教师的法律地位研究 ＊

余雅风 王祈然

（北京师范大学教育学部，北京 1000875）

教师是科学与文化的传播者，是教育教学活动的基本要素和重要主体，不但会对年轻一代产生重要影响，还会对国家、社会发展产生重要影响。认识到教师的重要作用以及教师职业群体存在的诸多问题，近年来我国相继发布政策文件，强调和推动教师队伍建设①。习近平也充分肯定教师的重要作用，并在2018 年全国教育大会上指出，要“提升教师的政治地位、社会地位、职业地位”，“让广大教师安心从教、热心从教”。科学、合理确立教师的法律地位，应是法治社会提高教师地位、建设高素质教师队伍的基础性条件与最强有力保障，也是教育法治进程中需要探讨的重要课题。

以“教师（的）法律地位”为题名，在中国知网检索到1998—2020 年的文献48 篇①。可见，学界已认识到教师法律地位研究的必要性与重要性，并基于不同教育阶段、不同性质学校等展开研究。教师的法律身份决定了教师在社会关系结构中的位置（劳凯声，2020），对教师法律地位的确立具有基础性作用。以“教师（的）法律身份”为题名，在中国知网检索到2005—2020 年的文献16 篇。总体来看，现有文献普遍缺乏对于教师作为一个现代职业入法及其法律地位的理论思考，且对于“法律地位”缺乏界定或与其他概念混淆。《教师法》修订在即，需要重新确立教师的法律地位（陈鹏，2020）。《教师法》是教师职业的基本法律规范，学界应为其提供深入的理论支持与系统思考。因此，有必要在界定教师法律地位概念的前提下，对教师法律地位问题进行探讨，为完善教师立法提供理论思考。

一、教师法律地位的内涵

教师是教育法律关系的重要主体。“每一种法律关系的‘中心’应该是在该法律关系中享有权利和利益的当事人，当事人本身的法律地位应该首先予以明确。这种法律地位表现为当事人在法律关系中具有享有某种权利的资格（权利能力）以及当事人在法律关系中能够以自己的行为取得某种利益的资格（行为能力）。”（萨维尼，1999，第66 页）教师的法律地位即指教师以其权利能力和行为能力在法律关系中所具有的一种法律主体资格，主要涉及教师的法定身份、教师法律关系的特征以及法律规定的教师权利义务等问题（包秀荣，1998）。本文所述教师法律地位主要涉及教师的法律身份、教师与相关主体的法律关系以及法律中的教师权利义务。

教师的法律地位是由不同法律规范确立的，具有同一性基础上的差异性。同一性表现为教师都具有共通的法律身份以及法定的权利义务，如《宪法》规定的“公民”、《教师法》规定的“教师”及相应的法定权益。但同时，服务于不同教育阶段、不同性质学校的教师又具有不同的行为能力，与相关主体形成多样性质之法律关系，享有不同的法律权利，承担不同的法律义务与责任，在法律地位上具有差异性。

教师的法律地位与教师的社会地位、人格地位不同。社会地位表明社会成员的社会分层状况，社会分层状况常常表明社会成员社会地位的高低（劳凯声，郑新蓉等，1999，第244 页），通过经济地位、政治地位、职业地位和社会声望等综合体现。教师的社会地位需要法律确认并保障。人格是自然形成的，每个人的人格虽不同却平等，人格尊严不受侵犯是宪法赋予公民的基本权利，教师在人格上与其他公民一样受到法律的平等保护。教师作为一种特殊职业，其法律地位则必须是法律专门确认的，是依法取得教师资格、与学校签订聘任合同并专门从事教育教学活动的一类公民。

二、我国教师法律地位的变迁与争议

计划经济体制下，在国家权力话语与政策文件中，教师是“国家干部”，其工作甚至生活皆由政府安排，与政府之间是命令与服从、领导与被领导的内部行政法律关系，教师按照体制内国家工作人员序列相关标准享受工资配额和住房分配待遇。随着20 世纪80 年代中央人事制度改革政策的推行，教育领域开始引入教师聘任制，原有任命制、终身制的国家干部身份首次出现松动（于翠翠，车丽娜，2019）。1993 年的《国家公务员暂行条例》明确将各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员作为国家公务员，而将立法机关、审判机关、检察机关以及包括教师在内的事业单位人员排除于外。1994 年的《教师法》则通过专业人员、聘任制、工资待遇与公务员的比较等规定，将教师与公务员剥离，确立了教师事业单位专业人员的身份与权利义务。《教师法》颁布初期，虽有个别文献提出其立法技术问题（赵会民，1995；雷良启，1995），但学者们均肯定了其对于依法治教的意义及内容。

随着教育改革的深入，《教师法》中存在的问题开始暴露，教师管理实践中的问题凸显。特别是由于缺乏公共财政一体性保障，基础教育阶段教师福利待遇难以落实，20 世纪90 年代末期，拖欠教师工资的情况达到了十分严重的程度（张克雷，2002）。1997 年，著名学者成有信先生撰文提出，确立公立学校特别是公立普及义务教育学校教师公务员性质具有“重大社会意义和政治意义，教师对国家要尽与公务员职业性质相适应的义务并应享受相应的权利”（成有信，1997）。由此，学界开始了对《教师法》确立的教师法律地位的质疑及对相关问题的讨论。

初期的研究大多将教师作为一个整体，集中在教师应为“国家工作人员”还是“兼具雇员和准公务员”的法律身份及相应的权利探析上（劳凯声，郑新蓉等，1997，第256—257 页）。随着教师管理体制改革以及研究的深入，学者们认识到不同教育阶段、不同性质学校教师群体的法律身份不同及其带来的法律地位差异，开始分别讨论不同教师群体的法律地位问题。学界对于民办学校教师的雇员、劳动者的法律身份没有争议，研究主要集中于公立学校教师。对公立中小学教师法律身份，学者提出了国家公务员（劳凯声，蔡金花，2009）、国家工作人员或公职人员（尹力，2003）、教育公务员（陈韶峰，2009；鱼霞，毛涵颖，2019）、公务雇员（陈玺名，肖凤翔，2019；夏茂林，张学敏，2013）等观点；对公立高校教师法律身份的研究，学者提出了公务雇员（龚钰淋，2011；谌瑜，蒋树，2017）、专业人员（鱼霞，毛涵颖，2019）、劳动者（廉海明，2010）等观点。争议的焦点在于同一教师群体之法律身份归属及相应的权利义务。值得关注的问题是，学者们都认同不同教育阶段、不同性质学校教师的差异性及其法律地位不同这一研究前设，但不同研究又将公立义务教育和高等教育阶段的教师同归于“公务雇员”（陈玺名，肖凤翔，2009；龚钰淋，2011；谌瑜，蒋树，2017），从而得出与基本研究前设相矛盾的结论。存在的一个突出问题是，现有研究缺乏对教师法律身份理论本源的探讨，难以从理论上阐释教师法律地位之特殊性，难以系统解释不同教师群体的法律身份及其差异性。

教师法律身份不仅涉及教师与相关主体的法律关系构成和性质，体现教师职业的社会地位，还影响教师法定权利义务的确立。更重要的是，法律身份决定了法律适用。当教师的权利受到侵害，根据其法律身份的不同，寻求救济的途径也可能不同。从《教师法》颁布到2018 年中共中央、国务院《关于全面深化新时代教师队伍建设的改革意见》发布，经过了20 多年的摸索、辨析、比较，确立了教师在承担国家使命和公共教育服务中的重要作用（劳凯声，2020），旗帜鲜明地提出要“确立公办中小学教师作为国家公职人员特殊的法律地位，明确中小学教师的权利和义务”。深入认识教师职业的特殊性，为教师法律地位的确立提供深厚的理论支持，应是未来研究的着力点。

三、我国立法对教师法律地位的规定及存在的问题

《教师法》是以教师这一职业群体为立法对象的（王绍武，1995），是一部既包括教师权益保护又包括教师行业管理的综合性职业法律（邹渊，1994）。《教师法》的颁布实施，确立了在各级各类学校、教育机构中专门从事教育教学工作的一类公民的“教师”法律身份，规定了其权利义务。依法取得教师资格的教师，具有通过聘任合同进入相应学校或教育机构从教的行为能力。

职业立法是现代国家对社会重要职业类型的法律认可，是提高职业吸引力、促进从业人员队伍建设的重要手段。《教师法》在总则部分的立法宗旨与政府职责两条中两次重复规定“保障教师的合法权益”，充分体现了立法者对于教师职业作为现代社会职业类型重要性之肯定。然而，对于教师的立法，除了具有职业立法的共性，还应具有教师职业的个性。教师法律地位的确立，应能够反映教师这一职业在法律上的特殊要求。从立法关于教师法律地位的规定看，《教师法》只是把“教师”作为一个职业群体的法律身份，对反映教师职业性质特殊性的法律身份缺乏进一步的具体规范，由此导致了实践中的诸多问题。

一是《教师法》关于“教师是履行教育教学职责的专业人员”的规定，只是确立了教师专业人员的职业属性，并非法律身份，对教师作为专业人员应具有的专业权利与义务均缺乏必要的考量，从而也未能确立有效的机制进行保障。“专业人员”的定位并不能界定出教师在不同法律关系中的身份和地位（郝淑华，2007）。立法如若没有在法律地位上进行具体规范、落实，即使被宣誓为“专业人员”，由于缺乏适当发挥的空间，教师职业应有的功能也难以有效实现。

一方面，教师作为履行教育教学职责专业人员的专业权利缺乏保障。教师职业是一种专门的职业，需要经过专门的培养和经常性的培训才能胜任，具有不可替代性（劳凯声，2008）。作为专业人员，教师应享有教育权（余雅风，2015）。教育权是教师的专业权利，是教师依据其自身的专业判断可以自主作出某种行为或决定的可能性，正如医师有权自主开具处方一样。当下，在缺乏职业规范和社会普适价值引导的舆论、媒体面前，在学生“绝对权利”观下，在应试制度的束缚下，教师丧失了有限的教育权。一则，教师须服从各级政府及教育行政部门的命令，遵循学校内各个部门设定的大纲与课程目标、大小教学计划、指定的教科书、现成的答案，甚至设定好的语言表达方式以及范式的要求。二则，教育行政部门、学校为节约成本、避免学生人身伤害事故，或限制成本较高、存在安全风险的教学法和课程，或将教师必要的惩戒行为归为“体罚或变相体罚”，教师开展教育教学活动的自由极其有限。

另一方面，教师作为承担公共教育职能的专业人员的义务及行为缺乏规范。在享有教育权的同时，教师教育自由的内容与行为必当受到限制。教师负有探求真理、发展学术和培养学生能力的责任，包括承担教学、教育引导学生、承担学校工作、研究进修、社会服务的义务。基于此责任，才赋予教师以教育自由权。这项权利是由法律专门规定的，必须是与学术、教学内容有关的。在此前提下，教师享有对学术内容讲什么、讲多少、如何讲、在哪儿讲（选择实验室、教室、实习地等）、何时讲（确定讲授的合适学期等）的自由。因此，教师的教育自由权，其实是教师在学术范围内实施教学的自由，与公民言论自由中讲与不讲的自由存在显著的区别。由于缺乏对教师职业应有素质的考量以及法律的明确限制，在当前传统价值观沦陷、金钱至上观盛行的情况下，部分教师在课堂、社会上肆意言行，不但对学生造成错误诱导，使育人功能大打折扣，也在社会上造成不良影响。

二是《教师法》关于教师“承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命”“应当忠诚于人民的教育事业”的规定，确认了教师接受国家委托、承担公共教育职能的职业属性；但同时，《教师法》又通过教师工资水平、医疗待遇、教师聘任制等一系列规定将教师与公务员相区分，且并未设计适当的公务保障性制度，难以保障、激励教师职业应有的社会功能发挥。

一方面，教师应享有与其他承担国家公共职能的人员同样的职业保障权利。虽然《教师法》第七条规定教师享有“按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假”的权利，但由于缺乏相同的制度保障，教师福利待遇未落实，基础教育阶段教师的工资水平事实上并未实现“不低于或者高于国家公务员的平均工资水平”。从近年教师罢课的起因看，绝大多数罢课是由待遇低引发的。另外，教师职业群体内部分化严重，农村教师社会保障严重缺乏，“三险一金”普遍难以解决。中国农村教育发展协同创新中心的调研结果显示（邬志辉，2015），城乡中小学教师在月平均工资、50 岁以上教师占比、数学教师教学知识测试得分、师范专业出身维度上都有明显差距。乡村教师老龄化、知识退化、方法旧化等现象非常普遍，整体状况堪忧。

另一方面，教师行为应受到与其他承担国家公共职能人员行为同样的限制，履行必要的义务。虽然《教师法》要求教师“应当忠诚于人民的教育事业”，履行“遵守宪法、法律和职业道德，为人师表”的义务，但《教师法》将教师定位为与其他专业技术人员无异的职业，使得《公务员法》对公务员的禁止性规范不能适用于教师，造成国家教育行政部门制定的师德规范缺乏法理基础。有偿家教在学理上被认为是普通劳动者的私域，在实践中屡禁不止，师生关系中添加了权力与金钱交易，教师声望、权威受损，社会评价下降，教育行为缺乏说服力；而各地不断出现的罢课罢教，更是危及学生的学习权。

三是忽视了教师职业内部群体的差异性。《教师法》赋予了履行教育教学职责的公民以同一的“教师”法律身份。而一体性的法律身份、教师聘任制、教师聘任合同的规定，更使得教师与相关主体的法律关系性质与内容难以确定，导致了实践中各级各类学校教师管理的非法治状态以及教师人事纠纷的频发。

在法律上以及事实上，不同阶段学校教师的法律地位并不相同。随着教育体制改革的推进以及民办教育的兴起，教师职业群体由之前一体性的“国家干部”裂变为不同教育阶段、不同性质学校的教师群体。《教师法》所确立的教师资格制度则使得依法取得不同教师资格的教师进入不同阶段的学校任教，由不同的法律规范调整，从而具有不同的行为能力、不同性质的法律关系，权利义务与法律责任均有差异性。例如，我国《义务教育法》《高等教育法》《民办教育促进法》《职业教育法》《幼儿园管理条例》都对教师的法律地位作出了相应规定。

从教师法律地位的界定以及不同性质、不同教育阶段学校教师法律地位的规定看，《民办教育促进法》第二十八条关于“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位”的表述，显然有将法律地位用作人格地位之嫌。一些相关文献也存在这样的问题（于龙斌，2005；佘宏明，2011；毛微，2011）。从法律分析的角度看，无论是在法律身份、法定权益还是与相关主体的法律关系上，民办学校教师都具有特殊性。

四、教师职业的公共性：教师法律地位的分析基础

教师职业性质的形成是一个历史过程，反映了社会客观需要与人们的主观选择和设计。只有清楚把握教师职业的基本性质与诉求，才能在教师地位设计上减少偏差。研究教师的法律地位问题，需要认识和揭示教师职业的特殊性，从而使教师立法遵从教育规律及教师发展规律，体现教师职业的内在要求和社会对教师职业的要求。

（一）教师职业的公共性决定了教师不同于其他专业人员

教师职业的公共性是指教师职业涉及社会公众、公共经费、社会资源，会影响社会公共利益，同时教师职业劳动的结果具有被社会成员共同消费、利用的可能性（余雅风，2006）。自笔者2006 年撰文提出以教师职业的公共性为基本价值，在确定不同类型教师法律身份的基础上确定教师权利及其限度以来，一些学者撰文予以支持（曲振国，2006；龚钰淋，2011；余雅风，劳凯声，2015）。要强调的是，在功能层面，教师职业的公共性体现为教师职业所具有的促进人和社会发展的功效。教师职业源于国家公共教育体系建立的需要以及其对社会发展的重要功能。教师虽然属于专业人员，但又具有显著的公共性，从而区别于其他专业性职业，教师立法应能够反映教师职业的公共性诉求。教师职业的公共性主要源自三个方面。

一是教师所从事教育活动的公共性。《教育法》第八条关于“教育活动必须符合国家和社会公共利益”的规定，是基于包括民办教育在内的各级各类教育的公共性提出来的。教育的公共性，构成了国家介入其中并通过立法确立权利义务关系的理由。教育活动具有为整个社会服务、促进社会发展的公共职能，是人类社会赖以生存和发展的重要基础。教师是教育活动的具体实施者，承担为国家和社会培养人才的公共职能。教育发展目标是国家根据不同时代的社会发展需要制定的，教师是为整个国民教育体系发展提供公共服务。教师职业具有直接促进个人发展、间接促进社会发展的责任和功效。

二是教师工作场所的公共性。现代教育主要由正式教育和非正式教育构成，正式教育指的是学校教育，是教师实施教学活动的主要形式。学校即使是“私”的也非“个人”的，同时也不是将学校中的教育任随父母与家庭的自由，学校乃是社会上的公共事务（平原春好，牧柾名，1994，第59 页）。不论公立学校、私立学校还是相关有组织的教育培训单位和网络教学平台，其为社会公众提供教育服务的属性决定了它们的公共性（Bozeman，2004）。教师是各级各类学校教育的具体实施者。

三是教师教学服务的无差别性。在教育系统中，教师为学生提供教育服务，应该一视同仁、无差别对待所有受教育者（平等），同时保证受教育者在学校学习过程中能够基于自身潜能获得教师个性化指导（公平）。教师有义务在课堂教学过程中和教育辅导中营造有利于学生学习的氛围，公平、客观地确认学生学习需求，监督学生学业进展，确保为所有学生提供服务。

教师职业的公共性要求教师的行为应当受到社会或国家的适当监督，其法律地位受到国家的特殊规范。由于学校内实施的教育活动会对个人和社会产生影响，因而私立学校也具有公共性。在私立学校从事教师职业的人是私立学校教育服务的具体提供者，私立学校教师即具有公共性。基于保护学生和规范市场公平竞争秩序的目的，国家或社会也应对民办学校教师加以监督。部分接受国家经费支持或减免税的私立学校，其教师自然应接受国家法律的规范，教师的行为也应符合国家为达成教育目的所作的要求。

必须将教师职业的公共性保障全面地具体化为规范教师权利义务的准则，才有可能形成完善的法律机制。围绕教师职业公共性这一特性，提出分析和建构教师法律地位的理论基础，有利于减少教育立法的自说自话，避免过于被改革实践过程中的短期、即时性问题所左右。

（二）教师职业的公共性强度差异决定了不同群体教师的法律地位差异

教师职业的公共性受到教师专业自主性的影响。教师职业的专业自主性是由其专业人员的职业性质决定的，体现为教师应具备所在职位的专业知识体系和在长期实践中形成教学技能的工作机制、方法。它首先体现在教学自主性上，简而言之，是教师在多大程度上可以自主决定教授给学生什么内容、采用什么样的教学方法（Jackson，2018）。不同教育阶段的教师专业自主性有所不同，决定了教师可以根据所教授的不同年龄、学段学生的身心发展特点，基于自身的专业能力，在法律规定的范围内自主选择教学方法和相应的教学内容，合理掌控教育教学进度，保障学生受教育权的实现。同时，教师职业的专业自主性还体现为教师可以对学生在学校和课堂上的学习行为进行管理，以及对学生进行相应的生活指导。学校与社会教育的教育目的与教育功能有赖于教师的专业自主权而得以实现，学习者的健康发展权也必须建立在教师的专业自主性上才有意义。教师所处的学段越高，其要掌握的专业知识便相对更为高深，其实施教育教学和教育管理的方法和手段也更为灵活，具有更高的专业自主权。根据《教师法》和《教师资格条例》的规定，教师的学历要求也随着教育阶段上升而不断提高。

教师职业的公共性还会受到教师所在学校性质的影响。学校的性质取决于接受国家公共财政投入的情况，接受国家公共财政投入以及社会资助较多，学校就具有较强的公共性，反之较弱。由于办学经费的国家财政支持，公立学校具有较强的公共性；民办学校办学经费的私人性使得其公共性相对弱于公立学校。因涉及公共财政、社会资源的正当使用与管理，同时也涉及民办学校私人财产处分权以及管理自主权之保障，对不同性质学校教师的立法规范和监督也自然有所差异。

公共性差异决定了教师内部不同群体的法律地位差异。对于教师职业公共性的保障必须考量教师职业的自主性，确立教师的法律地位应考虑公共性与自主性之协调。教师职业公共性和自主性的关系主要体现在不同教育阶段、不同性质学校教师法律地位的差别上。教师职业公共性与自主性的关系具有相互连接、相互统一而又此消彼长的特点。公共性越强，教师的权利限制就越多，国家监督的强度、密度也就越高。确立教师法律身份、教师与相关主体的法律关系以及教师的权利义务，必定要考虑公共性与自主性的协调与保障。

五、以公共性强度差异，确立不同教师群体的法律身份以及与之相适应的教师与相关主体的法律关系

公共性是教师职业的典型、基本特征，既体现了其与其他专业人员的区别，也反映出教师内部不同群体的差异性。以公共性强度差异为分析维度，有利于合理区分、系统评判不同的教师群体，从而对教师内部不同群体的法律身份进行系统思考和定位。由于法律身份的不同，教师与相关主体的法律关系也不相同，法律关系中的权利义务也有差异。因此，聘任合同的性质和内容、法律控制也应分别规范。

（一）义务教育阶段公立学校教师为教育公务员，由政府招聘、任用，与学校签订聘任合同

义务教育阶段公立学校教师具有最强的公共性。一方面，政府是公立义务教育学校的举办者和管理者，公立义务教育学校是国家为实现国家教育权和公民受教育权的特定目的而设立的免费教育机构，义务教育阶段公立学校教师代表国家履行基本的教育公共服务职能。与其他公务员一样，除本职工作及与本职相关的工作外，义务教育阶段公立学校教师不能从事其他工作；除本职工作及与本职工作相关的收入外，其不能有其他收入（成有信，1997），且与本职相关的工作及收入应受到严格的限制和严格的社会监督。另一方面，义务教育阶段正值学生人格以及各种能力充分发展的关键时期，也是学生心智与身体尚未发展成熟、最容易受到影响的阶段，立法对此阶段的教师应有最严密的规范。因此，该阶段教师的公共性最强，受到监督的力度最大，应确立其教育公务员的法律身份。基于12 年义务教育这一世界性发展趋势，可赋予公立高中阶段教师（包括职业高中）教育公务员身份，体现立法的超前性、科学性。

2006 年《义务教育法》修订，规定了各级人民政府对教师工资福利和社会保险待遇的保障义务，明确了政府的经费投入与保障职责。然而，经过14 年的经济高速发展，政府拖欠义务教育教师工资的问题依然没有解决！某县在近5 年内拖欠公办义务教育教师工资高达近4.7 亿元，挪用教育专项资金3.4 亿元，教师与当地公务员平均工资水平的差距不减反增！①这说明，义务教育阶段教师事业单位编制以及专业人员的定位，无法解决对于社会具有基础性贡献的一类人员的待遇保障问题，从而也无法根治教师违反师德的逐利行为。对教师进行教育公务员的定位，一方面可根据《公务员法》对人事编制内的教师进行管理，有利于完善制度系统对教师履行公职加以保障，强化对教师职业道德的监督管理，使得对教师的师德要求符合法理；另一方面可通过制定相关法律对教育公务员专业性加以规范，有利于确认其与政务公务员的差异，赋予其一定的专业自主权，保障教师完成对下一代灵魂塑造、健全人格养成和独立精神培养的重任。

基于教育公务员身份，义务教育阶段公立学校教师由政府任用，受教育行政部门和学校的管理、监督，与学校签订的聘任合同具有行政合同的性质，通过一种比行政命令更为缓和的形式来实现教师任用（余雅风，2008）。执行国家公共教育职能、实现公共教育目标是这类教师聘任合同的首要价值。虽然对教师而言更多体现为本人私益之满足，但工作内容、薪酬、待遇均不属于协商范畴，教育行政部门和学校拥有与教师权利不对等的特殊权力与地位，执行公共教育事务是最上位的功能。

（二）非义务教育阶段公立学校教师为公务雇员，与学校签订聘任合同，政府负责资格审查和宏观调控、监督

从我国现行法所呈现的法律关系看，教育行政部门的资格认定和高校的聘任是成为高校教师的两个前提条件，表明高校教师具有雇员和公务人员的双重身份（毕雁英，2011,第16 页）。从国外立法实践看，公立高校教师在德、法等大陆法系国家属于公务人员，在英、美等国属于公务雇员（Public Employee）（陈玺名，肖凤翔，2010），在法律上具有政府受雇人的身份（龚钰淋，2013）。从文献看，学者均从不同侧面提出确立公立高校教师公务雇员法律身份的观点（谌瑜，蒋树，2017）。

与义务教育相比，国家对非义务教育所负职责减少，因而非义务教育公立学校教师的公共性较弱，应将其定位为公务雇员。一方面，非义务教育公立学校教师具有较大的自主性。在高等教育阶段（包括高等职业教育），公民人格及各种能力逐渐发展完善，受教育者心智已经成熟，需要给予受教育者自由发展的空间，政府、学校对教师的监督强度也应逐步减弱，在立法上赋予教师更多的自主权。在学前教育阶段，以游戏为基本活动形式，国家对学前教育的内容、课程并无具体要求，幼儿教师对于保育与教育活动的开展具有较大的自由空间。另一方面，非义务教育阶段公立学校教师也具有公务性。公立学校教师是公立学校设置目标的具体实践者，具体行使品行和成绩评定权、监考权、阅卷权及其他教育教学权，具有一定的履行公务的特征。因为教学内容、职业道德、专业素质都要体现公共教育的要求，非义务教育阶段公立学校的教师应区别于雇员，以实现对公立学校教师的特殊要求。

基于公务雇员身份，非义务教育阶段公立学校与教师签订聘任合同，依照法律授权和聘任合同对教师实施管理，政府负责资格审查和宏观调控、监督。虽然这类聘任合同在形式上具备“平等”“协商”等劳动合同的某些特征，但从合同宗旨、内容、违约责任看，也属于行政合同的性质。一是合同宗旨是完成既定教育教学任务和计划、实现国家要求的学校教育目标，执行国家公共教育职能依然是其首要功能，学校享有是否与该教师订立合同的发起权。二是合同内容并非全部自由、平等、协商。公立学校代表国家对教师实施具体的聘任与管理行为，就实现教师管理目标的方式、步骤以及聘任合同的主要条款与教师达成一致，教师对学校提出的要约虽可有条件更改、有自己的意思表示，但都受主要条款限制。而且，主体双方权利义务很大程度由法律直接规定，双方合意的空间不大。三是违约责任有别于民事合同，表现为：违约责任具有违法性，学校的违约责任在性质上类同于行政侵权责任，教师的违约责任则具有受单方处罚性。非义务教育阶段公立学校教师聘任合同的行政合同性质，要求教师聘任应严格贯彻行政特权法定并兼顾教师权益的法原则，从行政优先权的来源、权力行为的过程以及权力行为的结果三方面加以控制，完善教师聘任立法。

（三）民办学校教师为学校雇员，与学校签订劳动合同，政府负责资格审查和法律监督

民办学校是利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构，具有民事法人的性质。由于资产的私人性，民办学校具有最强的自主性和办学自主权，相应的公共性最弱。与之相适应，民办学校教师的公共性较弱、自主性最强。虽然营利与非营利民办学校存有公共性差异（余雅风，2018），但其教师都与民办学校形成了事实上的劳动关系，应将民办学校的教师定位为学校雇员。从世界各国立法看，无论是大陆法系还是英美法系国家的立法，都将民办学校教师定位为学校雇员。

在学校雇员的定位下，民办学校与教师签订劳动合同，依照法律规定和劳动合同对教师实施管理。政府只负责资格审查，进行法律监督。教师与民办学校发生的争议属于劳动争议，原则上应依照《劳动法》加以调整。需要注意的是，民办学校聘用教师应有别于一般的劳动关系。教师基于国家的要求向社会提供教育服务，而不是基于合意向聘任方提供服务（劳凯声，2008）。因此，民办学校与教师订立劳动合同，不仅不得以私法自治为由排除国家干预，反而应该主动接受教育行政部门的指导和法律监督。在内容上，应依据国家教育方针和《教师法》对于教师一般性权利义务的要求，具体规定教师的教育教学职责和权利义务。

六、以公共性和自主性保障为目标，确立教师的权利义务

教师的权利和义务是教师法律地位的重要表现。教师职业的公共性为教师立法提供了一般思维范式和分析维度，而且构成了教师权利及其界限的分析价值（余雅风，2006）。与前述教师法律身份分类定位下法律关系中差异化的教师权利义务不同，这里讨论法律中教师作为一个整体的一般性权利义务。由于立法技术和制度设定本身存在问题，《教师法》“保障教师的合法权益”的立法目的实现遇到困难，应重构教师权利义务体系（程雁雷，廖伟伟，2006）。当前，教师作为《宪法》层面的公民，其基本权利也面临挑战，恶性辱师、殴师、杀师事件频发。而与一般违法犯罪行为相比，学生打老师更是挑战了传统价值观（中国教育报，2020）。保障教师权利义务的实现，立法应区分教师的基本权利义务与特殊权利义务（李晓燕，2006）。教师作为接受国家委托、承担国家公共教育职能的专业人员，既应有与其他承担国家公共职能的人员同样的权利与义务，还应有专业人员履行职务应该具有的专业权利与义务。回归公共性的思考，教师权利与义务的确立，应当建立在教师职业公共性和自主性保障的基础上。

（一）教师职业公共性保障的权利义务

作为履行国家公共教育职能的人员，教师所享有的权利属于公务人员所享有的权利，包括：福利待遇权，退休金获得权，受抚恤权，保险权，职位保障权，出差、请假及休假权，生活津贴获得权，年终考核晋级加薪权，获奖励权等。但为了保证学生受教育权的实现和维护国家公共利益，在享有这类特殊权利的同时也必须承担特殊的职责。作为履行国家公共教育职能的人员，教师所承担的义务包括执行职务、服从命令、严守秘密、遵守职业道德、不为一定行为、不得罢课的义务。不得罢课的义务主要是不得随意中止教学工作的要求，因为罢教只会破坏师生伦理观念，剥夺学生学习权，对国家和社会造成的伤害难以估计（谢瑞智，1981，第123 页）。实现教师的工作权不能以牺牲学生的受教育权为代价，可以通过建立和完善相关法律与制度来改善教师工作条件，提高教师工作绩效。

（二）教师职业自主性保障的权利义务

教师的专业自主权是由法律专门规定的，体现了教师职业的特殊性，是与学术、教学内容有关的权利（Tholin，2015）。教师职业的专业性在于教师的职责，即教师承担向学生传授知识、为国家培养人才的职业责任。因此，教师的专业自主权是一种权利，也是职责和义务，不可以放弃。自主性的保障在于明晰教师的专业自主权，至少包括三种权利。第一，教育教学权。在德国，中小学教师有权基于教学大纲对教学内容、教学方法和教学组织形式进行调整和改革（Greg，2017）。教师有权针对不同特点的学生实施不同的教育教学方法，有权抵制对其教育教学改革的无理干涉（劳凯声，2008）。第二，学术自由权。教师负有探求真理、发展学术和培养学生能力的责任，包括承担教学、教育引导学生、承担学校工作、研究进修、社会服务的义务。基于这个责任，法律才赋予教师以学术自由权。这项权利是由法律专门规定的，必须与学术、教学内容有关。因此，教师的学术自由权其实是教师在学术范围内实施教学的自由，与公民言论自由中讲与不讲的自由存在显著的区别。立法对言论自由的范围和界限应予以规定。例如，美国基于宪法第一修正案（The First Amendment）规定，各级教师享有言论自由权，但教师的言论自由必须在其所教授的专业领域内，且不能够在课堂上宣扬有关个人信仰和带有明显政治倾向的观点（McCarthy，Cambron-McCabe，1987，p538）。第三，教育惩戒权。作为教师，有权对教育活动的整个过程施加某种影响和控制，有权作出职业范围内的专业性行为（余雅风，蔡海龙，2009）。既要明确规定教育惩戒权行使的主体、适用范围及适用条件，以使教育惩戒权区别于其他权利；又要明确惩戒的具体形式以及惩戒权行使的原则、程序，防范教育惩戒权行使过程中对学生合法权利的侵犯（余雅风，张颖，2019）。对于教师专业权利的确立与行使，应据其所在教育阶段的不同进行必要限制。