“磋商”语境下行政公益诉讼诉前程序制度的完善路径探究

黎青武 刘元见

在行政公益诉讼诉中，检察机关以提起诉讼手段为后置保障诉前检察建议的落实运行，从中体现出了检察机关与行政机关产生了一种对抗性，但检察机关与行政机关在保护公益上是无对抗性的，此时就必须有一种非对抗性的程序来弥补期间的不足。诉前磋商程序作为一种办案活动的前置性程序，将这种对抗性“点到为止”，通过交换意见实现了共同保护公益的目的。但诉前磋商程序因为尚未有法律明文规定，在司法探索实践中出现了程序、形式不规范等问题，有必要从诉前磋商的缘起、意义、隐忧、原则等方面展开研究，以期为构建完善的公益诉讼诉前磋商程序提供有价值的参考。

一、磋商的缘起：基于行政公益诉讼诉前程序特征和检察机关的主导模式

行政公益诉讼诉前程序是指检察机关在向法院提起诉讼前，所进行的一种督促行政机关依法履行职责或纠正违法行为的程序，是一种比较柔性与和谐的前置性司法程序。行政公益诉讼诉前程序的设置，有着不可替代的功效，具体体现在节约司法资源方面，尊重行政自治方面和促进社会和谐方面[3]应松年：《行政公益诉讼试点亟需解决的几个问题》，《人民论坛》2015年第24期，第64页。。公益诉讼虽冠以“诉讼”之名，但囿于公益面的宽广性和行政权应有的内在张力，公益诉讼其实是在以“诉讼”追求“无讼”，唯其如此，才能回归检察机关法律监督之“监督”属性，不能对行政主体可以做、侵权责任主体愿意主动做的事动辄提起诉讼。正源于此，公益诉讼的制度设计才强调诉前程序的重要性。诉前程序与诉讼的辩证关系，契合了检察机关法律监督的宪法职能定位，既有效监督行政执法，又有效对接诉讼监督，为实现诉前程序与诉讼的有机结合提供了明确指引。检察公益诉讼制度作为一项新的制度，特别是行政公益诉讼诉前程序上，面临着法律法规供给不足、现有规章制度过于原则等问题。在法律法规和制度规章不尽完善的背景下，理论界和检察实务界以“磋商”为视角对行政公益诉讼诉前程序进行系列探索和尝试尤为必要。

检察机关在行政公益诉讼中起到主导作用模式，掌控着对案件的走向和适用程序。行政公益诉讼中诉前检察建议是提起行政公益诉讼的前置程序，是法定的、必经的前置程序，行政机关在检察机关提起诉讼前就已经依法履职或纠正违法行为的，则省去诉讼环节，双方间的对抗性从而结束。诉前磋商程序是检察机关向行政机关发出诉前检察建议前进行的程序，诉前磋商程序是无对抗性的、非必经性的程序，是对诉前程序的优化补充，是检察机关可以裁量适用的程序。诉前磋商程序目的是在于消除与行政机关之间的一种对抗性，在检察机关的主导下，以一种“商量”的方式构建交流的平台来研究解决修复受损的公益。如果双方在诉前磋商阶段达不成一致意见或者达成意见后达不到维护公共利益的目的，则由诉前磋商程序进入到诉前检察建议阶段，由检察机关结束磋商诉前程序，以诉前检察建议督促行政机关依法履行职责或纠正违法行为。

二、磋商的意义：提升公益诉讼办案质效实现双赢多赢共赢

（一）实现行政公益诉讼效益最优比

行政公益诉讼的最终目的是追求修复公益的耗费量与维护公益价值量的最优比，就是以最少的司法、行政投入促使投入的修复公益量减少，增加修复公益的效率，提高所维护的公益价值量，以达到效益的最优比。诉前磋商程序的运用促进实现案件分流，省略了诉前检察建议高标准的调查取证等司法投入，同时减少行政投入，检察机关通过与行政机关的磋商，双方共同就修复受损的公益进行研讨行动，形成维护公益的合力，也使行政机关少走“弯路”。检察机关司法投入与行政机关行政投入的共同减少，达到了行政公益诉讼效益最优比的目的。

（二）体现检察权谦抑性和行政权自主性的统一

诉前程序的制度设计，体现了尽量收缩检察机关提起诉讼权，[4]吴卫东、曾慧：《行政公益诉讼诉前程序转入提起诉讼机制研究》，《中国检察官》2019年第11期，第27页。诉前磋商程序更是体现了对检察建议“干预”行政职权的收缩，以一种“商量”的方式督促行政机关依法履行职责或纠正违法行为。通过诉前磋商程序的展开，清晰地界定检察机关与行政机关的履职内容，在检察监督权的引导下，充分尊重行政机关自我纠错能力和自主权，穷尽行政机关系统内部自行救济渠道，有利于检察机关与行政机关之间进行一致具有诚意的探讨、协商，特别是在有人大代表、政协委员和人民监督员等第三方参与磋商情况下，检察机关与行政机关平等表达自己的意见建议，更容易达成维护公共利益的一致举措，体现检察权谦抑性和行政权自主性的统一。

（三）助推构建科学的权力秩序体系

通过诉前磋商程序的设计，对检察机关、行政机关的权力运行秩序进行总体的协调，双方在维护公共利益上达成共识。一方面通过面对面的磋商交流，促进了检察机关提出修复公益的建议既适当具体，又就事实和法律进行说理论证，赋予了更充分的理性力量。同时，避免诉前检察建议的过于僵化、代替行政机关作出决定的问题处理的出现。另一方面通过诉前磋商程序的开展，有更多的社会力量参与进来，既可以督促行政机关正确认识职责履行情况、主动纠错，又可以提升行政机关和社会群众对诉前磋商程序的知晓率和认同感。检察机关通过监督促进依法行政、行政机关通过依法履职回应检察监督，构建起更为优化的权力秩序体系。

三、磋商的隐忧：无明文规定导致磋商程序适用质效不高

（一）程序启用阶段：诉前磋商的选择适用不科学

各地检察院在开展行政公益诉讼中对诉前磋商程序从强化协调配合、规范办案机制、建章立制、参与社会治理方面进行了有效探索，但是由于目前对行政公益诉讼诉前磋商程序的适用尚未有明确性规定，各地检察机关对诉前磋商程序的适用规范各不相同，甚至出现了“两个极端的”现象：第一，诉前磋商程序适用比例过高，部分检察院全部或大部分行政公益诉讼案件，不分类型、情况均启动诉前磋商程序，所有问题都在磋商阶段解决，而忽视了诉前检察建议的作用，对检察建议的刚性、公益诉讼的有效性造成不良影响；第二，从未适用诉前磋商程序，部分地区的检察院从未启动诉前磋商程序，所有行政公益诉讼案件均通过诉前检察建议推动解决，而忽视了与行政机关的有效沟通，导致部分案件的办案效率、办案效果不够突出。

（二）程序运行阶段：具体磋商方式不规范

目前理论界和实务界对诉前磋商的具体内容未形成统一的样式规范，导致各地检察院在探索适用过程中五花八门，未形成规范的磋商程序。第一，在进行磋商程序的场合上，一些检察院对开展磋商程序的场合不够重视，仅是在普通的办公室或者沙发上以“聊天”形式进行磋商，导致办案程序、形式不严谨、不规范。第二，在磋商的内容上，大部分案件的磋商，均是由检察机关通过初步调查，指出行政机关的履职不到位或行政行为违法损害社会公益，进而双方进行沟通协商定下修复公益的方案，但是对于某些特殊的案件，由于需要特殊领域的专门知识，这种表面的磋商会导致公益的修复达不到预期的目的。如针对生态环境和资源保护领域的案件，如果是检察机关和地方政府进行磋商，由于双方均是该领域的“门外汉”，对被损害的生态、资源如何进行修复，双方因为没有相关的专门知识，也没有邀请第三方专家与专业人士参与磋商程序，必然会导致所达成的磋商方案效果不明显。第三，在反映磋商结果的载体上，一些检察院在与行政机关达成磋商一致后，未能以有效的会议纪要、会议记录等载体记录展示出来，或者虽有记录但是仅仅是单方面的记录，各方未进行统一的行文会签、统一留存，磋商结果兑现不明显。

（三）程序终止阶段：诉前磋商程序与诉前检察建议的衔接不紧密

根据司法实践可知，诉前磋商和诉前检察建议是相互关联但又彼此独立的程序，然而在具体办案过程中，诉前磋商往往依附于诉前检察建议程序而存在，这主要表现为诉前检察建议对诉前磋商程序的救济性和提起诉讼的前置性。在具体的检察办案中，由于对诉前磋商程序与诉前检察建议两者关系的把握不透彻，导致诉前磋商程序与诉前检察建议的衔接不紧密。第一，体现在达成磋商协议后进入检察建议阶段的磋商终止，具体表现为对磋商的跟踪落实不够及时，在达成磋商协议后，对行政机关的跟进监督不够及时，导致部分磋商协议未能得到有效落实，又进入诉前检察建议阶段，导致司法资源的浪费。第二，体现在未达成磋商协议后，未能进一步开展调查审查，及时制发诉前检察建议，持续开展后续监督，不利于检察机关的审查履职状态和维护受损公益的及时性，影响了司法办案效率。

四、磋商的原则：提升行政公益诉讼诉前程序的司法化

（一）合法、合理性原则

检察权在行使过程中，要始终以宪法和法律的规定为界限，由法律专门授权，运用法律规定的手段，依照法定程序，在法律范围内运行[5]孙谦：《新时代检察机关法律监督的理念、原则与职能——写在新修订的人民检察院组织法颁布之际》，《检察日报》2018年11月1日，第5版。。检察机关在行政公益诉讼中启动诉前磋商程序是行使法律监督权的体现，其必须依照宪法的原则和法律规定的程序进行，其主体、程序、行为、后果都应符合法律的规范性要求，合法性是法律监督效力的根本要求，也是监督效力刚性的现实体现。合理性体现在要建立在具有确实充分的证据上证实的客观事实，才能对有关司法机关或行政机关的具体法律行为和行政行为作出裁判，才能依据法律提出改进性的磋商建议，缺乏事实认定和证据证明的法律监督，其法律监督是没有刚性效力的。因此，必须保证监督事实要有充分的证据来证明，且这些证据必须符合客观性、合法性等证据属性。

（二）行政职责首要性原则

行政公益诉讼兼具救济和监督这两项客观诉讼特征，[6]刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，《法学研究》2018年第3期，第39页。在维护国家利益和社会公共利益过程中，对于受损的公益，如何救济是第一位的，而监督救济是第二位的。在行政公益诉讼中，对于保护国家利益和社会公共利益，行政机关的依法履行行政职责是第一位的，而检察机关的公益诉讼手段则是第二位的。所以，在磋商过程中要尊重行政机关的职权属性，要充分体现行政职责首要性原则，而不是片面强调检察机关的监督“高人一等”，在磋商过程中以诉讼等刚性手段倒逼行政机关开展工作。磋商过程中要充分了解行政机关的职权范围、职责义务以及致使国家利益和社会公共利益受侵害的原因和过程，以双赢的态度去研讨解决公益受损问题。磋商过程中所提出来的建议内容应当要符合行政机关的职责范围，并具有现实的可操作性和可执行性，且监督效果能符合社会价值体系要求，在可行性的同时要求磋商的内容没有超出被监督单位的法律义务范围和实际执行能力。

（三）裁量适用性原则

对诉前检察建议的适用程序有明确的法律条文规定，但是对于磋商程序的适用，在目前法律、司法解释和相关规定尚未予以明确的情况下，各级检察院对磋商程序的适用也是处于探索实践阶段。对于哪些公益诉讼案件或者在哪些条件下可以适用诉前磋商程序，应当秉持科学合理的办案理念，既不能一刀切，认为法律无明文规定，所有案件都不适用磋商程序，也不能全部案件都适用诉前磋商程序，要建立一种裁量适用的筛选机制，把哪些检察机关与行政机关没有对抗性的公益诉讼案件筛选出来，适用磋商性磋商开展诉前工作。

（四）工作全局性原则

检察机关开展公益诉讼工作，既是业务性很强的政治工作，也是政治性很强的业务工作。根据社会治理根本理论，公益受损问题的出现，表面上是社会治理不到位导致的，实质上则是社会治理能力没有跟上的缘故。所以磋商程序的启动，检察机关必须从全局性的角度出发，以帮助、督促行政机关共同提升保护公益治理能力为主要目的，不能以监督“高人一等”的想法给行政机关找问题、找麻烦，应以双赢多赢共赢的理念去推动整体工作的整改落实。磋商的目的是三个：第一，督促监督主体应当作出一定的作为或不作为，改进工作方式方法，执行“社会责任”。第二，为了满足一定社会关系参加者享受直接社会权利。第三，发挥检察机关的法律监督职能守护公益。总体上来说就是要在监督中实现政治效果、法律效果、社会效果的统一，这是社会进步的客观结果和人民群众的现实要求，是推动中国特色社会主义法治的现实需要。

五、磋商的进路：完善检察机关行政公益诉讼诉前磋商程序设计

（一）规范行政公益诉讼诉前磋商程序的适用案件范围

1.涉及多个行政机关监管的案件。在同一个案件中，由于涉及多个行政机关的监管职责交叉，如果适用诉前检察建议方式，由于检察机关对各个行政机关的在该案件中具体应履行的职责义务不能科学区分，且部分监管职责存在交叉重叠情形，此种案件下的建议内容可能会出现不科学、不可行、不具有操作性或者导致行政机关做出重复工，或容易导致履职空白点的出现。运用诉前磋商程序，则可以与几个行政机关通过“圆桌会议”形式，各自发表意见，认领自己的职责义务，科学厘清本机关在该案中应承担哪部分公益修复责任，从而形成有效的维护公共利益合力，从根本上破解“九龙治水”的难题，有效推动问题的解决。

2.调查核实权难以得到保证的案件。调查核实权虽然是法律赋予检察机关的法定职责，但是这种调查核实权的刚性还不够，检察机关在向相关行政机关开展调查核实过程中，遇到行政机关拒不配合时，法律上尚未有明确的强制措施来保障检察机关调查核实权的顺利行使。在行政公益诉讼工作中，如果开展调查核实工作，遇到相关的行政机关（包括涉案行政机关和其他行政机关）拒不配合的情形，会导致检察机关难以查清案件事实，从而提出的检察建议书内容将缺乏客观性、真实性，容易导致最终提起诉讼的证据不足、事实不清。针对该类案件，适用诉前磋商程序方式办案，一方面可以直接省略深入的调查核实，直接与行政机关进行磋商，从根本上破解调查核实难问题。另一方面磋商这种柔性的监督方式可以赢得行政机关的理解与支持，从而配合检察机关的诉前程序开展，达到有效维护公共利益的效果。

3.行政机关有整改意愿或即将进行整改的案件。针对该类案件，可以通过诉前磋商程序，对行政机关的整改意愿和整改方案进行确认核实，针对行政机关提出的整改难题，检察机关亦可依法参与共同解决，积极稳妥推进受损的公益整改修复到位。如果针对该类案件，再制发检察建议，会引起行政机关的抵触，认为是在干预其正常的执法活动，会引起双方“对抗”后果的产生，导致问题整改进度延缓，从检察机关角度分析，也有“搭便车”办案、凑案件数的倾向。

（二）规范行政公益诉讼诉前磋商程序的设计

1.诉前磋商的邀请。在行政公益诉讼立案审查后，发现符合启动诉前磋商条件，并经检察官办案组讨论裁定启动磋商程序的，应当向行政机关发出磋商邀请，磋商邀请应当以书面形式进行，遇国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，也可以电话等方式进行口头邀请。磋商邀请应当给予行政机关适当的答复时间，答复时间既要考虑检察机关的办案效率也要考虑行政机关的确定过程，一般应在5个工作日为限，如遇紧急情形等特殊情况的应规定2个工作日的答复时间。如行政机关不同意进行诉前磋商或者在磋商邀请规定期限内未进行回复，检察机关则应当进行诉前磋商的后置程序——发出诉前检察建议。

2.诉前磋商的形式。一是从磋商涉及单位人数来看，可以分为双方磋商和多方磋商，双方磋商是指检察机关与一个行政机关进行磋商，此种磋商形式适用于案件涉及的责任单位仅有一个行政机关的情形，检察机关仅与该行政机关进行磋商达成整改方案和协议。多方磋商形式是指案件涉及的责任单位有多个或多个行政机关存在监管职责交叉，检察机关同时与多个行政机关开展磋商，召集多个相关的行政机关共同参与磋商研究整改方案，共同推进问题整改落实。二是从磋商的公开性来看，可以分为公开磋商和不公开磋商，公开磋商是指引入人大代表、政协委员、涉案地居民代表、相关专业人士等第三方人员参与磋商，就涉及重大、争议问题发表中立性意见，以确保检察机关公益诉讼工作在阳光下规范运行。不公开磋商是指仅有检察机关与涉案行政机关进行磋商，双方就公益受损事实进行论证分析，并沟通协商得出整改落实方案，以此推进整改工作的进行。

3.诉前磋商的内容。磋商内容应当分为检察机调查情况说明、行政机关履职情况说明、初步达成对受损公益开展讨论共识、双方就修复受损公益展开磋商、达成磋商结果。首先是检察机关应先对磋商的目的、意义、过程进行说明，并对前期开展的调查过程、发现的公益受损事实进行展示，并说明行政机关履职不到位或行政行为违法的原因。第二是行政机关对检察机关展示的调查结果予以说明，就其法定职责、已履职的情况、履职困难以及公益受损的原因发表意见，并提出履职计划。第三是如果初步达成共识，均认为是该行政机关的职责范围且由该行政机关对受损公益承担修复责任，则进行下一步的磋商内容。如果由于不是该行政机关的履职范围或者受损的公益事实不存在，则磋商程序结束。第四是双方就如何修复受损公益进行沟通磋商，该阶段主要由行政机关提出整改措施和方案，检察机关就行政机关提出的方案和磋商是否合理进行评估考量，并进行补充和增加另外的措施要求。第五是达成磋商结果。诉前磋商的结果只有落实到具体的载体层面，才能真正反映行政公益诉讼诉前程序的制度价值一样。磋商结果一般应当以磋商会议纪要、磋商会议记录等规范性的载体体现，在检察机关与行政机关双方或者多方共同签署后，由相关的行政机关执行或监督相关主体执行落实，检察机关则是起到跟进监督落实的职责。

（三）完善行政公益诉讼诉前磋商程序的救济保障

以磋商形式进行的“合作型”监督会出现两种结果：一是磋商不能。二是达成磋商协议。而达成磋商协议后也会有行政机关未按照或未完全按照磋商协议内容进行整改落实情况的发生，此种情况下也导致磋商的“流产”，这就需要有相应的救济措施来保障检察监督活动的顺利进行。

一是完善磋商内容的督促跟进机制。检察机关在与行政机关达成磋商协议后，要依法实时跟踪磋商协议的落实进度，确定专门的联络员加强与行政机关的沟通，强化对行政机关整改落实情况的实时跟踪，公益诉讼办案组要对涉案单位在磋商后何时召开会议研究、落实何人负责整改、何人负责书面回复等每一环节都进行跟进监督，及时将磋商内容落实到位，确保诉前程序发挥实效。对行政机关在整改过程中确实存在困难的，及时发挥检察职能作用协助行政机关破解难题，共同落实磋商协议。

二是强化检察建议与磋商的衔接机制。对于行政机关愿意履行法定职责达成磋商协议后，行政机关又在磋商规定的期限内拒绝履行、消极履行、拖延履行的行为，或者虽然履行但不按照磋商协议规定的内容去履行导致履职效果不明显、公益损害状态持续存在的情形等，要及时转化为发出诉前检察建议，用检察建议继续督促行政机关依法履职。

三是做好诉前程序与诉讼程序的对接。虽然零诉讼率是行政公益诉讼制度追求的理想目标，[7]田凯：《人民检察院提起公益诉讼立法研究》，中国检察出版社2017年版，第122页。但是这种零诉讼率在司法实践中是不现实的，在经过诉前磋商、发出检察建议两个阶段后，要提前做好提起行政公益诉讼的准备，在检察建议期限届满，遇到行政机关无正当理由拒不纠正违法行为或依法履职的，要依法提起行政公益诉讼，及时有效维护国家利益和社会公共利益。