婚姻关系中“第三者”侵权责任研究

西藏民族大学法学院 冯琦

1 “第三者”侵权责任研究的背景及意义

1.1 “第三者”侵权责任的研究背景及意义

从古至今，不同制度下的合法婚姻关系都是国家所保护的重要内容。从个人层面上来说，温馨的家庭关系不仅对夫妻双方个人发展至关重要，也为孩子成长的环境提供了有利条件。从社会层面上来说，社会发展的基础要求就是家庭关系的稳定，这对于人民步入小康社会有着极其重要的作用和现实意义，因此，研究与完善“第三者”侵权责任的相关方面的立法具有很强的必要性。

1.2 关于“第三者”责任追究的争论

1.2.1 支持追究“第三者”责任的观点

我国此类学者认为“第三者”已经构成侵犯配偶权。虽然我国民法典中暂未规定相关责任追究机制，但是两大法系中的不同国家都对该问题做了相关赘述。

《法国民法典》第1382条中指出，损害结果是因自己故意或过失导致发生的，应对第三人负赔偿责任。本法条虽未说明可直接适用第三者侵权，但是在实践中，第三者侵权造成的精神尊严伤害也包括在内。

《日本民法典》中对此也做了相关规定，710条中明确指出侵害他人名誉的，应当赔偿。并且在相关民法解释中更是直接规定，与合法婚姻中的夫妻一方发生不正当关系，无论感情如何，都认定具有违法性。英美法系中，英国虽然没有把第三者侵权直接写入婚姻法中，但却在诉讼法中将第三者列为一方当事人。

1.2.2 反对追究“第三者”责任的观点

该类学者认为“第三者”不符合离婚损害赔偿的主体要求，认为法律无权干涉这类“道德问题”。并且，第三者问题的产生原因繁多，有部分侵权人同时也是受害者，应当由道德进行调整，法律对该问题的规定是对个人私生活的不尊重。

综上，无论是国内学者还是国外立法，大多对第三者侵权持肯定态度，笔者亦如此认为。

1.3 建立“第三者”责任制度的必要性

1.3.1 无过错配偶方合法权利的保护需要该制度的建立

从《民法典》的婚姻编中不难看出，我国法律保护的根本性问题在于完整的一夫一妻制与稳定的家庭夫妻关系，《刑法》中对重婚罪做的相关处罚措施也可以体现该本质。而第三者与过错配偶方的行为已然侵犯了婚姻法所保护的一夫一妻制与公序良俗原则，侵犯了夫或妻的配偶权。

1.3.2 “第三者”问题法律化需要该制度的建立

在司法实践中，“第三者”的道德问题与法律问题是无法完全割裂的，立法是个不断修改完善的动态实践，法律作为最低的道德底线，许多法律规定就是在社会法治化的进程中得出的新结论。面对当今社会的现状，我们已经无法把第三者问题笼统的归类为道德问题或是法律问题了，催生相关方面的立法是社会法治进程的必经之路。

2 关于“第三者”侵权的立法现状

民法典的婚姻编中明确规定夫妻双方互相忠实、互相尊重的权利义务，并阐明了相应处罚与赔偿条款。最高人民法院的司法解释中更是对其具体实践中的情况作了说明，认定长期、公开的与有配偶者共同居住就应当认定为与他人同居的事实。最严厉的处罚后果来自于《刑法》中的重婚罪与破坏军婚罪，且由于军婚的特殊性，破坏军婚罪的处罚更加严厉。

从实践的角度来看，宪法作为母法，虽然首先指出了国家保护婚姻关系，但是我国宪法并未司法化，因此该问题在宪法中的规定并不具有实践意义。其次，民法典婚姻编中规定对于离婚损害赔偿的规定与第三者有关的只有同居和重婚，而在实践中许多行为的危害性高于同居，如欺诈抚养，这对于无过错配偶的伤害及婚姻关系的破坏更加严重。现行法律未明确规定配偶权这一概念，以过于概括的语言规定了相关义务，不利于完整的法理形成。并且，有关司法解释的规定仅构成不忠实行为起诉至法院的，不予受理，这对于保护无过错配偶方是不利的。

3 婚姻关系中关于“第三者”的法律理论分析

3.1 实施主体———“第三者”

3.1.1 “第三者”的定义

“第三者”不是一个法律层面的称呼，而是社会公众的一种总结性称呼，该称呼更多是从道德观念出发，并不能精确定义第三者。要追究第三者的侵权责任，从法律层面界定主体“第三者”是首要的问题。笔者认为，第三者是指在主观上明知对方有配偶，但客观上仍然自愿与之发生或保持不正当的男女关系，并造成夫妻一方配偶权受到侵害的人。

3.1.2 “第三者”的特点

（1）主观心态为故意。主观上对于侵权结果的发生持主动或者放任的态度。因此，主观上对于他人已经结婚不知晓，或者受到暴力或暴力威胁的事实，而破坏他人婚姻关系的，不属于第三者范围。同时，第三者可能是在金钱、利益等因素的诱惑下插足他人婚姻，并不完全是因为感情问题。此类主观心态者依旧可以认定属于第三者范畴。

（2）有介入婚姻关系的不正当行为。即存在通奸、姘居或重婚等行为。所以，第三者的范畴并不包括单纯的精神恋爱者。

（3）导致了侵害结果。即侵犯了男方或女方的配偶权，导致一方配偶精神创伤不可避免。

（4）侵权的不正当行为必须在符合法律的婚姻关系存续期间实施。配偶权和婚姻关系是同一时间产生、同一时间消失的，如果双方只是处于恋爱关系或者因恋爱关系而同居的情况下，此时并不存在配偶权，也就不存在法律层面的第三者。

3.2 侵犯客体——配偶权

3.2.1 配偶权的定义

配偶权的概念来源于英美法系国家，戴维·沃克认为：配偶权主要包括夫妻双方互相陪伴、钟爱与互助的权利。目前我国法学界对该概念还未有定论，总体归纳为以下五种：（1）身份说认为配偶权即是夫或妻对对方的一种身份权；（2）陪伴说则更着重强调夫妻之间的相互陪伴；（3）利益说建立在身份说的基础上，认为这种身份权带来的身份利益是由专属配偶享有并支配的；（4）法定说也是建立在身份说的基础上，不同于利益说，认为该身份权是由法律赋予，具有法律约束性；（5）性权利说，认为配偶权的关键在于排他的性权利，应当归属于民事权利。

笔者认为配偶权衍生于合法的婚姻，在夫与妻双方间发生，夫妻双方共同平等的享有，并且包括双方互相陪伴、忠诚和扶助的一种身份权利，是一种绝对专属权。

3.2.2 配偶权的特点及内容

（1）对偶性，夫与妻共同平等地享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体。

（2）特定性，特定身份利益是配偶权的客体。

（3）性权利的实现需要双方的配合从而决定了配偶权的双重性。

（4）从身份权的角度来说，配偶权专属合法婚姻中的夫妻双方，这就决定了该权利的排他性。

总结配偶权的特点，可以认定配偶权是一种专属的身份权、对世权。因此，与夫或妻一方发生的通奸、姘居或同居等行为从根本上侵害了无过错配偶方的配偶权，此为第三者责任追究的理论基础与来源。

4 婚姻关系中侵权责任的归责原则

4.1 归责原则

4.1.1 过错推定责任原则

过错推定责任原则是指在侵权行为、损害结果、因果关系成立时，法律可以推定侵权人在违法行为中存在主观过错。具体在第三者侵权案件中，由第三人自己证明自己没有主观过错，若无法举证或者证据未被采纳，即构成侵权。从实践的角度来看，由第三人举证证明自己没有过错难度较大，可能会造成滥诉，不利于社会的稳定发展。

4.1.2 过错责任原则

过错责任原则，即由无过错配偶一方举证，证明在合法夫妻关系存续期间，自己的配偶与第三者存在法律规定的侵权行为，由此开始正常的诉讼程序。过错责任原则中虽然没有规定举证责任倒置的规则，但是采用过错责任原则更有利于社会关系的稳定以及司法实践的操作，因此笔者更赞同该原则的应用。并且，随着科技的进步，公民法律意识的提高，举证的方式愈发多样化，证据类型不断丰富，这对于原告亦是有利的。

4.1.3 免责事由

实践中，存在两种情况可以构成免责事由：一是主观上无侵犯他人配偶权的故意。在进行侵权行为后才知道他人存在合法婚姻关系，主观心态并非故意，而是过失，此时不构成侵权。二是经过一方配偶同意（不包括以暴力或暴力手段相威胁的得到的同意）而发生了侵权行为，此时也不构成侵权。例如丈夫与妻子商量好卖淫谋利的情况，不构成第三者侵权。

值得注意的是，有些侵权者辩驳自己并不想破坏他人家庭关系，亦不想他人离婚取代一方，这并不影响侵权关系的成立。而有配偶者只要实施侵权行为，其主观故意在行为发生之时就已经具有，当然构成侵权。

4.2 构成要件

4.2.1 侵害行为

侵害行为是构成该类特殊侵权必不可少的要件之一，主要表现为通奸、姘居以及重婚三种方式。

通奸，是指有配偶方与第三人在出于自愿的前提下，秘密地发生关系的情形。

姘居，是指第三人与有配偶者长期公开的共同居住的情形。民法典婚姻编规定，因姘居导致离婚的，赋予受害配偶方离婚损害赔偿请求权。但是该赔偿请求权并不针对第三人，而只针对过错配偶。但现实生活中，由于家庭与子女多种原因，婚姻关系破裂的结局并不是无过错配偶方所希望见到的，他们更希望惩罚第三者以达到婚姻关系的圆满。

并且将离婚作为提出损害赔偿的前置性规定，即侵权结果已经出现，法律却规定以侵权结果的损害程度来决定损害赔偿请求权，这是不合理的。综上所述，姘居无论是否导致离婚，都已经侵害了无过错配偶方的同居权与忠实请求权等核心权利。

4.2.2 损害事实

人身利益方面的损害与财产方面的损害是第三人侵权最容易导致的后果。

人身利益方面的损害主要有以下几种：（1）受害配偶方的专属身份权受损；（2）性权利的专一性与婚姻的忠诚受损；（3）受害配偶一方精神上的痛苦；（4）财产损失。财产损失涉及两方面：直接财产损失与间接财产损失。直接财产损失，包括夫妻共同财产与扶助利益的损失。当然，在实行婚内分别财产制的家庭中是不存在此类情形的。间接财产损失，指受害配偶方为了维权而花费的必要费用，例如认定侵权行为的花费等。

值得指出的是，第三者侵犯他人配偶权最核心、最重要的部分是配偶的忠实忠诚义务与性专一权，这是第三人侵权所必须具备的。也就是说如果造成了其他权利侵害，但是并没有造成该部分权利侵害的，例如打架斗殴使得丈夫性功能丧失的，仅仅侵犯了妻子性权利，而未侵犯其配偶的忠诚忠实义务，因此并不构成第三者侵权。

4.2.3 因果关系

因果关系具体到该类侵权中，是指由于过错配偶与第三者之间的侵权行为造成了受害配偶方配偶利益的受损。需要单独指出的是，有一种观点认为由于侵权行为的发生所导致的婚姻关系破裂才是因果关系的引起与被引起者。这是将离婚硬性规定为损害结果与权利侵害混为一谈。损害事实是多样的并不只有离婚这一种，然而配偶权受到损害却是自侵权行为开始时就存在的。

4.2.4 主观故意

第三者的主观故意是该类案件成立的必备要件，且不包括过失心态。事实上有一些所谓的第三者，由于各种原因本身是不明事实的，他们并不了解对方已经有配偶或是在侵权行为发生后才知晓对方存在合法婚姻关系的事实。侵权行为发生时他们的主观心态处于过失状态，因此不构成第三者侵权。

5 对“第三者”侵权现状的立法建议及完善

人类灵魂上的每一种基本活动都适用于一种特定的应然法则，规定我们意愿和行为的伦理上的应然法则有三种：道德、习惯和法律。综上所述，第三者确实造成了合法夫妻关系中男方或女方配偶权的损害，对一夫一妻制以及配偶一方的合法权益造成了损害的事实，其本质属于侵权行为。据此来看，第三者问题已经无法再专属于道德范畴，它的违法性已然使之上升到法律的高度。尽管道德对婚姻领域内许多方面有一定的评价功能，但是这种功能并不具有直接的强制力与威慑力，尤其在改变人们的行为方面。尽管从民法典婚姻编中我们可以看出配偶权的相关内容，但其还是未明确规定配偶权及其相关内容的法律问题。并且，损害赔偿制度将离婚作为前置条件，从而导致损害结果与侵权行为部分混同。基于此种现状，笔者认为应当在民法典中明确配偶权的定义，首先从理论基础上确认侵权事实。其次改善相关法条使之在司法实践中更加实用。事实上，虽然第三者侵权并不必然造成财产上的损失，但是精神上的伤害却是不可避免也无法衡量的，因此，第三者应承担的民事责任不仅包括针对财产损失中的返还财产、赔偿损失等，还应当包括针对受害人的精神损害的经济补偿及精神抚慰。