的考察

赵炜佳

作为企业犯罪治理的新路径，刑事合规发端于美国，并因其饱含合作预防理念而备受世界各国推崇。2020年11月，最高人民检察院发布了关于企业合规的指导性案例，无锡F警用器材公司为逃避缴税，采用虚构交易、伪造合同、支付开票费等手段，从其他公司虚开增值税专用发票抵扣税款37万余元。案发后，F公司补缴全部税款与滞纳金，当地检察院开展释法说理，调查企业状况，评估案件对企业生产经营的影响。同时提出检察建议，督促企业制定合规经营方案，对员工开展合规合法管理培训，并努力完善公司治理结构。该公司及其董事长等人均自愿认罪认罚，检察机关在审查后举行公开听证并对之作出不起诉决定。由此可见，刑事合规旨在通过量刑优待、不起诉或缓起诉程序转处协议等刑事法手段，激励企业在日常管理中构建合规与内控体系，将经营风险防患于未然，因此是“国家治理体系与治理能力现代化”在企业治理领域的生动演绎。

从宏观层面来讲，刑事合规的价值在于国家通过不起诉、缓起诉等程序分流，或者实体法上的量刑减让，给予企业一定程度的激励举措，鼓励企业在日常经营管理中履行安全生产、数据保护、财务披露、反商业贿赂等合规义务，将风险防患于未然，及时发现并报告刑事风险。在刑事实体法的微观层面上，刑事合规应通过量刑精细化的具体模式进行落实，以裨益于我国刑法学术研究与刑事司法实践。本文即立足于微观层面，探寻刑事合规如何通过量刑精细化作用于我国企业犯罪的治理。

一、企业犯罪量刑精细化的必要性与可行性

首先应当明确，我国《刑法》中并无“企业犯罪”的专门表达，只有关于单位犯罪的规定。本文所称的“企业犯罪”，是在单位犯罪的框架内，企业所易触犯的高频高发罪名。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告》，相关的罪名主要包括非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪、走私普通货物物品罪[3]北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：《企业家刑事风险分析报告（2014-2018）》，《河南警察学院学报》2019年第4期，第19-69页。等。

企业犯罪比传统犯罪更需要，也更适合精细化量刑，理由如下：第一，企业具备高度复杂化的运行机制与管理系统，这种机制和系统与企业的刑事风险息息相关，而精细化量刑的本质就是根据单位组织的内部控制体系进行梯度样式的量刑。相反，传统自然人犯罪毕竟不具有组织属性，内控机制无从谈起，故无法实现以组织内控体系之有效性为评价基础的细致量刑。第二，实施精细化量刑的目的，在于形成一种“轻轻重重”量刑激励模式，亦即对积极履行合规义务，建构完备内控制度的企业从宽处罚，对懈怠甚或拒不履行合规义务的企业从重处理，主要通过罚金大幅度减免或从重的方式，督促企业将刑事风控的着力点放置于日常经营管理的每一个环节。企业犯罪的贪利性比传统犯罪更强，罚金刑的法定配置强度亦远远大于传统犯罪，以盈利为宗旨的企业更加渴望避免巨额罚金招致的负面效应，因此，在企业犯罪领域内，具备更充分、广阔的实现量刑激励的动力条件与操作空间。第三，企业犯罪比传统犯罪所需要的自由裁量权空间更小，“法有限而情无穷”这一古谚即是古人对彼时传统犯罪的司法经验总结，传统意义上的自然人犯罪更需要法律与情理的综合考量，例如，在进行故意杀人罪的量刑时，需要评价的因素包括冲突起因（情杀、仇杀等）、被害人过错程度（是否挑衅在先等）、行凶方式（是否折磨致死等）等，在中国古代司法中还需将矜老恤幼等因素（行为人是否留有老人和孩童需要扶养）考虑在内，这些情节错综复杂，无法类型化为精细量刑的情节根据，因而需要赋予审判者更大的自由裁量权供其权衡，这是“情”的无形性、模糊性、感性等特质所决定的。相反，企业犯罪是现代社会中市场经济化的产物，企业的日常经营、制度设计均以理性建构为特征，因此，在量刑阶段司法机关很容易通过企业的内控体系建设情况来实施专业化评估，进而依据相应的评估结果进行一一对应的刑罚裁量。此种量刑模式愈精细，留予法官的自由裁量空间愈小，愈能实现对企业开展有效的内控工作并将之日常化的激励效果。

二、量刑精细化的本土探索路径

（一）最高司法机关的量刑精细化探索

结合中国的司法实践，我国司法机关一直进行着量刑精细化、规范化的有益尝试。最高人民法院于2010年制定《人民法院量刑指导意见（试行）》并开展试点工作，2013年又在此基础上正式颁行《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《2013意见》）。《2013意见》针对常见量刑情节的刑罚增减，作出了细致规定，譬如，从犯减少基准刑的20%-50%；自首减少基准刑的40%以下；累犯则增加基准刑的10%-40%；在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，增加基准刑的20%以下。同时，《2013意见》还对司法实践中15个高频罪名的常见情节相对应的量刑起点与幅度进行详细列举阐明。略为缺憾的是，这些高发罪名绝大多数为交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等传统自然人犯罪。2017年，鉴于日益严峻的企业犯罪态势，最高审判机关制定《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（以下简称《2017意见》），除了“将以审判为中心”“认罪认罚从宽”等纳入外，还补充新增非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪等企业高频罪名，并依据数额等情节对这些罪名的量刑起点与幅度予以明晰。

（二）地方司法机关的量刑精细化趋势

同时，各地司法机关亦没有停止精细化量刑的探索步伐，例如，北京市高级人民法院依据本地审判实践，发布《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，使得常见罪名的量刑规范化程度进一步提高，形成臻于精密的“情节—刑罚”对应关系。例如，针对坦白情节，对如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%；倘若如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可减少基准刑的10%-30%；如果因如实供述自己罪行避免特别严重后果的，可减少基准刑的30%-50%。对于累犯，可增加基准刑的10%-40%。新疆司法机关则结合大数据、智慧司法等时代背景，开发出量刑规范化系统，只需将与案件相关的法定情节、酌定情节录入系统，就可以得出量刑取值范围。[4]王书林：《新疆量刑规范化系统上线》，《人民法院报》2017年6月7日，第1版。河南省高级人民法院颁行的实施细则进一步规定了常见的十五种犯罪的具体量刑规范。[5]苏彩霞、崔仕绣：《中国量刑规范化改革发展研究——立足域外经验的考察》，《湖北大学学报》(哲学社会科学版)2019年第1期，第125-133页。经过上述梳理不难看出，近年来我国十分重视量刑精细化的探究与实践，并经历了从仅关注传统自然人犯罪，到逐渐将企业犯罪纳入视野的嬗变。

三、美国《量刑指南》的域外经验及启示

以域外经验为借鉴样本，美国《量刑指南》第八章专门规定了“对组织的量刑”，其基本程序依次为：（1）确定大致的罚金范围;（2）确立犯罪等级；（3）确定基本罚金；（4）确定责任点数；（5）确立与责任点数相对应的最低、最高罚金；（6）在指南条款规定的罚金幅度内确定罚金具体数额；（7）根据组织是否建立起防范和发现违法行为的有效措施、退赃、妨碍司法等情况，进行罚金的减免或增加[6]United States v. VimpelCom Ltd.，No.16-cr-137(ER)（2016）.。此外，《量刑指南》还进一步明确了责任点数的计算方法，基本责任点数为5，当组织参与或放任犯罪时，应当根据组织自身的雇员人数、是否有高管参与其中、犯罪前科、主动报案合作和认罪等情节，进行责任点数的相应减少或增加，具体增减的点数大小亦被明确规定在《量刑指南》中。譬如，在美国司法部（DOJ）对VimpelCom Ltd.公司的量刑案中，因其在华子公司对中国官员实施商业贿赂而被美国证券交易委员会（SEC）指控，该公司与DOJ达成缓起诉协议，缓起诉协议书中明确载明，由于该公司积极与司法机关合作，因而在计算出的罚金范围的最低数额基础上减少45%，就是最终的罚金数额。具体计算方法为：首先，根据《量刑指南》，该企业行贿犯罪的基准犯罪等级为12。其次，由于贿赂次数超过两次，因此犯罪等级增加2，且贿赂所得收益超过4亿美元，故犯罪等级再增加30。再次，因为所行贿的外国官员属于高级别的决策层领导，犯罪等级再增加4。进而，基于上述所有情节，确定犯罪等级为48，《量刑指南》中所对应的罚金范围为8.3亿—16.7亿美元。最后，考量到该企业全力配合SEC与DOJ的执法、司法调查，积极认罪并作出完善反贿赂合规制度的整改承诺，从而可以减少罚金，最终确定的罚金数额为4.6亿美元。[7]尹云霞、庄燕君、李晓霞：《企业能动性与反腐败“辐射型执法效应”——美国FCPA合作机制的启示》，《交大法学》2016年第2期，第28-41页。

美国联邦最高法院在2005年裁定United States V.Booker案在量刑方面违宪，这标志着法官的刑罚裁量权正式摆脱二维量刑区间框架的束缚，《量刑指南》在司法实践中由此具备了实质参考性。更能体现精细化的是，《量刑指南》并没有笼统地要求所有企业遵循同样的合规标准，而是根据组织的规模、业务的性质等进行合规有效性的类型化评判，例如，同大型企业甚或跨国巨头公司相比，小微企业需承担的合规义务相对要小很多，毕竟企业规模的大小直接决定着企业组织制定、实施内控措施的完备程度。企业规模愈庞大，财力和人力往往愈丰富，其实施有效合规计划的基础资源也就愈丰富；又如生产、储存危险化学品的企业，由于创设了比普通企业更高的生产、仓储事故风险，故具有更高程度的安全管理义务。因此，我国在构造企业合规计划有效性判断标准时，不宜一刀切，而应当根据企业的个性情况进行差异化评价。

实际上，我国一直在借鉴着美国的量刑改革经验。最高人民法院下属的刑事第三审判庭和信息中心已经开始研发智能化量刑规范办案辅助系统，将晚近以来在学界和实务界炙手可热的大数据、人工智能等科技融贯至量刑精细化的推进工作中。同时，各级司法机关还应以最高人民法院2018年发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》为依托，量刑愈精细，释法说理也应当愈充分。

四、刑事合规下量刑精细化的路径建构

在日益强调依法保护企业产权的今天，刑事合规之制度、理念与文化等全方位扎根中国十分必要。同时，在以审判为中心的司法改革语境下，精细化量刑无疑成为刑事合规深刻发展的重要契机。那么，如何把握这一机遇，进而实现刑事合规的本土化？

（一）教义学的发掘维度

我国刑法典中既有的不少法制资源与刑事合规理念相契合。《刑法》第96条定义了“国家规定”，而分则中大量的行政犯条款都设置了“违反国家规定”等引证罪状，这意味着数量庞大的法律、行政法规、行政措施等法律文件为企业组织确立了规范指引。在分则中，《刑法》第131条至第139条分别规定了重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、消防责任事故罪等多个安全生产类的罪名，并有航空铁路、生产作业、消防安全等各行各业的规章制度与之对应。在2015年天津港特大爆炸事故案中，判决书载明：“瑞海公司无视安全生产主体责任，严重违反天津市城市总体规划和滨海新区控制性详细规划，违法建设危险货物堆场，违法经营、违规储存危险货物，安全管理极其混乱，安全隐患长期存在。”[8]天津市第二中级人民法院（2016）津02刑初100号刑事判决书。换言之，该企业违反国家对爆炸易燃性等物品的管理规定，在安全合规制度的建设方面十分欠缺，没有尽到安全生产的注意义务，并由此造成特别严重的危害后果，因而构成危险物品肇事罪。

正是在天津港特大爆炸事故案的催动下，2015年12月施行的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对危害生产安全犯罪的量刑问题予以进一步明晰化，死亡一人、重伤三人，或造成直接经济损失一百万元被确立为追诉标准，并以“事故后果+主要责任”作为法定刑的梯度配置模式。此外，该司法解释将生产实践中频发的多种情形作为从重量刑情节，例如关闭、破坏必要的安全监控和警报设备；已经发现事故隐患，经有关部门或个人提出后仍不采取措施；逃避、阻挠安全监管部门的监督检查等。相反，如果企业在事故发生后积极组织、参与事故抢救，积极配合调查，主动赔偿损失，可以作为酌定从轻处罚的依据。

由此可分析出，司法解释将危害生产安全犯罪的量刑明晰化、精细化，其实就是为刑事合规在安全生产领域的引入奠定了厚实的土壤基础。尤其是从重、从轻情节的确立，为督促企业注重日常管理中的内控制度建设、主动配合司法调查等合规行为提供量刑激励。值得肯定的是，我国大多数司法解释都将量刑精细化作为重要内容予以规定，越来越多的量刑情节被明确，例如，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务”等定义为情节严重，以此来要求互联网企业恪守信息网络安全管理义务。

2020年2月颁行的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》明确规定，在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，成立生产、销售不符合标准的医用器材罪，并且要作为从重情节予以考量。这其实就是在举国防疫的特殊时期，为医疗器材公司的生产、管理提供了更富有明确性、针对性的规范指南，譬如，医用口罩的生产要符合N95标准，即对空气动力学直径≥0.3µm的颗粒的过滤效率达到95%以上，并且须通过NIOSH审查，从而对企业赋予了比平常时期更高的履行社会责任的要求。

（二）立法论的建构维度

面对西方国家法律制度已然成熟且理念已引入中国的刑事合规，我们没有理由不从立法建构的角度将其抽象的理念擢升为具体可行的制度，进而助益于我国对企业犯罪的现代化治理。不能因为现阶段教义学研究范式的欣欣向荣，而忽视甚至一概否认立法论对刑法学长足发展的贡献。与前文介绍的美国《量刑指南》相比，我国各级法院的量刑指导意见均未能对组织量刑予以专门的类型化，尽管《2017意见》规定了不少企业犯罪的常见量刑情节，但制定内控措施等对量刑的影响并没有涉及。虽然众多司法解释分别针对不同类型的犯罪规定了一些暗含刑事合规理念的内容，但这充其量是一种不约而同，我国尚不存在专门性、专业性的刑事合规法律文件。因此，建构适合我国的“量刑指南”势在必行。

1. 刑法典的结构仅需在总则增加原则性规定。按照现行《刑法》的章节排列体序，常见的企业犯罪罪名集中分布在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪等章中，且并无零散分布的特征。这种立法例完全可以覆盖2018年国有资产监督管理委员会颁行的《中央企业合规管理指引（试行）》所确立的市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权等企业合规重点领域。在内容方面，可以在《刑法》第31条“单位犯罪的处罚原则”增设这样的表述：当单位已经制定并实施防范犯罪发生的措施时，可以依据合规措施的完备程度、有效程度等，对其从轻、减轻或免除处罚。这背后蕴含的法理可以用“结果回避义务”和“被允许的危险”两大理论来阐释，亦即在企业事故频发的风险社会，倘若对涉事公司一律处罚，那么将会阻滞经济、科技的前进，譬如不能因为塌方事故而关停一切煤企，故社会发展需适度允许某些危险的存在。为同时兼顾到犯罪治理与社会进步，只要企业在力所能及范围内尽到最大限度的注意义务，以规避危害结果的发生，那么即使最后发生危害结果，也可以作出无罪或罪轻处理，其注意义务的具体外在表现形式就是企业合规。

2.进一步开辟司法解释在量刑精细化上的功能。刑法典的刑罚配置不需变动，应进一步开辟司法解释在量刑精细化上的功能。刑事合规需要两极化的刑罚配设，即以较重的最高法定刑实现威慑效果，以较轻的最低法定刑实现激励效果，中间留足较宽广的减免幅度以创造量刑优待的空间。我国刑法典恰好具备这样的先天土壤基础，在可以由企业构成的146个犯罪中，法定最高刑在五年之上的罪名有110个，其中有10个罪名配置了死刑，同时，绝大部分罪名的最低法定刑在三年有期徒刑及以下，具备适用缓刑的可能性。因此，不需改变《刑法》中的刑罚配置，而应当通过司法解释来释放量刑精细化的空间。我国既行的司法解释制定模式是以类罪名为分类，几乎所有的企业合规重点领域罪名均可被已颁行的司法解释所涵盖，因而关键出路不在于制定新的司法解释，而是在现行司法解释里增设有关量刑激励的细致规定。例如，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》可考虑增加“当单位建立起有效的廉洁培训、检举报告、定期审查等反贿赂合规措施时，可以对其从轻、减轻或免除处罚”。

3.充分释放合规标准的强制力与刑事抗辩功能。将行业标准的制定主体提升为国务院，有助于充分发挥合规标准的强制力与刑事抗辩功能。刑事合规的核心要素在于企业合规计划的有效性，要判断其有效性，须制备相应的合规标准。一方面是所有企业均须遵循的通用标准，包括公司是否建立独立权威以及拥有必要资源的合规组织体系，是否有良好的书面合规计划并付诸实施，是否能有效识别违法违规行为并及时自我纠正与报告等。[9]陈瑞华：《有效合规计划的基本标准——美国司法部〈合规计划评价〉简介》，《中国律师》2019年第9期，第80-84页。另一方面是依据企业的规模、行业领域等制定的类别化标准，原国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2017年联合发布《GB/T 35770-2017合规管理体系指南》，并明确该国家标准的应用程度取决于组织的规模、结构、性质和复杂性。国家技术监督局《行业标准管理办法》赋予了药品、食品卫生业、工农业产品、工程建设等行业主管部门制定相应强制性行业标准的权力，事实上，这些核心行业领域均落实了符合自身的行业标准，例如建设部1992年颁行《工程建设行业标准管理办法》、国家石油和化学工业局2000年发布《化工行业标准》等，工业和信息化部制定的《合成氨生产企业二氧化碳排放量计算办法》则可以视为该类型企业更精细的环保合规要求。然而，我国《刑法》中的“国家规定”仅指法律和法规，法律的制定主体是全国人大及其常委会，法规的制定主体是国务院，故不包含国务院各部委发布的部门规章。我国现行的行业标准制定主体是国务院各行政主管部门（《标准化法》第十二条），但鉴于诸多企业罪名以“违法国家规定”为引证罪状，换言之，众多切实可行、精细缜密的行业标准无法融入我国《刑法》进而成为企业的行为指引规范，故现行行业标准制定体系难以与刑事合规接洽起来。因此，有必要在《标准化法》中，将行业标准的制定主体改变为“由国务院各行政主管部门起草拟制，由国务院最终制定并实施”，如此一来，既可以发挥各部委在其主管行业领域的专业优势，又可以把各个行业标准融入到企业犯罪的前置“国家规定”里，进而使之成为企业在生产安全、环境保护、信息披露等方面的行为指南，并作为企业面临刑事控诉时的积极抗辩事由。总之，在尽量不对现行刑法典大动干戈的前提下，尽可能以最小的立法资源的耗费，换取最大程度的犯罪治理效果。

五、结语

我国关于单位犯罪的刑事立法和刑事司法存在诸多问题，在立法反应方面，我国《刑法》和《刑事诉讼法》对单位犯罪的规定更突出事后制裁的色彩，缺乏单位缓刑、单位附条件不起诉等刑罚宽宥措施的规定，更缺乏轻重两极化的刑罚配置，因此无法为企业提供通过刑罚减让实现合规激励的法制土壤；在司法反应方面，对企业的处罚呈现泛刑化趋势，企业一旦卷入刑事追诉，极有可能面临资金链断裂甚至破产倒闭等风险。此种立法和司法模式下的国家与企业处于对抗状态，无法形成“国家-企业”之间协同治理犯罪的合力，进而导致企业犯罪现象无法得到有效纾解，甚至愈演愈烈。在社会结构从一元主义过渡到多元主义的背景下，针对企业犯罪现象需要实现从管理到治理的范式转型，实现这种转型的关键即在于量刑精细化。这需要同时立足于教义学的发掘维度与立法论的建构维度，最终促成“国家-企业”合作治理模式的实现。