“黑中介”涉恶势力及罪名探析

程欢欢 石 魏

我国刑法从“组织特征”“经济特征”“行为特征”“危害性特征”四方面对黑社会性质组织作了明确规定。但司法实践中恶势力犯罪更为常见，而相关法律缺乏详尽认定标准，导致一段时期内各地对该类犯罪的司法裁量并不规范。鉴于此，2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，对恶势力犯罪的认定作了宏观规定。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），对恶势力概念作了更为详细规定。上述最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的意见是对恶势力犯罪认定的基本法律规定。因恶势力并非刑法专业术语，如何认定恶势力是司法实践中亟待解决的问题。

一、引例：“黑中介”构成何罪？

2016年9月至2017年9月间，王某、刘某、郭某以A房地产经纪有限公司为依托对外出租房屋，三人自行寻找或者通过其他房屋中介人员寻找租户，同租户签订租房合同收取租金、押金等费用，之后对租户进行滋扰、威胁，强迫租户退租且拒不退还租户相应费用，以此方式敲诈勒索租户钱财。其中王某是A公司实际经营者，刘某和郭某受雇、听从王某指挥，王某向二人支付报酬。郝某是自由房屋中介人员，在明知王某、刘某、郭某以上述方式敲诈勒索租户钱款的情况下，仍然为其介绍租户，赚取中介费用。2017年3月至9月间，秦某、王某、陈某以B房地产经纪有限公司为依托对外出租房屋，自行寻找或者通过其他房屋中介人员寻找租户，同租户签订租房合同收取租金、押金等费用，之后对租户进行滋扰、威胁，强迫租户退租且拒不退还租户相应费用，以此方式敲诈勒索租户钱财。秦某是B公司实际经营者，王某、陈某受雇、听从秦某指挥，秦某向二人支付报酬。[3]（2018）京0105刑初143号；（2019）京03刑终73号。王某等人所实施行为是否属于恶势力犯罪？涉案被告与他人签订租赁合同后，以威胁、恐吓等手段强迫被害人退租且拒不退还租金的行为构成何罪？

二、恶势力认定：从规范法学到实践法学

（一）规范文件：《意见》之规定

《意见》定义恶势力为：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。《意见》同时指出，恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。[4]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第 14条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日印发《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条、第6条、第7条、第8条。《意见》主要对概念进行宏观规范，缺乏实践操作性，要认定恶势力，还应抽象出恶势力的特征，现阶段，学界对恶势力特征的认识尚未统一。

（二）学术探讨：学者研究观点

有学者从人数特征、手段特征、地域特征、犯罪特征、本质特征五方面对恶势力特征作归纳。[5]陈兴良：《恶势力犯罪研究》，《中国刑事法杂志》2019年第4期，第10-17页。有学者从组织结构、行为和危害性三方面概括恶势力犯罪基本特点。[6]潘金贵、李国华：《我国恶势力犯罪的基本特点及量刑与法律控制——以刑事判决书为样本的实证分析》，《西北民族大学学报》（哲学社会科学版）2019年第5期，第120页。也有认为恶势力的基本特征主要是就恶势力团伙的判断标准而言。[7]黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪微探》，《中国刑事法杂志》2018年第3期，第 70-71页。持该种观点学者从行为主体、犯罪行为特征、严重危害特征或非法影响特征及恶势力的发展特征四方面对恶势力犯罪进行归纳。还有学者认为应从主体特征、行为特征、危害性特征三方面认定恶势力犯罪的特征。[8]邢曼媛：《“恶势力”司法认定之解析》，《山西警察学院学报》2019年第3期，第30-32页。

（三）实践思路：恶势力认定的实践路径

1.恶势力需具备特殊要件。恶势力犯罪需考察行为手段及危害结果的特殊属性。具体包括：一是手段行为多样性。有学者认为，恶势力犯罪通常情况下采用暴力手段，但在某些情况下，也可能采用非暴力手段。[9]前引[5]，陈兴良文。也有学者提出：“软暴力手段与暴力性手段交替使用，暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。”[10]黄京平：《黑恶势力利用‘软暴力’犯罪的若干问题》，《北京联合大学学报》（人文社科版）2018年第2期，第9页。笔者认为，实现恶势力犯罪目的需实施具体侵害行为，如侵犯公私财产、侵犯公民人身权、民主权。二是危害行为反复性、常态性、公开性。反复性、常态性表现为行为人常态性盘踞于某地域范围、特定行业，针对特定群体在相对稳定的地域、行业内多次实施违法犯罪行为，这与刑法理论中的连续犯[11]笔者注：如行为人连续在某时段、某路段对过往行人实施抢劫。、常业犯[12]如刑法336条规定“未取得医生职业资格的人非法行医”构成非法行医罪。有较多相似之处；公开性意味着违法犯罪活动“横行乡里，肆无忌惮”，而以隐蔽方式实施的普通犯罪更多表现为实现犯罪目的后隐匿踪迹、毁灭痕迹，不会有意制造或放任形成不法影响，与恶势力犯罪的公开性恰恰相对。[13]朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民法院报》2019年6月13日，第5版。三是危害结果恶劣性。通过为非作恶，欺压百姓犯罪手段，危害一方，造成特定区域或行业范围内经济秩序、社会秩序严重紊乱，造成恶劣社会影响。

2.恶势力需有相对组织性。组织特征使恶势力犯罪区别于普通犯罪。恶势力组织特征应具备：一是成员的相对组织性。与黑社会“公司制”不同，恶势力是不特定多数团伙成员与骨干成员之间一种“貌离神合”关系。在这种关系中，为首纠集者、骨干成员相对固定，是恶势力组织的头目，其在恶势力犯罪团伙中担当大任，对犯罪活动统一布局，骨干外的不特定成员或以乡土关系、固定职业关系、金钱收买关系为纽带聚合，一经骨干号召，随即纠集实施犯罪活动。两种成员中，骨干成员固定性强于一般团伙成员，一般团伙成员人数及范围虽时有变化，但仍遵循总体稳定性高于完全分散性。二是犯罪活动的组织性。恶势力犯罪活动特征在于，骨干成员与一般团伙成员以实施犯罪活动为契合点，形成统一作战合作模式，骨干成员与团伙成员时聚时分，虽无规约、制度束缚，但团伙成员一经骨干召唤便可随即聚集作案，作案后可立即解散。

三、行为解析:行为关系与罪名认定

引例中，行为人有两阶段的实行行为，一是同各承租人签订房屋租赁合同并收取租金；二是收取租金后以滋扰、威胁等方式迫使承租人退租并拒不退还租金。如何评价这两个行为？

（一）两个阶段关系认定

1.法条竞合。如果可以认定诈骗行为是威胁行为的一部分，关于诈骗的处罚已经体现在敲诈勒索的处罚之中，无需再定诈骗。这种情况虽满足诈骗罪构成要件，但按照法条竞合理论，应认定敲诈勒索罪。也即，若能认定欺骗行为仅是辅助手段，目的在于使被害入陷入虚假的事实状态，使被害人置于“可置信的威胁”中，欺骗行为服务后续敲诈勒索行为，行为人欺骗目的在于增强被害人对威胁手段的相信程度。欺骗行为形式上与威胁勒索行为割裂，表面上具有独立性，事实上仅是整个实行行为的预备行为，此种情况，欺骗行为不宜单独认定为诈骗。

2.牵连犯。成立牵连犯罪，一要求行为的复数性，有数个犯罪行为；二要求行为的独立性，数个行为独立实施；三要求行为的异质性，数个行为触犯不同罪名；四要求行为的牵连性，数个犯罪行为间具有牵连关系, 这种牵连关系既有方法(手段)与目的关系, 也有原因与结果关系。前三个条件较为容易断定，困难在于牵连性判断。对牵连性的认定，有“因果关系说”[14]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第615页。该观点认为，“牵连关系的客观基础是因果关系，即行为人自觉地利用因果律支配着自己的数个行为，实现所追求的犯罪目的。一行为之所以能够成为本罪行为的手段行为或者结果行为，归根到底是因为这种行为与本罪行为具有内在的因果关系，牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特征，牵连关系不外是数个行为之间合乎因果规律的联系。”、“通常方法结果说”[15]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第201页。该观点认为，“牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考虑，在主观上具有牵连的意图，在客观上数行为之间具有通常的方法或者结果关系。”、“不可分离说”[16]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第684页。该观点认为，“行为人主观上是为了实施一种犯罪，而采取某种方法行为或因实施一种犯罪而采取某种结果行为；并且所实施的犯罪，同触犯其他罪名的方法行为或结果行为之间，事实上具有直接的不可分离的关系，才认为有牵连关系。”、“犯罪构成要件说”[17]刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，《政法论坛》2001年第1期，第9页。该观点认为“对于主观因素的认定，应以‘一个犯罪目的’作为标准，对于客观因素的认定，应以‘犯罪构成要件’作为标准，即只有行为人的方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。”。这些学说都或多或少指明牵连性的一个基本的原则，即手段（或方式）、原因行为与目的、结果行为具备极高的并发性。如伪造虚假证件后实施诈骗犯罪，审判实践中，伪造虚假证件后实施诈骗的频率极高，故而形成了伪造虚假证件是实施诈骗的手段行为，诈骗是伪造虚假证件的目的行为，二者成就典型的牵连犯罪。这是司法实践长期累积的审判经验，具备一定的合理性与参考性，但对实践中出现的异种行为之间没有高并发性但确为牵连犯罪的情况很难合理解释。如本文中引例涉及的欺骗行为与威胁勒索行为是否具有牵连性问题，如果遵循高并发性原则，很难说欺骗目的就是为威胁勒索，二者并不存在必然联系，生硬将二者牵连起来似有牵强。

笔者认为，判断行为的牵连性需结合数个行为是否具备常态性、行为间连贯性程度、个案中前后行为因果关系紧密程度来判断。具体来说：第一，行为的常态性问题。牵连犯的行为常态性，一是要求实施整体犯罪实行行为的次数频繁，排除偶然犯罪、临时起意犯罪；二是要求犯罪的发生具有相对稳定的犯域。常见的是犯罪场合或领域相对固定，如固定在某一行业或某一地域，但不排除行为人更换行业、领域，这就涉及到犯罪手段问题，如行为人在某一领域实施犯罪后，更换至另一完全不同性质领域，笔者认为只要犯罪手段高度同一或类似，都不影响犯域稳定性认定。

第二，行为的连贯性问题。在数个行为并不具备实践中存在的高并发性时，前后行为连贯程度可以作为一个考虑因素。连贯性可以从实行数个行为的时间间隔、数个实行行为构成要件的交叉重合两方面入手。就时间间隔来说，牵连犯罪应具备前后行为在时间上具有短促间续，时间间隔不宜过久，要避免数个行为相隔过久，期间存在的其他因素导致前后行为的牵连被割裂。另外，数个行为分别构成犯罪的情况下，犯罪构成要件存在交叉重合。如诈骗与敲诈勒索，虽手段不同，但二者都意在取财，都侵犯他人财产权益，这个例子是客观构成要件的重合，相对好判断。比较棘手的是主观要件同一或者重合的认定，典型的例子是入户抢劫，行为人若非法入室，该行为可认定为非法侵入住宅罪，但其入户目的意在抢劫的，则入户行为就不单独评价，只定性抢劫，将入户情节作为法定从重情节。如果行为人先是入户，而后临时起意抢劫的，则是两个行为触犯两个罪名，不能认定入户型抢劫，故行为人入户的主观目的认定至关重要。实践中，构成要件交叉重合要综合证据审查判断，在数个行为构成要件上从严把握，避免将实质的一罪认定成数罪。

第三，前后行为的因果关系紧密程度。与高并发性相比，笔者认为，将前后行为以是否具有相关因果关系来认定牵连性更科学合理。这是因为“有一就必然有二”的高并发性实质上就是一种浅浮的因果关系，而在浅浮之外，更为隐秘的牵连关系需要相关因果关系理论作为支撑。在这里，牵连行为的因果关系理论可以从以下几个方面认定：前行为对后行为的帮助力大小；后行为对前行为的依赖性程度；是否存在足以隔断前后行为成就因果关系的影响力因子。帮助力大小与依赖性程度是一个问题的两个方面。具体包括前行为对后行为的帮助力、后行为缺少前行为的可完成程度。帮助力意为行为人实施前行为时所期待的正面反馈，使其可为后行为的开展提供便利条件；依赖性程度是指后行为的实施高度依赖前行为所营造条件，如果缺少前行为，后行为就无法实施或者实施可能性极小。如伪造虚假证件后实施诈骗的，行为人在伪造证件时期待其伪造的虚假证件达到以假乱真程度，并为其借助该伪造证件顺利实施后续诈骗，这就是前行为伪造虚假证件的帮助力。而在实施诈骗中，如果缺少伪造的虚假证件，诈骗行为就无法开展，这就是后诈骗行为对前行为的高度依赖性。除帮助力、依赖性正面判断因果关系元素外，还有一点至关重要，那就是在因果关系发展过程中，是否存在可能隔断因果关系的影响力因子，这直接影响着前后行为连贯起来的流畅度。如果实施前行为后，后行为的实施毫无障碍，即不具备干扰因素；如果在实施前行为中，存在客观因素会导致后行为无法实施的，此时因果关系即被阻断，前后行为之间就不具备牵连的因果关系，前行为单独评价。还以上述伪造虚假证件后实施诈骗为例，如果行为人在伪造虚假证件后，因其伪造的虚假证件物理上灭失殆尽，行为人无法实施后续诈骗行为，在此情况下，行为人继续实施诈骗行为的，前后行为的因果关系即被虚假证件灭失这一事实阻断，二者也就不具备牵连犯罪要求的因果关系，两个行为应单独评价。

3.吸收犯。有观点认为前后两阶段行为属于吸收犯。前行为是整个实行行为的预备行为，后行为吸收前行为，故引例以敲诈勒索定罪。这就引入了一个问题：吸收犯与牵连犯如何区分。对吸收犯存废问题，学界曾有过很大争论。[18]保留者认为，虽然吸收犯与牵连犯、想象竞合犯等概念存有交叉，但仍有保留必要。他们认为可以对吸收犯重新界定。这又可分为两种主张：一是把吸收犯局限在前一犯罪是后一犯罪必备方法、必经过程，后一犯罪是前一犯罪必然结果范围内；二是认为吸收犯仅指同一罪名内部行为的吸收，如既遂犯吸收预备犯或未遂犯，实行犯吸收非实行犯等等。力主取消吸收犯的论者认为：首先，牵连犯、想象竞合犯都是建立在吸收关系——罪的吸收、行为的吸收或刑的吸收基础之上，因此，在保留牵连犯、想象竞合犯等概念的基础上，吸收犯的概念缺乏逻辑基础；其次，吸收犯的概念来自大陆法系是有利被告的刑法解释论的产物，不符合我国国情。笔者赞同罗翔教授对吸收犯的定义：“数个不同犯罪行为，由于侵害法益相同,因此其中一个行为被另一行为吸收,只以吸收之罪论处的犯罪形态。”[19]罗翔：《吸收犯之再认识》，《中国刑事法杂志》2003年第5期，第35页。在该概念定义之下，认定吸收犯须有四个要件：行为要复数；数个行为分别构成独立犯罪；数个行为侵犯法益同一，后行为侵犯法益不存在溢出前行为侵犯法益之外情形；在前行为构成状态犯，在后行为继续在状态犯幅度内犯罪，在后行为实为在前行为既遂后不可罚的事后行为性质。这种从行为和法益角度对吸收犯的定义建立在大陆法系的不罚之后行为理论基础上。即在状态犯的场合,利用一犯罪行为的犯罪结果行为,如果符合其他犯罪构成要件，应具有可罚性,但由于该结果被综合评价在状态犯中，也就没有必要再认定为其他犯罪[20]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第345-346页。。典型吸收犯案例：行为人伪造货币后持有的，只定伪造货币罪。从上述定义及认定要件分析，伪造货币行为与持有假币行为独立构成犯罪，且都是侵犯国家金融管理秩序，行为人伪造货币后，侵犯国家货币管理秩序的法益已达到既遂状态，行为人持有其伪造的货币是既遂后的不可罚行为，同时考虑到行为人伪造货币后肯定是会持有假币的事实状态，持有假币的行为被伪造货币吸收。

关于牵连关系与吸收关系之界，一方面吸收犯的犯意是基于一个犯罪目的的单一犯罪意图；而牵连犯是基于一个总的犯罪目的，原因行为（方法行为）、结果行为（目的行为）的犯罪意图形成牵连关系，多个犯罪行为服务总的犯罪目的。可以说，牵连犯数行为侵犯法益部分至多存在交叉，但不存在包含关系，而吸收犯数行为侵害的法益至少是包含关系。另一方面吸收犯中的吸收关系是指数个行为在入罪构成要件中具有吸收性，其中一罪必须通过另一罪才能达到，或者其中一罪必然是另一罪实施后的犯罪结果；而牵连犯的牵连关系中，原因行为（方法行为）并不必然是结果行为（目的行为）方式犯罪的手段或结果，二者仅具有事实链接上的牵连关系。从这也可以得出，吸收犯中的吸收关系更为紧密，而牵连犯中的牵连关系较为松散。

（二）诈骗与敲诈勒索区分

1.两罪“同”“异”。诈骗罪与敲诈勒索罪都为侵犯公民财产权益犯罪，二者共同点在于“处分财产”。这里处分财产的同质性有两方面，一是侵犯法益的共同性；二是取得财产与实施威胁或欺骗行为的时间不要求绝对的当场性。与此同时，二者的区别点亦在于“处分财产”，这需从被害人处分财产时意识是否主观自由予以评价。意识主观自由意为被害人基于行为人实施行为自认为的意识是否自由，不以其事实上是否意识自由评定。通俗说，就是被害人是否觉得自己自由，如果被害人觉得自由，就不是敲诈勒索；如果被害人觉得不自由，就不是诈骗。

2.两罪区分之“度”。诈骗罪中的处分财产是被害人“无意识自我损害”，而敲诈勒索为“有意识自我损害”。[21]陈兴良、周光权、车浩：《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015年版，第510页。这意味着，当被害人财产处于自我可控范围，行为人实施欺骗、隐瞒等方法，使被害人信以为真，“心甘情愿”处分财产的，为诈骗；若被害人明知自己的财产已经或即将遭受损害，因其陷于行为人威胁而被迫消极接受财产处分或积极处分财产情形的，属于有意识处分财产，为敲诈勒索。实践中，存在欺骗与勒索威胁共同组成实行行为的情形，以致被害人既产生错误认识，亦产生恐惧心理，进而促成危害结果的发生。这就涉及到行为人的数个行为如何评价问题。如实践中常有打着欺骗的幌子，实则以欺骗为前置手段，为后续敲诈勒索做准备的行为，这是区别诈骗与敲诈勒索的另一个干扰因素。解决这一问题的关键在于判断欺骗行为与敲诈勒索行为之间具备何种关系，也就是前文中探讨的行为间关系认定。

四、回归引例：从理论定位到实践定性

（一）恶势力认定问题

首先，王某等人在一段时间内连续实施数十起以房地产公司为依托、以签订租赁合同为手段，后以滋扰、威胁，强迫租户退租，但拒不退还租户租金等方式组成的违法犯罪行为，严重侵害租户的财产权益；该一系列违法犯罪活动盘踞在房屋租赁行业及相应地域，以相同作案手段针对人数不特定租户反复实施；上述行为持续时间较长、被害人数较多，对当地的房屋租赁行业及该地域的社会秩序造成恶劣影响，危及该地域民众的社会安全感，危害严重、影响恶劣。其次，王某等人组成较为稳定的犯罪团伙，王某、秦某分别为A、B两公司实际经营者，二人直接管控刘某、郭某及王某、陈某。王某、秦某作为纠集者谋划全局，对团伙的活动起指挥、策划作用，并负责出资、疏通关系、招募人员、传授犯罪方法、分配赃款，其余6成员协助配合二人，具体负责宣传、办理租赁业务及具体实施敲诈租户钱财等活动，骨干与成员之间并未形成帮规严明的体制，且危害性特征方面，尚未达到在一定区域或行业内，形成非法控制或重大影响的程度，在两纠集者的组织、领导、指挥、召集下，其余各成员可随时聚集，共同实施整体犯罪行为，契合恶势力组织特征。上述两方面符合恶势力犯罪的基本特征。

（二）罪名认定问题

1.处分财产的基础。被害人先行交付了租金，而后被要求退租，此时租户应当被退还的租金处于行为人控制之下，其有权要求退还租金却因遭受行为人恐吓威胁而消极接受不予退还，其财产的被动处置并非出于租户自愿，而是基于恐惧的被迫行为，排除诈骗要求具备的主观意志自由。

2.前后行为如何关联。签订租赁合同并收取租金是前行为；强逼租户退租并拒不退还租金是后行为，两个行为共同组成实行行为。签订合同目的意在使租户相信租赁关系的真实性，使租户先行陷入虚假的事实状态并自愿交付租金，使租户置于“可置信的威胁”，而后迫使租户退租并拒不退还已缴租金。可以看出，签订合同的欺骗行为是整个敲诈勒索的一部分，对敲诈勒索起辅助作用，欺骗行为本身不具备独立评价地位，且欺骗的处罚已体现在敲诈勒索之中，直接以法条竞合处理即可。也可看出，行为人以相同手段、在相对稳定领域内常态化实施违法犯罪行为，且前后行为连贯流畅、因果关系紧密，前后行为成立牵连关系，也可以牵连犯敲诈勒索罪处罚。