城市水污染案件办理困境及检察应对研究——从“牛奶河”案谈起

李存海 杨 珺 董 军

党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确提出坚持和完善生态文明制度体系，实行最严格的生态环境保护制度。其中，着重指出要完善生态环境保护法律体系和执法司法制度。[4]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，中国政府网，http://www.gov.cn/zhengce/2019-11/05/content_5449023.htm，2020年1月25日访问。然而，实践中环境污染案件特别是大气污染、水污染案件因大气、水体具有较强的扩散性、自净性、污染物易稀释等特殊性，给行政执法和刑事司法办案提出了很多难题。笔者首先对自身办理的一起水污染案件作一简要介绍，借以剖析此类案件办理中存在的难点。

一、问题的提出——“牛奶河”案

2017年4月3日上午，某网友的微博图片显示在一条宽四五米的河沟中，河水呈现出奶白色。随后这条微博被多家媒体转发并标注为“牛奶河”，此后“牛奶河”事件持续发酵。事件曝光后，环保、水务、属地镇政府等相关部门对污水进行了紧急治理。经相关部门（未穷尽）排查发现，2016年12月某铁建公司在梅村二线沟附近承建一项外电源工程施工中，产生地下水和混合着“水玻璃”的乳白色废水。所有废水由水泵抽出，经3根暗管排到附近果园明沟后流入渗坑，再通过水泵将渗坑里的废水抽至附近的雨水管网，排入二线沟，最终经二线沟暗涵出口流入城市内河。

2017年4月4日，环保部门对二线沟出口处、暗管、渗坑、明沟进行了水体抽样检测，经比对地方标准得出：出口处氨氮超标约15.9倍、总磷超标约10.5倍；暗管中总磷超标约104倍、氨氮超标约0.7倍、铁超标约0.1倍；渗坑中总磷超标约50倍、氨氮超标约0.4倍；明沟及渗坑旁土壤中未见超标物质。2017年4月11日，环保部门将该案移送公安机关，次日公安机关对相关责任人员张某、赵某立案侦查。2018年4月27日，公安机关将张某、赵某涉嫌污染环境罪一案移送检察机关审查起诉。在审查起诉阶段，经过二次退查、三次延审，并经检察委员会讨论，2019年4月，因犯罪事实不清、证据不足，对张某、赵某作出存疑不起诉。

二、城市水污染案件办理困境及原因分析

“牛奶河”案从案发到最终检察机关作出不起诉，历时两年多，从最初的舆论沸腾到最后的无人受刑事追究，可谓反差巨大。回过头来审视，水污染类案件之所以出现追责难的困境，与案发状态及办理进程有莫大关系，笔者首先从水污染案件的案发及办理样态进行分析。

（一）水污染案件的案发及办理样态

1.标准样态。一般来说，水污染案件的发生是由水行政执法机关开展定期或不定期执法检查、巡查以及接到群众举报后进行检查发现存在污染，进而立案调查，在经过询问、现场勘查、检验鉴定等相关调查核实工作后查明事实、涉案人员，经过判断认为已经涉嫌刑事犯罪的，移送公安机关办理。此种情况下，因为行政执法机关已经做了相当全面、深入的调查核实工作，证据收集较为充分，证明体系较为完善，公安机关后期无需再做大量的侦查取证工作，因此，此种样态下基本不存在或极少存在执法司法困境。

2.异化样态。除上述标准样态外，实践中常见的有以下两种情形：一是突发（重大）水污染事故（事件）。近年来，新闻媒体时不时曝出一些重大的水污染案件，如太湖水污染案、长江水污染案等，本案也是一起突发案件。此类案件公众关注度高、社会影响大、行政公安司法等部门高度重视，诸多力量同时介入，使得水污染案件办理的标准程序被打乱，行政执法机关在做一些简单取证工作后就将案件移送公安机关，从而给后期的侦查取证遗留了大量繁重的任务，给司法办案带来诸多不便。二是水污染“行刑衔接”案件。因为行政执法与刑事司法办案标准不同，加之行政执法人员精力有限、追诉犯罪意识弱等问题的存在，使得一部分原本涉嫌刑事犯罪的案件仅作为行政处罚案件办理而没有进入刑事司法视野。检察机关通过行刑衔接工作程序发现此类案件线索，在对行政执法卷进行审查后初步判断认为案件已涉嫌犯罪的建议移送公安机关处理。由于前期行政执法机关的调查取证工作不足，不能满足刑事诉讼证据证明体系的要求，因而给司法办案带来了很大困扰。

（二）水污染案件办理困境及原因分析

通过对上述案发及办理样态的分析，我们可以有一个初步的认识，水污染案件的办理难点既有污染环境案件中常见的问题也有其自身的特殊性，笔者将以本案为例对非正常样态下的水污染案件办理困境进行讨论、分析。

1.通用型问题。首先，行刑衔接不及时。污染环境类案件往往是行政执法机关最先介入，经过调查、检查，收集有关证据，最终根据调查结果作出行政处罚、不予行政处罚或者移送司法机关等决定。[5]《行政处罚法》第三十六至三十八条的规定。环境保护部、公安部和最高人民检察院联合下发的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第5条规定：“环保部门在查办环境违法案件过程中，发现涉嫌环境犯罪案件，应当核实情况并作出移送涉嫌环境犯罪案件的书面报告。本机关负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。”虽然法律法规对于行刑衔接工作作出了较为明确的规定，但是实践中，由于行政执法机关要进行前期的现场检查、证据收集保全，会占用一定的时间，因此在公安机关介入时可能已经错过了最佳的侦查取证时机。如，本案从网友发布微博案发、环保部门进行检查、在初步断定可能涉嫌犯罪时将案件移送公安机关，虽然只有短短的9天时间，但是鉴于水污染案件具有水体流动性大、污染物易扩散、证据易灭失等特殊性，取证本身就较为困难，随着时间的流逝，在公安机关立案后有相当一部分证据已无法取得。

其次，行刑执法标准不统一。根据《行政处罚法》的规定，作出行政处罚需要“违法事实确凿并有法定依据”；[6]《行政处罚法》第三十三条规定。而根据《刑法》《刑事诉讼法》的规定，指控证明犯罪需要“案件事实清楚，证据确实充分”。而且由于行政处罚只需要单一的行政执法机关即可作出，刑事判决则需要经过公安机关、检察机关、审判机关三家合力方能作出，因此，二者的差异显而易见。由于行政执法与刑事司法活动对取证工作的要求、理念存在一定差异，相当一部分移送案件中的证据难以满足刑事证明要求，致使一些案件因证据不到位而无法采用刑罚手段处罚。[7]《我市污染环境犯罪办理工作存在的问题及建议》，镇江市人民检察院网，http://www.zj.js.pro:8089/front/front.do?method=sh owArticleContent&stationId=4f334587-7d7d-472e-8f36-07e057fa924b&articleId=0e5b7e8e-f0d4-4c32-b80a-9b32b0f746c2，2020年3月25日访问。2015年至今，笔者所在院建议行政执法机关移送涉嫌污染环境案件5件，受理审查起诉案件4件，最终无一获得有罪判决，这样的结果使得严厉的刑罚制裁难以发挥对于破坏生态环境违法犯罪行为的威慑力，也使行政治理手段在防治污染和保护环境方面的作用大为受限。

再次，证据收集难。环境污染案件一般来说具有违法行为隐蔽性强、时间跨度长、损害后果累积性等特点，加之在公安机关立案后部分证据已经灭失，因此，进一步增加了侦查取证难度。如本案中环保部门仅通过对现场人员进行询问，确认偷排废水的事实，即认定某铁建公司违反《环境保护法》第42条第4款之规定，[8]《环境保护法》第四十二条第四款规定：“严禁通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物。”责令该公司改正，但是未对涉案污染物的种类、来源进行查找、核实及固定，显然无法达到刑事诉讼取证要求和证明标准，从而影响到此后对排污行为、污染物同质性、财产损失、因果关系等关键问题的认定。

最后，检验鉴定难。污染环境类案件专业性、技术性较强，一些证据认定如污染物种类的鉴别、污染程度认定等都需要专门的检验鉴定机构、专业技术人员作出鉴定、认定。当前，办理环境污染案件鉴定中存在的突出问题是有资质的机构少、检测周期长、鉴定费用高，导致诉讼周期长，极大影响了案件办理的效率和质量。归纳起来，鉴定难主要表现在以下三个方面：一是鉴定机构少。2019年1月，司法部公共法律服务管理局发布了最新的《环境损害司法鉴定机构名册》。目前，全国共有环境损害司法鉴定机构103家、鉴定人1900余名，但是京津冀地区总共有5家，北京仅有1家。实践中，跨区域鉴定的路途、费用、效率等诸多问题的存在，致使稀缺的鉴定资源远远满足不了高发频发案件的鉴定需求。二是因鉴定程序繁冗，各方对于鉴定的标准产生分歧。环保部门认为污染环境案件有鉴定意见且能证明犯罪即可，往往不愿进行全部鉴定，只愿进行抽检；而公安机关和司法机关因刑事诉讼必须达到事实清楚、证据确实充分条件，则要求对污染物进行逐一鉴定。[9]薛培、王煜：《污染水环境案的办理难点及应对——以四川省成都市为例》，《中国检察官》2018年第11期（下），第51页。三是鉴定费用由谁承担不明。污染环境类案件特别是水污染案件因为污染物种类多、水体自身情况复杂，一般动辄花费几十万甚至上百万的鉴定费，如果列入相关单位的财政开支，则会挤占掉其他部分开支影响单位年度工作开展。实践中，行政执法机关与公安机关在鉴定费的承担上意见不一，公安机关认为环保、水务部门作为专业执法单位应负责对涉案相关专业问题进行鉴定并提供给司法机关，费用当然由其承担；而环保、水务部门则认为，案件已经移送到公安机关，自己无责任再对案件的鉴定负责，由此互相推诿、扯皮，影响了案件的及时、有效办理。办案人员专业化能力不强。环境污染类案件往往涉及化学、物理、建筑工程、环境科学等多学科、多领域的专业知识，当前，虽然公安机关成立了专门的环食药办案部门（环境、食品、药品），有的检察机关也组建了专门的环境资源犯罪办案组，但是总体来说仍有两个问题：一是起步晚，缺少专业化的人才，办案人员的相关专业知识储备不足。二是经验少，进入司法领域的案件量极少，办案人员缺乏实战，往往是边干边学，专业能力积淀不足，难以及时、全面找出问题，有效提升办案质量。

2.独有型问题。首先，损害结果认定难，特别是“公私财产损失”的界限难以把握。实践中，水污染案件行为人通过向水体中违法排放、倾倒、处置污染物，在不存在放射性、病原体、有毒废物、危险废物、重金属等情况下，更为常见的是依据“违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上”这一标准来认定。从实践来看，行为人的违法所得往往并不高，但是由于污染行为所造成的公私财产损失往往是巨大的，如太湖垃圾倾倒案，因孙秋林等人的污染行为造成公私财产损失828万余元，另因被污染场地覆土复绿产生约22.5万元环境修复费用。[10]《太湖垃圾倾倒案在苏州一审宣判 3人获刑并被处罚金》，腾讯网，https://xw.qq.com/news/20171031027234/NEW2017103102723400，2020年3月28日访问。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第17条对“公私财产损失”进行了解释，即污染环境的行为“直接造成财产损毁、减少的实际价值，为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用，以及处置突发环境事件的应急监测费用”。那么，在实践中会面临两方面的问题：一是不同的水体其本身的水质、水容物不同，在实际的污染物难以准确认定的情况下，其造成的损失也是难以准确计算的。二是因为水体要有一定的载体才能存在，故而水污染案件中损害结果往往是多样的，通常包括水体、管道、土壤等，因此，所要清理、修复的对象就包括水体（既有水体、新增水体）清理、检测、恢复，管道排查、清淤，污染土壤检测、清理、复土，等等。因此，在计算《解释》中的直接损失、采取必要合理措施产生的费用以及应急监测费用时就需要进行准确的归类，并作好详细的预案，而这往往需要耗费大量的时间去甄别、计算。

其次，实际污染物确定难，因果关系认定难。只有确定了污染物，才能进一步追溯、查明污染行为，进而及时开展对水体的修复、计算该污染行为造成的损失情况。在固体废物污染案件中这个问题似乎比较容易解决，然而，在水污染案件中要确定真正的污染物却相当困难，因为此类案件基本上不会出现典型的“一因一果”，更多的表现为“多因一果”。执法机关难以从水污染的情况倒推出污染物究竟为何。在水污染案件中往往很少出现直接倾倒固体废物的情况，更多的是通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置污染性的废物、废水。受水体运动的特殊性影响，在确定污染物时一般会面临以下问题：一是地下管网错综复杂。城镇给水排水系统包括城镇给水（包括取水、输水、净水）、城镇排水（包括建筑排水、雨水和污水的收集、输送、处理）、污水再生利用和雨水利用及局部区域、住区、建筑中水和雨水利用等设施，[11]《城镇给水排水技术规范》（GB 50788-2012）总则部分。违法行为人可能私自接入上述任一管网，查处起来较为困难。二是多种污染源混杂。流入水体中的污水既有居民（村民）直排或者经管道排放的生活污水、经过处理后的工业污水，也有随雨水冲刷流入水体的各种物质，在多种污染物来源交织、混合下难以作出准确界分。三是污染物不易定型。在水体中的流质污染物，要受到多种因素的综合影响，如，水体的容量，汛期、枯水期；水体的流动性，活水、死水；水体的流速，急速、平缓；污染物本身的溶解性，易溶、难溶；污染物进入水体的时间，历时久、跨度大；等等。最终呈现出来的多为污染物扩散后的状况，除非及时予以截流，一般无法确保其原始状态。上述问题的存在进而引发新的问题，即污染行为与损害结果之间的因果关系难以认定。如，本案中污染物的流转路径为“雨水管网→暗涵→城市内河”，而管网中包含了居民一般生活污水、沿线一些小散商户和企业排放的生活污水以及涉案企业偷排的污水，要准确界分相当困难。此外，受技术条件限制无法进行穷尽式排查，因此也不能排除暗涵内有其他企业偷排污水的可能，后期复检的数据也可以说明此点：在审查起诉期间再次对暗涵出口处水样进行提取化验，此时距案发已一年有余、涉案企业已停止排放污染物，但水体中氨氮仍超标16倍、总磷超标约6倍。因此，只有找出实际的污染物，才能准确认定违法排污行为与损害结果之间的因果关系。“有害物质”范围不明，相关认定难，确定污染物仍面临入罪难。根据《刑法》第338条的规定，本罪的对象是“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。其中，前两类污染物已经有《放射性污染防治法》《放射性废物安全管理条例》《传染病防治法》等所规范，“有毒物质”也已经在《解释》中予以明确，但是何为“其他有害物质”仍无明确规定。2019年2月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第9条规定了有害物质的认定原则、方式，其中列举了部分实践中常见的有害物质，与水污染相关的如未经处理的生活垃圾、有害水污染物、在利用和处置过程中必然产生有毒有害物质的其他物质以及国务院生态环境保护主管部门会同国务院卫生主管部门公布的有毒有害污染物名录中的有关物质等。[12]《水污染防治法》第三十二条规定：“国务院环境保护主管部门应当会同国务院卫生主管部门，根据对公众健康和生态环境的危害和影响程度，公布有毒有害水污染物名录。”2019年7月23日，生态环境部、卫生健康委发布了《有毒有害水污染物名录（第一批）》，明确了包括二氯甲烷、三氯甲烷在内的10种有毒有害水污染物。[13]10种有毒有害水污染物为：二氯甲烷、三氯甲烷、三氯乙烯、四氯乙烯、甲醛、镉及镉化合物、汞及汞化合物、六价铬化合物、铅及铅化合物、砷及砷化合物。应当说名录中的这些污染物属于传统意义上的严重污染物，因为从名称上就可以有直观的认识，而对实践中急需明确的何为“其他有害物质”（如有害水污染物）则无进一步的规定。从笔者所在区环保、水务部门查处的水污染案件来看，较为常见的污染物有COD、氨氮、总磷等，而实践中无法认定氨氮、总磷属于“有害物质”。犯罪对象的性质不明确，给水污染案件的办理带来了较大的困扰。

三、加强城市水环境综合治理的生态检察监督路径

习近平总书记在党的十九大报告中指出，“必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，坚持节约资源和保护环境的基本国策，像对待生命一样对待生态环境”。[14]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，人民出版社2017年版，第23-24页。在当前检察机关职能重构和全面深化改革的大背景下，笔者认为，检察机关应当充分发挥刑事检察和公益诉讼检察职能作用，努力破解办理水污染案件中的困境，加强与相关职能部门的沟通协作，积极参与水污染防治的社会治理，推动提升首都大城市区域生态环境治理体系和治理能力现代化水平。

（一）加强行刑衔接，突出源头防控

依法打击破坏生态环境违法犯罪是检察机关在推进生态文明建设、加强环境保护方面肩负的重要职责，检察机关应当继续保持监督关口前移，着力健全完善环境保护行政执法与刑事司法衔接工作机制，不断提升源头发现、打早打小、应保尽保能力。

1.依托现有工作模式，探索完善行刑衔接工作机制。一是建立水污染案（事）件联合快速反应机制。坚持区分情形、快速处置原则，行政执法人员在执法检查过程中对于能够直观判断出明显属于普通水污染物的，依照水污染防治法、行政处罚法等法律法规予以行政处理；对于直观上难以作出判断、可能涉嫌犯罪的，迅速启动联合快速反应机制，第一时间向公安机关、检察机关通报情况，对于因情况紧急而暂时无法出具监测、检验报告、认定意见的，检察机关、公安机关要根据办理污染环境案件的相关规定，结合案件具体情况积极引导、指导行政执法机关按照刑事诉讼的证明标准和取证要求及时、全面收集、固定证据，确保案件后续诉讼活动顺利进行。二是健全情况通报制度。依托联席会议制度加强各成员单位间的沟通、协调，将季度定期通报与突发情况随时通报相结合，力求实现通报内容全覆盖。每年初，环保、水务等执法部门修订辖区污染企业名录，按照重度污染、中度污染、轻度污染划分等级，并注明各自所产生的水污染物，分别送达公检机关，做到底数清、情况明。每季度末召开联席会议，各方分别通报本季度行政执法情况，涉嫌犯罪案件移送情况，案件侦查取证及后续诉讼结果等，实现信息共享、情况互通，加强个案沟通、做好类案分析，不断提高协作配合水平。三是建立联合培训机制。为统一执法理念，提高执法办案能力，形成高效打击犯罪、高质保护环境的工作合力，联席会成员单位之间要加强沟通交流，定期组织专题培训班，邀请理论界专家学者，环保、水务、应急管理等执法部门以及公检法一线办案的业务骨干进行授课，就推进区域生态环境保护工作进行交流研讨，通过现场互动、释疑解惑，实现优势互补、资源共享，不断提高执法司法机关的执法水平和办案能力。

2.探索建立行政执法监督协作机制，积极推进水环境保护综合治理。[15]《新时代 新职能 彰显公共利益保护的检察担当》，江西省人民检察院网，http://www.jx.pro/id_ff80808164e6c5ed0164ea9416 ba0637/news.shtml，2020年3月31日访问。为了进一步强化行刑衔接，形成水环境保护的合力，笔者认为，可以借鉴北京市公安局与北京市水务局建立市、区两级河湖管理保护联合执法警务站的做法，[16]联合执法警务站工作职责主要有：建立联席制度，与市区河长办、水务部门共同研究、解决河湖治理的工作难点；协调水务部门，做好行刑衔接；牵头组织全局开展专项整治行动并建立台账；组织牵头各分局参与配合市管河湖的专项联合执法，为行政执法提供执法保障；组织打击全市及跨区域破坏河湖环境、影响社会公共安全的违法犯罪行为；协调联合执法事项、制定和启动联合执法行动计划；落实信息通报机制，收集、掌握重点社会舆情、案件线索等有利于公安工作开展的信息。参见“市公安局、市水务局联合执法警务站正式挂牌！”搜狐网，https://m.sohu.com/a/220621544_197180，2020年2月24日访问。因地制宜，结合河（湖）长制落实情况，适时向相关执法部门、相关地区派驻检察室，改变检察机关事后监督的被动局面，增强水环境保护执法合力。在开展派驻检察工作中，要注意以下三方面的问题：一是监督有据有度。坚持各司其职原则，不越权、不干涉行政执法机关的正常行政执法活动，依法、规范开展监督，做到监督与配合相得益彰。二是适时提前介入。利用及时获知线索的契机，依托自身审查办案优势，对于群众反映强烈、涉及金额大、波及范围广的案件积极进行提前介入，引导环保、水务、公安机关开展调查、侦查取证工作。三是参与监督联合执法。派驻检察人员可以应邀或视情况主动参与就某一时段、某一区域或一类企业的水污染防治情况开展的联合执法检查并进行同步法律监督，以确保行政执法规范性，及时发现水污染行为并予以查处。

（二）加强刑事追诉，严惩环境犯罪

最高人民检察院张军检察长强调，检察机关要充分发挥检察职能作用，依法严惩环境违法犯罪。[17]“保护生态环境检察机关要全面发力”，天津宁河长安网，http://www.tjnhcaw.gov.cn/wap/yw/tjnhcaw-ihawmaua5206422.d.html，2020年3月30日访问。在办理水污染案件中要加强公检协作配合，把好事实证据关，准确查明犯罪事实，依法追诉犯罪。在水污染刑事案件的办理中要重点把握以下三个问题：

1.确定损害后果。污染环境罪要求有“严重污染环境”的结果才能入刑，因此，办理刑事案件时首先要判断是否有损害、损害结果是什么。司法实践中面临较多的是“公私财产损失”的认定问题，因此笔者仅就该问题进行论述。《解释》第17条第4款对于“公私财产损失”的规定，主要包括三项费用：直接造成财产损毁、减少的价值，防止污染扩大的费用，以及消除污染采取必要合理措施产生的费用。其中，后两项费用在实践中存在一定程度的认定困难。结合实践，笔者认为对该两项费用可以作如下理解：对于防止污染扩大的必要费用，可以理解为“为防止污染扩大而采取必要合理措施所产生的费用，实际上是在污染发生后，针对未受到污染的周边环境采取防范措施所产生的费用”。[18]喻海松：《污染环境罪若干争议问题之厘清》，《法律适用》2017年第23期，第81页。虽然《解释》中未对该项费用限定必要、合理的条件，但在审查过程中仍应审查措施的必要性、合理性、科学性。如，在发生水污染事件后，相关部门采用筑坝等方式阻截污水，属于防止污染扩大的措施，也是必要合理的措施，由此产生的费用应当计入公私财产损失数额。对于消除污染产生的费用，宜理解为防止污染扩大所采取必要合理措施所产生费用以外的其他应急处置费用，主要是清理现场的费用，不包括“污染”修复费用在内。[19]同上文。对于该项费用的认定除考虑必要性、合理性之外，还应当把握以下两点：一是消除污染费用应当是实际发生的费用，不宜作为虚拟评估的费用。将“公私财产损失”数额作为严重污染环境情形之一，必然要求污染行为实际发生了损害，所以消除污染费用应为实际发生的费用，评估费用没有实际发生，且极有可能出现与实际费用不符的情形，不能作为认定依据。二是生态环境修复费用不宜作为消除污染产生的费用。实践中，环境修复费用非常高。笔者曾办理过一起盗采河砂案件，现场被挖出三十余万立方米的大坑，仅填埋新土一项耗费预计达几千万元，水污染案件面临同样的境况。因此，从罪刑相适应的角度考虑，不宜将修复费用计入“公私财产损失”。对于修复的相关费用可以通过民事公益诉讼等其他途径主张。[20]李丽鲜：《80份裁判文书分析：污染环境案件中公私财产损失的认定规则》，江苏检察网，http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/201910/t20191011_901677.shtml，2020年4月3日访问。

2.确定污染物。惩治污染环境违法犯罪行为，必须明确污染物是什么，其属性、污染力及污染后果。各国对于污染物的规定基本相似，如日本规定只要是在水中混入泥土、尘埃等污物，或通过搅拌等行为使水变得浑浊，导致水不能正常使用的行为就属于污染行为。我国台湾地区《水污染防治法》规定，污染物指任何能导致水污染之物质、生物或能量。我国《水污染防治法》第102条规定，水污染物是指直接或者间接向水体排放的，能导致水体污染的物质。而欲将污染行为上升至犯罪的高度进行刑法规制，则污染物必须属于“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。笔者梳理了《水污染防治法》《海洋环境保护法》等相关规定，[21]《水污染防治法》第三十三条至第三十八条、《海洋环境保护法》第三十三条至第三十八条的规定。归纳起来，禁止向水体中排放的污染物主要有11类：①油类、酸液、碱液或者剧毒废液；②放射性固体废物或者含有放射性物质的废水；③含热废水；④工业废渣、城镇垃圾和其他废弃物；⑤含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣；⑥含有不易降解的有机物和重金属的废水；⑦含病原体的医疗污水、生活污水和工业废水；⑧含有机物和营养物质的工业废水、生活污水；⑨化学农药，化肥和植物生长调节剂；⑩尾矿、矿渣、煤灰渣、垃圾和其他固体废物；其他污染物。如前所述，《解释》《纪要》对于四类污染物已经基本予以明确，但是对于“有害物质”的范围仍需进一步明确。

清华大学法学院张建伟教授在《法律稻草人》中讲到，对于现有刑法罪名内涵的解读过于狭窄，造成“不是法律不够用，而是法律不管用”的现象，使得国家刑罚权不能得到充分落实，已成为我国刑事司法的一大弊端。[22]张建伟：《有想象力的犯罪和无“想象力”的司法》，载张建伟：《法律稻草人》，北京大学出版社2011年版，第78页。因此，笔者认为可以从三个方面对“有害物质”进行理解：一是不要求有害物质与其他三类物质具有同等危害程度。《刑法修正案（八）》之所以将条文中的“其他危险废物”修正为“有害物质”，主要就是为了解决污染物范围规定过窄的问题，如果再将“有害物质”界定为与有毒物质等具有同等危害程度的物质，则不符合立法本意。有学者认为：“一切进入水中的物质，只要妨碍了人们对水的正常使用，或者使人们对水产生不安感、危险感，从而拒绝、减少、抵制使用该水源，都应属于污染物，而不管其实质上对人体是否会造成伤害。”[23]樊建民：《以水污染为基点探讨污染环境罪的刑法规制》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2015年第3期，第67页。不能仅依物质的本身性质来判断其是否属于污染物质，而应该结合该物质投放水体后，造成的实质危害结果或制造的不安因素、危险因素来对其加以综合判定。”[24]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第691页。随着经济社会的发展，人们对于水污染的认识越来越深入，对于清洁水质的要求越来越高，如从早期的关注工业废水到现在的浒苔、蓝藻等水体富营养化，从有毒有害有机物到“三致”（致畸、致突变、致癌）物质又发展到内分泌干扰物（类激素）。因此，为了满足人民群众的美好生活需要，有效打击违法犯罪，对于有害物质应当作扩大解释，至于具体范围则应由国家出台相关法律规范，在此之前，应由执法机关、司法机关结合所在区域、水域的特殊情况进行沟通、明确。二是应当结合被排放水体情况综合判断。从《水污染防治法》对水污染的定义可以看出，[25]《水污染防治法》第一百零二条第一项规定：“水污染，是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。”污染应当对水体造成不良影响。同样的污染物，排放在饮用水水源保护区与排放在V类、劣V类水体中影响自然不同。[26]《地表水环境质量标准》(GB3838-2002)规定：“依据地表水水域环境功能和保护目标，按功能高低依此划分为五类：Ⅰ类主要适用于源头水，国家自然保护区；Ⅱ类主要适用于集中式生活饮用水地表水源地一级保护区、珍惜水生生物栖息地、鱼虾类产卵场、仔稚幼鱼的梭饵场等；Ⅲ类主要适用于集中式生活饮用水地表水源地二级保护区、鱼虾类越冬场、洄游通道、水产养殖区等渔业水域及游泳区；Ⅳ类主要适用于一般工业用水区及人体非直接接触的娱乐用水区；Ⅴ类主要适用于农业用水区及一般景观要求水域。”而人们通常认为的一些属于无害的物质，直接在环境中排放、倾倒、处置仍会对环境造成危害，如，将大量牛奶倒入饮用水水源一级保护区，可能会污染饮用水水体，则可以认定为“有害物质”。[27]喻海松：《污染环境罪若干争议问题之厘清》，《法律适用》2017年第23期，第77页。因此，在实践中办案人员要结合被排放水体的水质类别、容污能力、自净能力等客观因素，从实质上把握“有害物质”的危险性，必要时组织权威机构、专业人员进行鉴定、论证。三是应当注意行政法与刑法的有机衔接。《水污染防治法》第101条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是没有明确何种情况下违法行为可予以刑事处罚。在刑法及司法解释有明确规定的情况下，如，向水体排放有放射性的物质，可以直接适用刑法追究相关人员、单位的责任，并不违背罪刑法定的原则。但在刑事法律没有明确规定，而行政法规仅规定对某些行为予以行政处罚的情况下，则应当极其慎重。如，超过水污染排放标准排放水污染物的行为，本案中排放的污水对比北京市《水污染物综合排放标准》（DB11/307-2013），主要为氨氮、总磷超标，二者并非禁止排放物质，按照行政法规规定仅能进行行政处罚。[28]《水污染防治法法》第八十三条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处以十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（二）超过水污染排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的。”《北京市水污染防治条例》中也未规定对此类超标排污行为追究刑事责任。因此，在不能证实所排放的污水对水体产生实质危害的情况下，不宜直接进行刑法规制。

3.污染行为及因果关系认定。第一，厘清污染行为。从污染环境罪客观方面理解，排放、倾倒、处置虽然处于核心地位，但污染行为的认定需要明确“谁”“做了什么”“怎么做的”等问题，只有针对这些关键因素进行取证固定，才能形成污染行为的整个链条。实践中，行政执法机关、侦查机关往往忽视了对排污行为全过程的整体把握，如，本案中对于有流动性的污染物，未核实周边环境和上下游的情况，没有及时固定和提取其他与污染物相关的添加剂等物证，对于污染源未进行穷尽式排查致使排查不具有排他性等等。笔者认为，欲准确查明行为人及其行为，需要在案发的第一时间对现场进行全面、详实的勘查，从水体自身状况（核实系几类水体、用途、常见内容物）、水体沿线分布的相关管线情况（雨水、污水、自然及人工补水）、可能的排污主体身份（如居民区、村落多为生活污水，工矿企业多为工业废水）以及水体污染情况（如从颜色、内容物等可大致反推出污染物来源）等方面入手，尽可能地查明违法行为人，并由此追查出具体排污行为方式。第二，准确认定因果关系。因果关系判断是刑事司法的必要内容，实践中，受水污染案件的特性（如水体状况、自净能力、潜伏期长等）等因素影响，污染行为与损害结果之间的因果关系判定困难，使得一些恶劣的违法行为难以追究。结合实践经验，笔者认为，在查明水体污染前的状况下，可以适用相当因果关系理论判断污染环境案件中的因果关系问题。首先，通过审查污染物的同一性，确认因果关系。对于检测仅有一个主体实施排放行为造成了污染的后果，从而排除其他原因，可以认定二者之间具有事实上的因果关系。其次，如果多个主体实施了排污行为，且均与污染物性质相同，那么就属于典型的“多因一果”，此时应当根据不同排污主体的行为在损害结果中所起的作用明确责任划分，从所使用排污工具的排污能力、排放时间、排污量等因素来考量，除仅偶然排放、数量极少以及受到意外物理阻隔切断污染传递链条等根本不可能造成环境损害的情况外，其他长期、大量排放污染物的行为，社会一般人或当事人均能认识到排污行为可能引起损害后果，应认定行为与损害结果具有因果关系。在多因一果难以分清各原因对损害结果的具体作用时，证明排污行为与损害存在的高度盖然性，对因果关系确定适用较宽的标准，有利于高效查明违法行为、恰当追究相关行为人的责任。第三，引进专家论证机制，解决专门、专业问题。针对污染环境案件鉴定难、因果关系认定难的情况，笔者认为可以采用“鉴定＋论证”模式，对于鉴定能够解决的问题及时进行鉴定，对于鉴定难度大、程序过于繁缛、费用过高的问题则适时召开专家论证会，邀请相关专业领域的专家学者、专门技术人员对专业问题进行论证，以充分落实张军检察长“借用外力，用好‘外脑’”的指示要求，提高案件办理质效。具体来说，一是要进一步发挥执法司法机关联席会的作用，梳理近年来行政处罚案件中涉及的污染物种类，明确常见的污染物是否属于污染环境罪的犯罪对象（有害物质），以统一区域执法标准，减少司法资源浪费。二是根据《环境损害司法鉴定机构名册》中各鉴定机构的业务范围分门别类建立数据库，以便于快速检索、及时委托鉴定。三是在检验、鉴定费用的承担上，根据《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第25条的规定，[29]《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十五条规定：“公安机关、人民检察院办理涉嫌环境污染犯罪案件,需要环保部门提供环境监测或者技术支持的,环保部门应当按照上述部门刑事案件办理的法定时限要求积极协助,及时提供现场勘验、环境监测及认定意见。所需经费,应当列入本机关的行政经费预算,由同级财政予以保障。”原则上应当列入环境行政执法部门的行政经费预算，由同级财政予以保障。特殊情况下，也可以由执法司法机关共同协商确定，或者报所在地区有关领导部门指定。四是省（直辖市）级公安司法机关要发挥领导协调作用，与辖区相关院校加强共建合作，建立本地的专家人才库，通过多方努力尽可能地将鉴定难的影响降到最低。

（三）加强公益诉讼，助力综合治理

习近平总书记在致第22届国际检察官联合会年会暨会员代表大会的贺信中深刻指出:“检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任。”第13届全国人大常委会第4次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于全面加强生态环境保护 依法推动打好污染防治攻坚战的决议》要求，充分发挥司法机关职能作用，完善生态环境保护领域民事、行政公益诉讼制度。当前，“四大检察”协调发展的格局已基本形成，但是作为检察工作中新增职能公益诉讼检察工作，要想取得快速成长，就必须抓住当前生态环境保护领域的重大发展机遇，围绕公益这个核心，重点做好以下三方面的工作，切实当好公共利益的代表：

1.以“检察一体化”为依托，着力构建多层次线索发现机制。北京市检察机关在深化司法责任制改革过程中，提出健全“上下统一、横向协作、内部整合、总体统筹”的检察一体化工作机制，促进检察职能发挥更加充分，组织体系运转更加顺畅。[30]北京市人民检察院：《新时代首都检察机关创新发展总体纲要》，2018年3月3日印发，第19页。在环境保护公益诉讼工作中要加强内外部衔接，扩大监督线索来源，为充分履职奠定基础：一是健全检察一体化工作格局。在检察机关内部建立上下级院之间、本院公益诉讼检察与刑事检察、检察服务中心等部门之间的线索移送、信息共享、横向协作配合机制，在刑事检察工作中发现环境违法线索，需要开展公益诉讼监督的,应当及时移送公益诉讼检察部门办理，对于涉及面广、在本地区有重大影响的，应统一由上级检察机关协调办理。如，笔者所在院出台了《关于加强公益诉讼工作内部协作配合的工作方案》，要求各业务部门在检察工作中实行“一案双查”制度，在办案中发现公益诉讼线索特别是破坏环境资源保护类线索的及时制作《案件线索移送函》移送公益诉讼检察部门办理，以更好地整合办案资源，促进公益诉讼工作快速、可持续发展。二是扩大外部线索发现渠道。其一是推动法治宣传教育常态化。认真贯彻落实“谁执法谁普法”普法责任制，把经常宣传与集中宣传相结合，法律知识宣传与典型案例宣传相结合，依托互联网或者深入社区、街道发放宣传资料，开展检察公众开放日等方式，加强对人大代表、政协委员、普通群众的宣传，引导公众通过12309检察服务中心、微信公众号、网络等方式积极举报有关破坏环境案件线索，提升公众环境资源保护意识和参与度，破解监督线索匮乏的难题。其二是完善行政执法与公益诉讼检察衔接机制，加强与监察机关、行政执法机关的沟通，建立线索移送、调查取证、信息共享等公益保护“1+N”工作机制，将环境污染违法犯罪活动遏制在萌芽状态。

2.以促进生态修复为目标，持续开展专项监督活动。当前，生态文明建设已进入提供更多优质生态产品以满足人民日益增长的优美生态环境需要的攻坚期，检察机关应当结合推进污染防治攻坚战的大背景，把生态环境和资源保护作为履职的重中之重，将公益诉讼与环境保护等中心工作深度融合。一是开展重点领域专项监督活动。以河湖及饮用水水源地治理、农村人居环境整治和美丽乡村建设为切入点，集中开展小微黑臭水体、饮用水水源地保护等重点领域的专项活动，收集一批有价值的案件线索，办理一批有影响的公益诉讼案件，通过强化线索管理、评估，深入调查核实，强化诉前沟通，密切协作配合，推动行政执法机关主动履职，努力使受损的生态环境得到及时有效修复，助力打好碧水保卫战。二是强化公益诉讼“回头看”专项活动。紧紧围绕诉前程序案件中可能存在的虚假整改、纠正违法不实、事后反弹回潮以及诉前检察建议制发不规范、不合理、司法化不足等重点问题，采取回访现场、与行政机关座谈、调阅执法卷宗材料等方式逐案进行检察审视，确保检察建议回复整改件件有落实，提高监督精准性、规范性和实效性，努力推动受损生态环境得到切实保护。

3.以提升监督质效为导向，加强对规律性普遍性问题的研究。在办理水污染公益诉讼案件时要强化线索管理，建立分类台账，坚持案案有评估，类案有分析，案件办结后要结合“回头看”情况，积极梳理总结带有普遍性、典型性、规律性的问题，加强与行政执法机关的交流研讨，提炼出具有针对性、操作性和示范性的意见建议，推动党委政府出台水环境保护的相关政策文件，建立健全公益保护工作机制，为进一步提升区域水环境质量、加强水资源保护贡献更多检察智慧和检察方案。