刑法视野下侵占不法原因给付物再研究

吴俊艳

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073 )

不法原因给付源于民法学理论，通常是指请托人基于不法的因素（如行贿、代买毒品等）而交给受托人财物的行为。[1]基于合法关系委托的场合，受托人侵吞财物拒不返还构成侵占罪是毫无疑问的。而在不法原因给付的情形中，由于给付行为的非法性，受托人侵占财物是否依然构成侵占罪就成为令人困扰的难题。对这一问题研究较为深入的日本刑法理论界，形成了“肯定说”“否定说”与“两分说”等三足鼎立的局面。在我国，虽然“肯定说”居于通说地位，但并没有起到定分止争的作用，特别是近几年来关于不法原因给付与侵占罪的讨论可谓是甚嚣尘上。为此，结合我国实际立法与司法现状，在分析现有理论的基础上寻找一个逻辑自洽，具有实践可操作性的标准是十分必要的。

一、侵占不法原因给付物的学说立场

（一）“肯定说”及其理由

持“肯定说”的论者认为不法原因给付物可以成为侵占罪的对象。域外学者持肯定意见的主要理由有：第一，依照《日本民法典》第708条的规定，委托人虽然失去了返还请求权，但并未失去对财物的所有权。侵占的对象仍然符合自己占有的他人财物的特征。[2]第二，“刑法上是否构成犯罪应当独立于民法进行判断，民法不保护的委托关系并不妨碍在刑法上成立侵占罪。”[3]

在我国，“肯定说”居于通说地位，林山田教授、陈兴良教授、赵秉志教授等都支持该说。学者们的论点阐述可能稍有差异，但基本理由可以总结为以下三点：

1.根据民法的规定，不法原因给付物应当由国家进行追缴，言外之意便是国家享有不法原因给付物的所有权，在侵吞不法原因给付物的场合，受给付人虽然没有侵犯委托人的所有权，但是却构成对国家所有权的侵害，符合代为保管的“他人财物”的特征，成立侵占罪。[4]

2.民法与刑法的立法旨趣不同，民法的立法旨趣在于对不法行为人不予提供司法救济，因而否定其享有返还请求权，换言之，民法关注的对象是给付人，对其不法给付行为给予法律上的责难；而刑法则不同，它的关注点是受给付人，重在惩罚将他人财物占为己有的行为。既然刑法和民法的立法目的存在差异，那么刑法上关于侵占罪的解释就不必严格依附于民法的规定，而应当从刑法自身的规范目的出发来判断行为人是否构成侵占罪。[5]

3.刑法作为维护社会秩序的保障法，在处理侵占罪问题时，应该考虑的问题根本不在于给付人是否拥有返还请求权，而在于是否存在财产的损害和对社会秩序的侵害，如此考虑，不法给付的场合，受托人侵吞他人财物的行为既造成了特定的财产损害，也扰乱了正常的法秩序，那么刑法出于一般预防的需要，就应肯定财产犯罪的成立。[6]

此外，也有论者认为委托人没有丧失所有权，在民法上，受给付人侵吞不法给付物属于不当得利，因而负有向委托人返还不当得利的法律义务。如果承认委托人并未丧失所有权，那么受给付人的侵吞行为就完全符合刑法规定的侵占他人财物，构成侵占罪。

（二）“否定说”及其理由

根据《日本民法典》第708条的规定，因不法原因实行给付的，不得请求返还。[7]正是基于此规定，在日本刑法学界，以宫内裕教授为代表的诸多学者都认为不法原因给付物不属于侵占罪的对象。在我国尽管“肯定说”居于通说地位，但“否定说”仍然是十分有力的学说。纵观国内外刑法学界对于侵吞不法原因给付物不构成侵占罪的观点，理由大致有如下三点：

其一，不法原因给付中给付人不具有所有权。根据民法的规定，委托人丧失了返还请求权，那么就意味着其不再享有对委托物的所有权，对于私法上不予保护的所有权，刑法自然也不能保护。[8]如果在民法上不法给付人并没有返还义务，却在刑法上强制其返还，就必然会损害法秩序的统一性。刑法作为第二次规范却对第一次法规范否定的利益进行保护，违背了“可罚的不法”这一根本原则。因此，给付人在民法上丧失了所有权，受给付人的侵吞行为也不具有成立侵占罪的可能性了。

其二，不法原因给付的场合不存在委托信任关系。刑法之所以将侵吞代为保管的他人财物规定为侵占罪，是因为侵吞行为侵犯了双重法益。侵占罪的立法目的不仅在于对所有权的保护，也在于对委托关系双方信赖关系的保护。在不法原因给付情形下，表面上看似存在委托关系，但事实上并非法律所保护的委托信赖关系。[9]既然侵占罪以委托信任关系为前提，那么在不存在委托信任关系的情况下，自然没有成立侵占罪的余地。可以看出，这些学者是从“刑法设置侵占罪的指向是保护合法的委托信赖关系”出发而否定侵占罪的成立。[10]

其三，不法原因给付情形下不存在值得刑法保护的法益。委托人因为其所为的不法给付行为使其脱离了法律的保护阵营，所以丧失了刑法的要保护性。“尽管这种做法体现了刑法对合法行为人的财产与不法行为人的财产的不平等保护，但这种形式的不平等正是为了实现实质的平等。”[11]既然不存在值得保护的法益，也不值得动用刑法对其进行保护，受托人侵占不被法律保护的财产，所以不构成侵占罪。

（三）“两分说”及其理由

在日本，就如何界定“给付”一词的含义，以学者我妻荣教授提出的最终受益为通说。[12]后来的诸多学者以此为基础，提出了“两分说”的立场。他们认为不法原因给付不同于不法原因委托，不法原因给付是利益的终局性转移，而不法原因委托下，委托人则并没有终局性转移利益。“《日本刑法》第708条的‘给付’应当限定为受领者获得了事实上的终局性利益。”[13]因此，在不法原因给付的场合，给付人在完成给付行为时已经将财物的所有权转移到受给付人手里，质言之，给付人已经失去了给付物的所有权，受给付人当然不构成侵占罪；对于不法原因委托的情形，委托人并没有转移所有权的意思，受委托人侵吞委托物则构成侵占罪。根据“两分说”的观点，不法原因给付物不是侵占罪的对象，而不法委托物却是。“两分说”在日本的影响力十分广泛，受到西田典之、大谷实、曾根威彦等众多学者的支持。受德国和日本刑法理论的影响，我国也有不少学者认为“两分说”严格区分不法原因给付与不法原因委托是正确的，他们还对此展开了详细的论述。

第一，我国民法并未将不法原因给付与不法原因委托等同视之，因为根据民法学者的观点，若他人只存在事实上的对财物的支配权，并不足以认定是给付行为。[14]譬如，在委托行贿的场合，行为人将财物委托给中间人代为转交给受贿人，此时并不存在“给付”行为，只有当财物最终转移到受贿人手中才属于“给付”。既然在民法上“委托”与“给付”存在着巨大差异，且不法原因委托的情形并没有转移所有权，因此就成立侵占罪，相反，在不法原因给付中，给付人已经将财物所有权转移给受给付人，受给付人拒不返还则不应该构成侵占罪。

第二，严格区分不法原因给付与不法原因委托不仅有利于区分罪于非罪，也有利于发挥刑事政策的机能。[15]譬如，在委托行贿的案件中，承认委托人的返还请求权，不仅有利于犯罪预防，打击司法实践中的“黑吃黑”现象，也能防止受托人从不法行为中获利。而在不法原因给付中，给付人已经将财物转移给受给付人，如果认定受给付人构成侵占罪，则有违国民的法感情。

第三，从我国的民事审判实践来看，大多数不法原因给付的案件中，法官都以当事人的债务是“不法原因之债”为由否定了原告的返还请求权。尽管认定不法原因给付无需亦步亦趋地遵循民事审判实践的做法，“但如果对民事审判实践的做法视而不见，对给付人的保护和对受领人的苛责则均显过度。”[16]换言之，论者认为在一般情形下不法原因委托构成侵占罪，但考虑到民事审判实践并不保护不法原因给付人的所有权，所以应该否定受给付人构成侵占罪。

二、侵占不法原因给付物的学说辨析

（一）“肯定说”之论证瑕疵及修正

虽然侵吞不法原因给付物构成侵占罪，但“肯定说”的解释并不充分，有些论述也难言妥当。因此，笔者同意“肯定说”的结论，理由却并不相同。

首先，根据我国民法的规定，有肯定论者认为受给付人侵占委托物的行为属于不当得利，进而得出给付人仍然拥有给付物所有权的结论。笔者认为论者得出这样的结论是混淆了民法等私法的“非法”与刑法等公法的“非法”。“不当得利”属于民法上的概念，其后果是不当得利的行为人要将不当得利返还给受害人。也就是说违反民法等私法并不会导致委托人丧失返还请求权。而从逻辑上讲，能够导致委托人丧失返还请求权的情形，必然是由于行为人违反了刑法等公法的规定，侵害了公共利益，其法律后果是涉案财物最终要收缴给国家。因此，不法原因给付的场合，委托人侵吞财物的行为绝非不当得利。换言之，笔者在本文的观点是不法原因给付人确实丧失了返还请求权，但并不能因此否定其对财物的所有权。

其次，受托人侵吞不法委托物的，侵害的并非是国家的所有权。不法原因给付属于“双方恶意串通损害国家利益”的情形，这一点是毋庸置疑的。而委托物最终由国家进行追缴也是法律的明文规定。但是，不可否认的是在国家进行追缴之前，给付物的所有权仍然应当是属于给付人所有的，虽然其返还请求权因为其先行为的非法性被剥夺，但这只是意味着不法原因委托人对财物的所有权处于一种不稳定的状态，但并未在法律上确切地失去所有权。再者，如张明楷教授所说，“如果认为委托人侵害的是国家的所有权，那就意味着委托人从收受委托物起就是在代替国家保管财物，这是非常牵强的。”[17]所以，受托人构成侵占罪并非侵犯了国家的所有权，而是不法给付人的所有权。

最后，侵占罪的认定应当着眼于社会秩序的维护与财产损害的认定这一点，但并不以此为足。或者说，与其从刑事政策的角度考量侵占罪认定的要点，毋宁将其置于整个财产犯罪的框架下，从法益保护的目的以及侵占罪的犯罪构成出发，进而来论证不法原因给付是侵占罪的对象。对此，笔者将在下文详细阐释，在此便不多赘述。

（二）“否定说”存在的问题

首先，对于“否定说”主张的“给付人丧失所有权”以及“在刑法上承认侵吞不法原因给付物构成侵占罪会破坏法秩序统一性”这点，笔者并不敢苟同。如前文所述，不法原因给付人并没有丧失所有权，只是权利处于不稳定状态。再者，即便是肯定不法原因给付物是侵占罪的对象也并不会破坏法秩序的一致性。且不说根据刑法对不法原因给付物的认定并没有与民法规定相背离，根本不存在对民法不保护的权利，刑法却强制要求返还的情形。而且将法秩序的统一性理解为严格的法律效果的统一性这种观点本身就是偏狭的。民法和刑法的功能有别，对权利的保护自然各有侧重，这种严格的违法一元论的观念忽略了刑法自身的强行性规定。例如，盗窃犯盗窃他人用于运输毒品的车辆同样构成盗窃罪，刑法并不会因为车辆本身的非法性而宽宥犯罪人。

其次，以不法原因给付的场合不存在合法的委托关系为由否定侵占罪的成立并不合理。换言之，合法的委托关系并不是侵占罪的保护法益。一是我国刑法并未明确规定侵占罪的成立必须具备合法的委托关系；二是我国刑法与日本刑法不同，在日本刑法语境下认为侵占罪的法益包括“委托关系”，是因为法条对委托物和脱离占有物规定了不同的法定刑，且前者的法定刑高于后者。但是，我国刑法并未作此区分，不论是委托物、遗忘物及埋藏物等均设置了同样的法定刑。因此，否定论者以此为理由否定不法原因给付物是侵占罪的对象完全没有考虑我国的实际情况，只是对日本刑法理论的生搬硬套罢了。

最后，即便是行为人出于不法原因所为的给付，也并非不存在值得刑法保护的法益。恰如笔者在前面所提到的，不法原因给付人仍然享有给付物的所有权，不能因为其委托关系的非法性就否定其财物的应受保护性。受委托人侵吞委托物自然是对其所有权的侵害。再者，刑法对法益的保护与行为人本身是否违法并无关联，刑法关注的对象是受托人，委托人行为的非法性并不能导致受托人侵吞他人财物的合法性。正所谓，“任何人都不能从他人的违法行为中获得利益”。

（三）“两分说”存在的问题

首先，我国民法中并没有不法原因给付的概念，国内学者关于“两分说”的理论借鉴也多是出自对日本刑法判例的整理，但是即便是在日本刑法学界，“两分说”也并非没有问题的。道垣内弘人教授认为，“民法中没有不法原因委托的概念，刑法学者认为不法原因委托不适用《民法》第708条的规定完全是误解。”[18]我国学者只是提出了区分不法原因给付与委托的想法，对其所依据的理由却语焉不详。当然，有学者依据我国民事审判实践得出应当对二者进行区分的结论，但是诚如笔者在前文中所说，民法和刑法二者的关注对象不同，不能因为民法不给予非法给付人权利救济就在刑法上放弃对其法益的保护。况且，在我国民法中尚未有将不法原因给付与不法原因委托相区分的明文规定。

其次，在“两分说”内部，“给付”与“委托”也没有明确的界限。譬如，支持“两分说”的学者曾根威彦教授认为，在委托行贿的案件中，委托人将行贿物交给中间人时其实就已经不期待返还了，属于不法原因给付；而同样支持“两分说”的林幹人教授却认为属于“不法原因委托”。可见，“给付”与“委托”的界限本身就是模糊不定的。易言之，所有的“委托”行为都属于“给付”。然而，给付人在作出给付行为时主观上是否存有期待返还的意思也是捉摸不定的，因为任何一个不法原因给付人为给付行为都是为了获得对价利益，当所期待的利益并不确定时，很难说其给付行为就是“终局性地利益转移”。

最后，不法原因给付的重点在“不法”而非“给付”。在不法原因给付是否构成侵占罪的争议中，并非是因为行为人进行了对待给付行为而无从定夺其是否符合侵占罪的构成要件，而是因为其给付行为的“非法性”。所以，在此问题上对“给付”与“委托”的区分，并无益于问题的解决。论者们纠结于二者的区分，完全是搞错了问题的症结所在。

三、不法原因给付物是侵占罪的对象

（一）财产犯罪保护法益的目的

侵占罪作为亲告罪的一种，可能在实践中并没有盗窃罪、诈骗罪等非亲告罪的发案率高，但其在财产犯罪中的重要性却是毋庸置疑的。在明晰侵吞不法原因给付物是否构成侵占罪之前，有必要从财产犯罪保护法益的目的出发，从而为确定侵占罪的对象寻找合理依据。毋庸多言，我国刑法规定财产犯罪的目的在于保障公民的财产法益不受侵犯。而理论界关于财产犯罪保护法益的具体范围素有争议，大致形成了“法律的财产说”“经济的财产说”以及“法律的、经济的财产说”等三种不同观点。

“法律的财产说”认为，凡属于民事法律所保护的财产权益，都是刑法所保护的财产犯罪的法益，民法不予承认的财产利益，刑法也不予保护。就侵占罪保护的财物所有权而言，应当局限于民事法律确定的范围，而不能随意将其范围扩大。为此，由于不法原因给付物具有非法性，所以，在民法上该所有权是不值得被保护的，既然民法不予保护的所有权，刑法上当然对侵犯该所有权的行为不应当进行规制。所以，根据法律的财产说，侵占不法原因给付物自然不构成侵占罪。

“经济的财产说”认为，“财产犯罪的法益保护是作为整体的具有经济价值的利益。”[19]按照此说，刑法所保护的财产范围是一切具有经济价值的物，因此，考察某一行为能否在刑法上被评价为财产犯罪，关键在于其是否对有经济价值的财物造成了侵害，如若对有经济价值的财物造成了损害就应当构成犯罪，至于该财物本身的合法性则在所不问。那么，在经济的财产说看来，只要财物具有经济价值和经济利益，即便该财物是非法的，但是存在值得为刑法所保护的财产法益，刑法就应当进行保护。虽然财物属于不法原因给付物，但是仍然存在值得刑法保护的所有权，或者说他人的所有权受到了侵害，那么，受给付人的侵占行为就是非法占有他人财物，应当构成侵占罪。

“法律的、经济的财产说”认为，所谓财产是指，“法秩序所保护的（违法的利益除外）作为整体的具有经济价值的利益。”[20]该说基于法秩序的统一性、实质主义与结果无价值理论等思想基础，认为刑法所保护的财产法益是合法的，或者至少是法秩序不予责难的具有经济价值的利益。换言之，刑法保护的法益尽管不要求一定是民事法律所保护的利益，但也绝不能是民事法律所不保护的非法利益。实际上，该说与法律的财产说在本质上是一致的，也即刑法保护的财产必须是合法的财产。基于此，不法原因给付具有非法性，不属于值得刑法保护的财产，受托人将其据为己有并不构成侵占罪。

笔者支持“经济的财产说”。刑法对财产的保护没有必要依附于民法，二者的任务不同，目的不同，对法益的保护自然也有所不同。如果严格依照民法确定的财产保护范围，将不能发挥刑法的功能，导致其法益保护范围太小太窄。而且，即便坚持刑法的独立性，也不会出现对民法不予保护的权利，刑法却予以保护的情形。民法否定不法给付人的返还请求权，只是不对非法行为进行权利救济，但并不代表其财物本身不受法律保护。既然如此，民法对该财物的保护就没有违反法的一致性。所以，笔者认为，从刑法保护财产法益的目的出发，坚持经济的财产说，在侵吞不法原因给付物的场合，既然存在值得刑法保护的法益，行为人的非法侵吞行为造成了财产损害，那么就应当构成侵占罪。

（二）不法原因给付物属于“他人财物”

根据我国《刑法》的规定，侵占罪的对象是“他人财物”。所谓“他人财物”就是他人拥有所有权的财物，笔者认为对于这里的“他人”只需做简单的解释，将其理解为“自己以外的其他人”即可。只要受托人侵占的不是自己的财物就足够，而无需具体确定财物的所有权究竟属于何人。

首先，“不法原因给付物”对于受托人而言属于“他人财物”，从文义解释的角度出发，将“他人财物”解释为“不属于自己的财物”符合其字面意思所具备的客观含义，不属于不合理的扩大解释。其次，我国刑法并未明确规定，作为侵占罪构成要件的财物必须是合法财物。所以在认定受托人是否构成侵占罪时对于财物本身合法与否无需关注。最后，从刑法设立财产犯罪的目的出发，关键在于确定行为人的不法行为是否造成了法益侵害，而不是确定财物事实上的所有权，换言之，不确定所有权归属并不影响行为人罪名的成立。然而，按照“否定说”的观点，不法原因给付物不属于侵占罪的对象，原因是由于委托关系非法，委托人对财物不享有所有权，所以受托人的侵占行为不构成侵占罪。很明显，“否定说”的问题就在于对刑法条文进行了过度解读，而没有遵照其文本含义。所以，对“他人财物”作简单的解释即可，即理解为“非本人”“自己以外的其他人”。对于受托人而言，只要财物不是自己的就足够，而不论其是属于其他自然人、法人还是国家。在不法原因给付的场合，虽然委托关系是非法的，但是这并非刑法所保护的法益，所以并不影响受托人侵吞他人财物构成侵占罪的认定。因此，从刑法解释的角度看，不法原因给付物属于“他人财物”，是侵占罪的犯罪对象。

（三）侵占罪保护法益——“所有权”的应然解释

或许有观点会从侵占罪的保护法益出发来否定侵吞不法原因给付物构成侵占罪。不可否认，在我国刑法当中，侵占罪的保护法益是财物的所有权，但是，对于此类财物所有权的归属，刑法并未做出硬性规定。作为侵占罪保护法益的所有权并不仅局限于委托人的所有，因为即便是在合法的委托关系中，委托人也未必一定是所有权人，但是刑法并不会因此放任不法行为人的侵吞行为。可见，从我国刑法关于侵占罪的规定来看，认定侵占罪的关键在于不法行为人的侵吞行为侵害了他人的法益，至于给付人是否是财物的所有权人则无关紧要。所以，以“赃物”不法原因给付物的所有权不属于给付人作为否定不法原因给付物是侵占罪的对象，理由是不成立的。

四、侵占不法原因给付物的类型化刑法规制

侵占罪不法原因给付物按其行为类型又可划分为侵占犯罪工具型财物和侵占犯罪所得型财物两大类型。前者如委托人交付或交由受托人代为保管的行贿款、购买毒品的毒金、用于赌博的赌资等，后者主要指委托人将盗窃所得的赃款赃物委托给受托人保管，受托人侵吞该赃款赃物的情形。

（一）侵占犯罪工具型财物

侵占犯罪工具型财物是指委托人基于某种不法目的，将其准备用于犯罪的财物交给受托人，受托人基于双方的非法委托关系代为保管财物，后因某种原因犯罪并未得以实施，而受托人将该犯罪工具型财物占为己有，拒不返还。在实践中最为常见的情形，例如，委托人甲出于行贿的目的，将行贿款交由委托人乙代为转交给某官员，后受托人乙出于某种原因并未行贿，而是将该财物占为己有，拒不返还给甲。在该案中由于双方之间的委托关系非法，该财物属于不法原因给付，因此，对于乙的行为该如何定性产生了较大的争议。

对此有人认为甲乙应当构成共同犯罪，因为双方的委托关系非法，所以，受托人的侵吞行为不属于侵占，对受托人的行为应当按照委托人的行为定罪处罚。甲的行为构成行贿罪（未遂），乙和甲属于共同犯罪，所以对乙也应当按照行贿罪（未遂）处罚。笔者并不认同该观点。首先，共同犯罪的观点只考虑了委托人甲的行为性质而忽略了对受托人乙的行为的刑法评价，也即在共犯说看来甲乙双方在达成代为转交行贿财物的一致意思时，就属于共同犯罪，甲属于行贿罪，乙就是行贿罪的帮助犯。但是这种观点只关注了委托人甲的不法行为，却未对受托人乙出于故意的非法侵吞行为作出评价；其次，按照共犯说的观点，可能会使某些不法犯罪人逃脱法律的制裁。根据共犯从属性的理论，如果主犯不构成犯罪，那么共犯也就不存在构成犯罪的可能性。试问，在甲的行为尚未构成犯罪的的场合，譬如，甲委托乙购买少量毒品用于自己吸食，按照刑法的规定甲并不构成犯罪，此时乙作为帮助犯自然也不构成犯罪。如此一来，乙虽然实施了非法侵占的行为，却逃脱了法律的制裁，实在有违国民正常的法感情。最后，认为双方构成共同犯罪的观点本质上落入了“否定说”的阵营，即认为甲乙的委托关系非法，所以，甲的财物不受法律保护，乙的非法侵吞行为不构成犯罪。事实上，这种观点所犯的错误在于，由甲行为的非法性推导出乙行为的合法性。这显然是错误的，甲的非法委托行为并不能成为乙非法侵吞行为的正当性理由。

在笔者看来，受托人侵吞犯罪工具型财物构成侵占罪。首先，根据民事法律的规定，委托人虽然不具有返还请求权，但在该犯罪工具型财物的所有权确定归国家所有之前，委托人仍然享有所有权。退一步而言，即便无法确定财物的所有权归属于何人，但至少该所有权不属于受托人，受托人非法侵吞则构成侵占罪。其次，从刑法保护财产犯罪法益的目的——“经济的财产说”出发，受托人的非法侵吞行为侵害了法益，造成具有经济价值的财物损害，就应当为刑法追责。再次，双方的委托关系虽然是不法的，但委托关系并非我国侵占罪的主要保护法益，委托关系的非法性并不妨碍受托人侵占罪的成立。最后，犯罪工具型财物属于“他人财物”，尽管该财物是用于犯罪的工具，但刑法对侵占罪的对象并未要求必须属于“合法财物”，对于受托人而言只要该财物不属于他自己所有，就是“他人财物”，非法侵吞当然要构成侵占罪。

（二）侵占犯罪所得型财物

侵占犯罪所得型财物一般是指委托人将实施犯罪所得的赃款赃物交由受托人保管，受托人非法占为己有，拒不返还的情形。例如，行为人丙将其盗窃来的一辆摩托车交由受托人丁代为保管，后来丁将摩托车据为己有。侵占犯罪所得型财物与犯罪工具型财物的不同之处在于，委托人并不是该财物的所有权人，那么在此情形下，受托人的非法侵吞行为并没有侵害委托人的所有权，其是否构成侵占罪仿佛成为一个更加复杂的问题。对此，有学者认为，受托人侵害了原所有权人的所有权，应当构成侵占罪。[21]而张明楷教授却认为，该赃物对于原所有权人而言属于脱离占有物，受托人将该赃物据为己有的，属于侵占脱离占有物。[22]在张教授看来，虽然我国刑法关于侵占罪的规定当中并没有“脱离占有物”，但是刑法规定了“遗忘物”，二者均可等同视之。笔者认为，赃物（款）是侵占罪的犯罪对象，但对受托人的行为定性应该分情况讨论：

1.受托人不知是赃物的情形。如果受托人在接受委托的时候并不知道该财物是赃物（款）而将该财物侵吞的。尽管该财物在客观上属于赃物赃款，但由于受托人对此并不知晓，其主观上并不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，因而不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。但是其侵吞行为完全符合侵占罪的构成要件。如前文所述，一方面，从财产犯罪保护法益的目的出发，采取“经济的财产说”的观点，虽然该财物属于赃款赃物，但仍然属于有经济价值的财物，也就是存在值得被刑法保护的法益。所以，只要受托人的侵吞行为造成了财产损害，就应当为刑法所禁止。另一方面，赃款赃物也属于“他人财物”。在此，无需确定赃物的所有权归属，只要明确该赃物不是受托人的财物。换言之，在受托人侵吞赃物赃款的场合，重要的不是受托人侵吞了何者的所有权，而是有没有对他人的法益造成侵害。无论如何赃物都绝不会是受托人所有，受托人非法侵吞的财物就构成侵占罪。

2.受托人明知是赃物的情形。如果受托人明知代为保管的财物是赃物（款），仍然据为己有，拒不返还的，由于其主观上明知该财物属于赃物还代为保管，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，妨害了司法机关的正常活动，理应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但与此同时，其非法侵吞行为也符合侵占罪的构成要件，应该构成侵占罪。由于行为人实施的是一个行为却造成了两个侵害结果，构成想象竞合犯，从一重罪处罚。最终按掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

五、结语

不法原因给付与侵占罪在国内外学术界一直都是颇具争议的话题。虽然目前的通说是“肯定说”，但其并不能有力地驳斥“否定说”与“两分说”。因此，笔者虽然支持“肯定说”的立场，但理由却并不相同。至于“否定说”与“两分说”的错误之处笔者也在文中一一进行了批判。当然，本文的重点在于试图从一个全新的角度对侵占罪进行分析，即抛却传统学说对所有权认定的偏执观念，转而从侵占罪保护法益的目的出发，理清刑法对侵占罪犯罪对象的规定，从而使得问题迎刃而解。在财产犯罪保护法益的目的上，采取“经济的财产说”，只要存在值得刑法保护的法益，不论双方的给付是否合法，受给付人的侵吞行为都应构成侵占罪；在侵占罪犯罪对象的分析上，对“他人财物”只需做简单的文义解释即可，而不必执迷于财物的所有权归属，也就是说只要能确定受给付人侵占的财物不属于其本人所有，就能认定为“他人财物”。不论是犯罪工具型财物还是犯罪所得型财物，只要该财物不是受托人的财物即可，至于受托人侵犯的是何者的所有权则并不是解决问题的关键。综上所述，侵占不法原因给付物构成侵占罪。