论盗骗抢交织行为的认定——兼对传统通说的辩护

周佳熹

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200042）

一、引言：财产犯罪传统通说之突破

我国根据犯罪行为的不同，将侵犯财产法益的行为类型化，划分认定为不同罪名。盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪是侵犯财产罪中最传统的犯罪类型。依据传统通说，盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪是指以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公私财物的行为；而抢夺罪则是指公然夺取公私财物的行为。诈骗罪的财产处分行为、盗窃罪的秘密性以及抢夺罪的公开性，一直是区分认定各财产犯罪的关键要素。

然而，随着现代社会的快速发展，犯罪行为方式不断转变升级，犯罪行为手段越发复杂多样且相互交织，新型犯罪案件层出不穷，在罪名认定上产生争议，因此，对传统财产犯罪教义学带来冲击，学者们以理论研究赋予传统财产犯罪构成要件新的解释，突破了原有传统通说观点。比如，针对诈骗罪，在“偷换二维码”案件及新型支付方式背景下，对被害人的确认，机器能否被骗及诈骗罪中的处分意识有了新的争论；[1]再如针对盗窃罪与抢夺罪，有学者提出改变传统“秘密性”与“公开性”的区分，而采用行为“和平”与“暴力”进行分别。[2]笔者赞同在当今先进的社会中，尤其结合了互联网技术，犯罪对象及形式发生了极大地改变，在特殊案件中可以适当对传统刑法语义内涵加以扩大解释，以符合现代社会的要求。然而在一般犯罪问题上，还是应当坚持传统理论，更符合民众的一般认知与期待，符合刑法罪刑法定原则，更有利于维护社会的普遍公平与正义。

人的行为在主观目的、动机驱使下，往往是连贯而多重的。在区分犯罪行为时，常有行为交织的状况。在财产犯罪中常有发生这样的案件，行为人侵犯他人财产行为中既包含了欺诈行为，又包含了偷取、抢夺的手段行为。简单来说，就是行为人采用连哄带骗、顺手牵羊的手段非法占有他人财物。我国刑法所规定的犯罪类型仅是单一简化的，造成在实践中面对这样“盗骗抢交织行为”的复杂问题法律适用无所适从，司法认定标准不统一而同案不同判。笔者借用实践中一个案情较简单的行为案件——“借打手机案”，分析此类盗骗抢交织行为的认定，通过犯罪构成要件的论述，加以为财产犯罪的传统理论通说辩护。

二、典型案例：“借打手机案”及争议焦点

以借用手机为名进而非法占有行为交织融合着盗骗抢行为特点，行为人以欺骗方式取得被害人手机后，突然逃跑，造成被害人财产损失。在对该行为认定时，认定为盗窃罪、诈骗罪及抢夺罪等均有不同意见，导致适用法律争议不断，存在同案不同判的情况。

（一）基本案情与理论观点

该类“借打手机案”的基本案情如下：甲谎称自己手机没电或没带，而向乙借手机打电话。乙把手机借给甲后，甲当其面拨通电话。随后甲边讲电话边往外走，突然带着手机拔腿就跑。一旁看着的乙马上去追，但未追上。由此甲非法取得乙的手机，对于甲借打电话后携手机逃跑的行为该如何定性？

目前，认定构成诈骗罪、盗窃罪与抢夺罪等理论观点都有。认定构成诈骗罪的理由在于：乙基于甲的欺骗行为，将手机交付给甲使用，之后遭受了财产损失，符合诈骗罪的构成要件。认定构成盗窃罪的理由在于：乙借电话给甲使用的行为并非财产处分行为，甲在获得他人手机后非法转移他人财物，理应构成盗窃罪。而认定构成抢夺罪的理由在于：从表面看，甲临时向乙借用手机，实质上甲拿到手机后公然夺取手机，应当认定为抢夺罪。有学者基于熟人、陌生人关系及行为人逃跑时的状态，认为应当综合判断，若陌生人之间借打手机后携机逃跑可能构成盗窃罪或抢夺罪，熟人之间由于可以随时找到犯罪人，只能认定为侵占罪。[3]另有学者认为，该类行为本质上属于诈骗罪和抢夺罪的牵连行为，具有手段行为与目的行为的关联性，应以牵连犯从一重处罚。[4]目前，对于此类“借打手机案”始终未有定论，行为人披着欺诈的外衣实施违法犯罪行为，不光造成公民财产损失，更影响社会秩序的稳定。现代社会下手机附带着大量日常生活功能，还包含着公民众多的个人信息，一旦被他人非法取得，将造成许多问题。因此，此类借打手机并非法占有行为的认定问题亟需解决。

（二）司法实践处理情况及争议

为更好地分析此类盗骗抢交织行为案件，发现司法实践中存在的问题，在裁判文书网上，以“借打手机”为关键词查找类似案例判决书。通过案件检索发现，近年来此类“借打手机案”数量颇多，为当下常发、多发案件。从法院最终认定的罪名来看，此类行为案件判处盗窃罪的占绝大多数，其次是诈骗罪，少数定为抢夺罪。①而在裁判理由上，多数案件存在说理不清的问题，对行为人借手机以及借到手机之后的行为认定模糊不清，甚至只字不提。比如，有的法院认定为盗窃罪，于是便用了“将手机盗走”的表达；有的法院认定为诈骗罪，便在判决中以“将手机骗走”表述；有的法院认为盗窃或诈骗均不符合，于是排除定以抢夺罪。这样的定罪方式是不恰当的，犯罪的认定应当根据行为是否符合犯罪构成要件来判断，而不是非此罪即彼罪的方式。在司法实践中，法律适用如此混乱的主要原因仍在于对各财产犯罪构成要件理解的不同，从而造成对这类盗骗抢交织行为的认定方式不明确。

分析“借打手机案”，犯罪行为认定的主要问题在于两方面。一方面诈骗罪的认定，行为人通过借用手机的方式使得被害人“自愿”交付手机，这种受欺骗实施的财产交付行为是否即为诈骗罪中的财产处分行为，行为与结果之间是否具有刑法上的因果关系，从而符合诈骗罪的构成要件；另一方面盗窃罪与抢夺罪的区分认定，若以行为人取得手机后逃跑行为为主要犯罪行为，则行为人当众拿着手机逃跑行为不符合传统盗窃罪中的秘密性，以盗窃罪归罪途径受阻；而行为人是先以假意借用手机的方式，采用相对平和的方式获得的手机，若定以抢夺罪，不符合该罪“对物暴力”的要求。在此将依照犯罪行为方式，根据犯罪构成要件，以各财产罪认定的传统通说理论观点分析此类盗骗抢交织行为，对各财产罪认定中的争议问题加以论述，是以对各财产罪作出较为准确的判断。

三、诈骗罪与盗窃罪的区分：财产处分行为

盗窃罪与诈骗罪均是转移财产占有的行为，主要区分在于诈骗中介入了被害人的因素。诈骗罪是一种交互型犯罪，行为人与被害人进行交流互动，使得被害人认识发生错误，被害人是否具有处分财产的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的主要标准。行为人客观上对财产的处分应到何种程度，主观上是否应具有处分意识的必要，这一直是理论与实务中的争议问题，也是理清盗骗交织行为案件的关键点。

（一）处分行为中的占有转移

诈骗行为成立落脚点在于被害人交付财物，这也是被害人处分行为的客观表示。刑法上的“交付”不同于民法中的“交付”，通常作形式上的评价，转移改变财物占有支配的客观状态，不具有变动物权的意义。[5]转移占有是处分财产的核心，指转移“事实上的占有”，而并非转移“所有”，这是目前理论界大多公认的。“所有权转移说”存在许多理论缺陷，将使得诈骗罪没有存在的余地，在此不多加赘述。

面对如“借打手机案”等以借用名义后非法占有财物行为案件，所产生的争议之处在于，对于财产的处分需要达到何种程度才能认定为转移了财物的占有，通说观点为“占有转移说”。有学者采取“持有转移说”，认为处分只需有财物持有的转移即可，并区分了“处分行为”与“占有转移”，认为两者功能不同，“处分行为”在于区分盗窃罪与诈骗罪，而“占有转移”的功能是解决犯罪既遂和未遂的区分问题。[6]这样的论述显然是欠缺妥当的。占有转移正是处分行为的客观行为表现，而犯罪既遂与未遂的判断在于行为人最终是否实际占有控制了财物，实现犯罪目的，两者无法从功能上区分。认为只要财物持有的转移便构成处分过于形式化，仅注重持有事实，而忽略了持有意思的规范判断。笔者认为，根据一般社会认识，财物损失基于对财物失去控制。“失控”不应仅理解为形式持有转移，而需实质判断。只要在被害人的控制范围之内，则认为财产所有人或管理人仍然对其财物具有排他的支配力，均不应认为是“失控”，不构成处分行为。

（二）处分意识必要说的坚持

“处分行为”的主观方面上，理论界对被害人在处分财产时是否需具有处分意思历来有争议。处分意识必要说认为，被害人处分其财物，不仅要求客观上具有转移占有的处分行为，而且还要求主观认识到在处分财物。处分行为是客观和主观的统一，仅有客观处分行为，而没有主观处分意识，不能构成诈骗罪；而处分意识不要说则认为只要有客观转移财产的“交付”行为即可构成诈骗罪，而不以认识意思表示为必要。在我国，大多数学者更赞同处分意识必要说，司法实践中也倾向于此。然而随着犯罪案件的复杂化，有学者认为必要说的内涵不清晰。受骗者客观上直接转移占有行为便体现了诈骗罪自损性特征，以处分意识不要说更能简明地认定诈骗罪。[7]也有学者持缓和折中的态度，肯定被害人处分意思的必要，但不要求对其所转移的财产的数量、种类、性质、价格等有完全的认识。[8]笔者坚持处分意识必要说，理由如下：

其一，由诈骗罪的性质出发，处分意识是处分行为必不可少的要件，因为诈骗罪为自我损害型犯罪。[9]人的每个行为均由大脑中的认识意志所支配，被害人操作实施减损财产行为基于自身错误认识影响。虽然行为人的欺骗行为是一切事实的开端，但这种欺骗行为仅限制于影响被害人的意志，最终减损财产行为在于被害人自己的意思决定。如果不要求被害人具有处分意识，那么就无法认定是被害人自己造成了自身损害，不符合诈骗罪“自损”的本质特性。

其二，诈骗本质上是一种转移“占有”行为，而刑法上的占有，是一种主客观相统一的事实，客观上必须具有占有行为，也即排除他人支配，主观上必须具有占有意思，也即排他性支配的意思。[10]占有的认定不能仅根据客观方面认定，而撇除主观占有意思，否则盗窃与诈骗的区分就完全取决于行为外观。处分意识不要说的不当之处正是于此。不管是否是他人错误同意让行为人取走的，只要是行为人取走财物的，则认定为盗窃；不管实际受损方是谁，只要是他人将财物交给行为人的，则认定为诈骗。这样的认定方式与结果显然有悖常理。处分意识的认定是诈骗罪的难点，摒除处分意识将扩大诈骗罪中处分行为的认定，造成诈骗罪的大量适用。虽然简化了一些复杂犯罪案件的定罪，但其深远影响将使得盗窃诈骗认定混乱，破坏原有稳定的财产犯罪体系。唯有强调处分意识的必要性，才能确保诈骗罪明确的不法内涵与外延。

（三）盗骗交织行为的认定标准

在“借打手机”类案件中的行为人通常以借为掩护，其实质目的在于非法占有财物。对于此类行为，首要应当判断行为的本质特征。区分盗窃还是诈骗，应结合行为人直接侵占财物的主要手段与被害人有无处分行为综合考虑。若行为人的欺诈行为只是后行为的掩护，被害人也没有处分行为，则不应当认定为诈骗。刑法理论通说认为盗窃罪是一种“他损”行为，而诈骗罪是一种“自损”行为。前者行为人在取得财产时，他人是不知情且违反其本身意愿的；而后者行为人取得财产时却是在他人知情情况下，并且他人自动处分财产，是符合其意愿的。

就本案而言，被害人没有处分财产的意思和行为。其一，行为人借打手机是在被害人周围。一般而言，被害人站在不远处，等着电话及时归还，而并不是将手机借给行为人任由其什么时候归还，并非“处分型出借”。②其二，被害人将手机借给行为人是一种临时借用行为，属于“占有迟缓”的场合。③行为人借用手机一般不会走远，只会站在被害人不远处打电话，外加上借用的临时性，这些决定了被害人对自己的手机并没有达到完全“失控”的程度。借用人仅是辅助占有，并非占有本身。故因被害人不具备财产处分行为而排除成立诈骗罪之可能。另外，借用人非法占有控制手机是违反他人意愿的，否则借用人完全可以公开离开现场，而不用害怕被发现，这也从侧面说明了此案件不构成诈骗罪。行为人借用手机的行为，是其后非法占有手机的先行准备行为或是创造条件的行为，其后携机逃跑的行为，才是本案行为人所实施的核心犯罪行为。

欺骗行为与盗窃行为的共存是这类案件定性之争的缘由。盗窃是违背被害人意志的，而诈骗是被害人自愿处分财产的。准确理解犯罪构成要件才能使案件定性明确。在一个案件中，就同一个财产损失而言，不可能出现既违背被害人意志，被害人又出自内心意思自愿处分财产的现象。因此，判断此类盗骗交织案件的关键在于被害人的处分意识及处分行为，以被害人对交付的财物是否保持控制来判断。以一般人的视角判断，若被害人在交付财物后失去或放弃控制，则财物的占有支配关系转移，可能构成诈骗罪；若即使交付，但实际仍然处于被害人控制之下，则财物的占有支配关系并未转移，应根据个案情况分析，可能构成盗窃罪、抢夺罪抑或其它犯罪。

四、盗窃罪与抢夺罪的区分：转移财产行为

上文论述明确了在“借打手机案”中，前欺骗行为只是一种手段行为，其后行为才是认定犯罪的关键。对于其后携带手机逃跑行为，有观点认为是盗窃罪，有观点则认为是抢夺罪。两罪区分的关键仍然在于转移财产行为的性质，非法改变财物合法占有状态的行为才是直接侵害法益的危害行为，也是判断犯罪构成的核心要素。

（一）“秘密窃取”与“公然夺取”

我国《刑法》对于盗窃罪和抢夺罪的规定均是采用简单描述罪状的立法形式，并未对“盗窃”和“抢夺”的含义作进一步的明确界定。按照传统通说观点，盗窃与抢夺的区别在于是秘密窃取还是公然夺取他人财物。有学者提出从“秘密还是公开”角度区分盗窃与抢夺存在诸多缺陷，认为公开盗窃的情形同样存在，提出应改变以“对象是否属于他人紧密占有的财物,行为是否构成对物暴力”来进行犯罪区分。[11]对此，认同以“秘密与公开”区分盗窃抢夺确有弊处，但仅在少数特殊案件认定中可能存在问题，在大多数情况下，以秘密还是公开区分盗窃与抢夺认定不存在争议，笔者仍赞同传统通说观点。

盗窃罪具有“秘密性”这一传统观点曾于1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中明确。该解释第一条规定，“秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”但2013年新的司法解释废止了1997年的规定，用“盗窃公私财物”代替了“秘密窃取”的表述，由此致使传统观点失去了法律支撑。然而，即使目前法律并无对盗窃“秘密性”的明确规定，但是作为传统盗窃罪的核心，仍必要坚持。

首先，法律解释是文意字面解释，从“盗窃”与“抢夺”词意上便可得出“秘密”与“公开”的当然意义。其次，法律解释应当符合民众的预期可能性，自古以来，“明抢暗偷”，民众所理解的盗窃意指秘密盗窃，而抢夺则意指公然夺取。坚持传统通说观点，认为秘密性是盗窃罪核心要素，公开性是抢夺的关键要件，既有利于保持司法的稳定性、延续性，也符合民众的一般普遍期待。有反对者认为秘密抑或公开是行为人的主观认识，认定时难以明确，而应以客观行为判断。在这里需要明确的是，在盗窃罪传统通说中的秘密窃取是指采取自认为不使他人发觉的方式取得他人财物，同样包含主客观两方面的内容，主观上要求行为人认识到自己采取了不使他人发觉的行为方式，客观上还要有采取这种方式取得他人财物的行为。[12]在出现主观认识与客观实际不一致的情况时，如行为人自认为对方未发觉是秘密窃取，实际上对方已发觉属公开取得的情况，则属于抽象的事实认识错误，可以根据处理事实认识错误的原则，来选择确定罪名依法予以处罚。采用秘密与公开区分认定盗窃抢夺的结论通常具有合理性，并不会出现法律适用争议问题。

（二）行为“平和”与“暴力”

目前，采用行为“平和与暴力”区分盗窃与抢夺，暂不具有提倡的必要性。“平和窃取说”是日本刑法对盗窃罪的通说。由于日本刑法没有类似我国刑法中对抢夺他人财物的抢夺罪规定，因而采用“平和窃取说”填补日本刑法处罚的空隙，而我国不存在这样的问题。[13]盗窃与抢夺均是行为人非法对他人之物占有，可以说两罪在行为构成要件上具有一定程度的实质重合，以行为平和或暴力区分认定犯罪，同样存在司法实践上判断的困难，并不具有更优性。

根据行为人的行为方式，“秘密性”与“公开性”更能体现行为人实施盗窃与抢夺的本质区别。行为是有“目的”的现象，行为人的犯罪心理与主观认识必然会影响其采取的具体行为方式。当行为人基于秘密窃取心理实施犯罪时，其客观行为方式往往偷偷摸摸，存在畏惧心理；而抢夺罪中，行为人往往乘人不备、明目张胆地夺取财物，肆无忌惮。两者行为相比较，公然的方式对社会法秩序的破坏似乎更严重些，但这程度区分甚微。我国《刑法》对盗窃与抢夺的法定刑相同，但规定携带凶器抢夺上升处以抢劫，而携带凶器盗窃仍属盗窃，这恰好体现了抢夺行为较之盗窃行为社会危害性的微妙提升，符合罪刑法定原则。

盗窃与抢夺正是转移财产的行为不同，秘密与公开恰是两罪的特性。在“借打手机案”中，行为人以借用手机的名义，拿得他人手机后，乘被害人不备，突然携机逃跑，其行为符合公然夺取的特征，应当以抢夺罪定罪处罚。若如在一些案件中，被害人正处在网吧打游戏等情形，行为人借用手机后，趁被害人不注意之际，偷偷携机逃跑，行为具有秘密性，应当认定为盗窃罪。通过分析所实行的行为特征，结合行为人的主观心理状态，比照犯罪构成要件，以更好地区分各罪，做出公平正义的判决。

五、结语：盗骗抢交织行为的认定

在互联网信息技术时代，在现代社会中的犯罪行为方式更具有复杂性与特殊性，但行为本质不变，以行为特征是否符合犯罪构成要件定罪处罚。刑法始终作为法律保护的最后一道防线，严格打击犯罪，保护公民权利，维护社会秩序。

针对如“借打手机案”等盗骗抢交织行为的认定，需要全面地分析在案件中的各种犯罪行为方式。在此类案件中的犯罪手段往往不止欺骗行为，还涉及秘密窃取、公然夺取甚至使用暴力等行为，究竟哪个行为才导致被害人对财物真正失去控制支配，这关键行为决定了案件的性质。[14]需回归事物的本源，把握行为的本质，准确抓住犯罪得以实施并最终完成的关键所在。认定诈骗罪需要明确被害人处分行为是否改变了财物的占有支配关系，注意分析财物的占有支配关系转移的关节点，区分被害人是单纯交付还是处分意思的表示。在此类借用手机等具有“占有迟缓”的情形下，行为人随后的携带手机逃跑行为衍生了其它犯罪。往往行为的极少差别将导致定罪的不同。应对案件中的行为人与被害人双方进行全面考察，将被害人的先期交付行为与行为人后续的转移财物行为作整体分析。

尽管新型犯罪案件屡见不鲜，但传统刑法之根本不变。法律并非高高在上的圣经，更应是民众维护自身权益的有效工具。法律的解释应当建立在社会民众的一般理解之上，这样才能为人们所合理运用，维护社会的公平与正义。在特殊案件中，可能确需特殊适用法律，若因这极少数罕见情况冒然推翻传统通说，而构建不适时的理论体系，反而会造成法律适用的混论。在财产犯罪认定问题上，应当坚持刑法传统通说观点，具有明确性与针对性，更能清晰地区分判断各罪，更好地规制犯罪。

注释：

①“赵寅清盗窃案（2019）沪0104刑初794号”“张斯桌诈骗案（2020）闽0205刑初136号”“唐某犯抢夺罪（2016）浙0604刑初843号”等判决书。

②“处分型出借”指一经出借，财产所有人对其财物则“失控”，其财产所有人也知道自己失控并知道且愿意让借用人实际控制。如借现金给他人。

③“占有迟缓”是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形。如顾客去咖啡店喝咖啡，店员将杯子端给顾客，虽然此时顾客占有着杯子，但是根据一般社会观念，杯子仍然属于咖啡店。