非物质文化遗产衍生艺术作品法律保护研究

鞠梦圆 詹钧雅 周宁睿

摘要：非物质文化遗产衍生艺术作品发展较迅速，在艺术领域大放异彩，广受欢迎，但诸多非遗衍生作品目前定性较为模糊，相关权益保护存在盲点，在独创性认定、侵权责任的分配等问题上仍有争议。本文从非遗衍生作品认定条件入手，利用著作权法保护过程中的法学思路，研究保护非遗传承的法律路径，分析法律救济的方式和规制侵权的手段，为衍生作品著作权保护提供建议。

关键词：非物质文化遗产;衍生作品;著作权

中图分类号：D922.16                      文献标识码：A                  文章编号：1004-9436（2021）17-0-03

1 非物质文化遗产衍生艺术作品的保护价值

我国传统文化具有几千年悠久历史，非物质文化遗产资源丰富、形式多样且具有鲜明的民族特色。非物质文化遗产区别于物质文化遗产，它更依赖文学艺术家和传承人的整理、收藏或口传身授，基于其传播的特殊性和不易性，其保护难度也较有物质载体的文化艺术更大。而近年来非遗衍生作品的经济价值逐渐显露，同时非遗文化的国际竞争也愈发激烈，保护衍生作品，既维护了非遗领域的知识产权秩序，也能提高国家文化软实力。

1.1 非物质文化遗产衍生艺术作品的特性

非物质文化遗产没有固定形态，所以又被称为无形遗产，和有形遗产相对，其可传承性较弱。查阅我国《非遗法》第二条和《保护非物质文化遗产公约》第二条的条文可以发现，非物质文化遗产具有无明显实体表现的特征。现有的法律法规对非物质文化遗产衍生艺术作品的概念很難有固定的解释，只有具体案例中存在解释。本文认为所谓衍生艺术作品，是从原生作品中派生出来的，与原生作品互相独立存在但并不具有包含关系。非遗衍生艺术作品大致是指在非物质文化遗产作品的基础上发展而来的具有新的表现形式的独立于原有作品的艺术作品。在法律上，多数学者将其定义为对传统文化的表现形式进行收集、记录、整理、翻译和改编等而形成的作品[1]。从我国1991年颁布的《著作权法》、2014年颁布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》等法规中可以发现，非遗衍生艺术作品大致可被分为两类：一类是在原著的基础上增加作者的原创思维;另一类是对非物质文化的简单收集、组织、编辑和再生产，没有任何新颖性的创造。而对于原著作权人来讲，虽然作品中很多内容也是原作者的心血，但著作权法是对作品整体性的保护，而不是细枝末节的保护，否则不仅不能体现作者的独创性和新颖性，反而会束缚文学创作，这有违著作权法的立法目的。

1.2 非物质文化遗产衍生艺术作品的独创性的认定路径

基于著作权法保护作品的独创性这一要义，证明非物质文化遗产衍生艺术作品的独创性是基于著作权对其进行保护的必由之路。结合一般作品的判断方法，本文认为衍生艺术作品独创性的判断方法和一般作品大同小异，主要分为两种。第一种是接触加相似法，在被告作品与原告作品情节、语句表达明显相似的情况下，根据被告有无接触原告作品的事实或机会确定被告的“雷同”是否抄袭，判定其是否具有独创性，是否造成侵权。而“接触”通常难以判断，原告取证成为一项难题。在长期司法实践中，法院逐渐采用推定法来判断“接触”，只要被诉作品产生于原告作品后，并且无法提供相反证据，则推定被告接触了原告作品。以盘古之神案为例，法院的判决结果即采用了此方法。第二种是中国社科院郑成思教授提出的三步法，分为抽象、过滤、对比三步，其借鉴美国阿尔泰案。首先是抽象法，删除其中不受保护的主观思想，其次再过滤属于公有领域的内容，最后再将剩余的内容进行对比，这种判定方法对于非遗经济发展下的法律定性也有着重要意义。

2 侵犯非物质文化遗产衍生艺术作品的法律救济

2.1 非物质文化遗产衍生艺术作品独创性举证责任分配

2.1.1 我国举证责任分配

根据民事诉讼法相关条款中的举证责任以及最高人民法院关于民事诉讼证据的规定，涉及艺术作品侵权的当事各方有责任提供证据，证明其主张所依据的事实或反驳另一方的主张所依据的事实。如果没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，则相应承受不利裁判的危险。有学者认为著作权侵权纠纷有其特殊性，因此不适用民诉法举证责任分配原则。本文认为这并不合理，我国《侵权责任法》明确规定包括著作权在内的知识产权受本法的保护。因此，对著作权侵权行为的归责理应遵循《侵权责任法》的基本归责原则体系，但在适用举证责任分配原则时，必须注意具体适用各类案件的特点[2]。

2.1.2 司法实践中作品独创性举证责任分配要义

在司法实践中，保护非物质文化遗产衍生艺术作品的困难点主要是如何证明其独创性，独创性的证明是不可忽视的，其高度应与著作权归属等同，原告能出具作品原件合法证明应当只是一个证明的前提，但要证明该衍生艺术作品是独立存在于原作品而不为附庸，才算完成了对其独创性的证明。在这一点上，如果被告反驳，则需要单独证明。以北京市高院审理的郭某小说案为例，庄某提交证据，表示其小说《圈》在2002年11月便完成，并出版发行，后发现郭某的小说《梦》将其书内容顺序改变、人物关系错位，剽窃主要线索内容，甚至大半片段照搬。郭某称自己的作品是独立创作的，并举证说明其作品的独创性，同时举证说明其作品与庄某作品无实质上的相似。然而法院认定，郭某作品中有多处主要情节与《圈》雷同，此雷同现象完全符合抄袭行为判定标准。因此，法院判令：著作权侵权成立[3]。作品独创性从字面上应当包括“独立于原作品”和“具有创造性”，但是事实上创造力在实务上很难证明，尺度难以衡量，证明“独立性”也就等于证明“独创性”。

2.1.3 非物质文化遗产衍生艺术作品独创性举证责任分配

独创性的举证责任应分给材料较为齐全、有能力收集证据并比较了解相关传统文化的当事人，这样不仅有利于有效审理案件，还能保护传统文化不被门外汉肆意利用。以最高法院指导案例——关于洪某、邓某诉贵州某食品公司和某文化研发公司著作权纠纷一案为例，公司未经同意，在产品外包装上使用了蜡染花鸟图案和如意图案边框，洪某认为该公司侵犯了其作品《和谐共生十二》（以下简称《和》）。此案的焦点在于洪某的《和》是借鉴了贵州平革家传统蜡染图案，还是具有独创性、构成法律意义上的作品。洪某有“中国十大民间艺术家”“非物质文化遗产保护工作先进个人”等荣誉称号，从事蜡染艺术设计创作多年。其创作完成的《和》在传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的特征上，补充了鸟的外形，改变了鸟的眼睛、嘴巴，丰富了线条，生动形象表现了鸟的图形，作者结合了自己的构思，其作品明显区别于传统的蜡染艺术图案。根据案情，如果由食品公司或文化研发公司举证证明洪某作品是否具有独创性，并非不可以，只是相比了解具体文化的洪某来说难度更大，會影响案件进度[4]。由此可见，独创性的证明由了解传统文化的当事人举证更为有效便捷。总而言之，从法经济学的角度将独创性这一举证责任分配给原告无疑是效率最优、法益最优的选择。

2.2 侵犯非物质文化遗产衍生艺术作品著作权的法律规制

2.2.1 民事责任认定及规制

根据著作权法规定，出版商应当与作者订立出版合同，并支付报酬。未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，除另有规定外，应承担的民事责任如下[5]：第一，停止侵害;第二，消除影响、公开赔礼道歉;第三赔偿损失。

2.2.2 行政责任认定及规制

行政责任的认定对于相应商户的侵权规制尤为适用。行政处罚的相关措施适用需要结合《著作权法实施条例》判断并作出适当的利益衡量，对商户进行保险设置下的群众激励举报式保护也有利于高效保护著作权，保护艺术作品的良性发展。

2.2.3 刑事责任认定及规制

未经著作权人同意，无法律上依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为，构成侵权[6]。若主体实施的行为符合刑法规定，则构成犯罪，需承担侵犯著作权罪的刑事责任[7]。当非物质文化衍生艺术作品到达违反刑法此具象条款时，则应当使其主体承担相应的刑事责任，作为对侵权人最严厉的法律打击，避免侵权行为再次发生，起到最严重的警示作用[8]。

2.2.4 《反不正当竞争法》补充规制

非物质文化遗产衍生艺术作品具有合理性和正当性，但是实际规制中也存在难点，如果其规范框架没有合理设置就可能抑制艺术的创作发展。因此，对于如何构建合理的非遗衍生作品规制框架需要进行详细分析。利益衡量论认为法院在进行法的解释时一定要进行利益衡量，在究竟选择哪一种解释的问题解决上只能依据利益衡量，在作出选择时不应该对既存法规，即所谓法律构成进行考虑[9]。但该观点过于绝对化，利益衡量并不是完全忽略法条法规，而是在利益衡量的基础上探寻法条，要求法院最后判决的依据不是只考虑法律条文，而是通过利益衡量得到初步的结论，再加之经过解释的法律条文，通过这种范式从技术的侧面提供价值判断的方法论。然而利益衡量附带的主观性容易造成对法的解释的恣意，为了避免这种恣意就要考虑“节制的必要性”“实用的可能性”以及“应与法律条文结合”，分清利益衡量的边界[10]。通过分析《著作权法》中的署名权、改编权、保护作品完整权等条文，可以发现现行规定对于在未经原著作权人许可的情况下，利用他人非遗衍生艺术作品的知名度与影响力进行商业推广的情形无法规制，因此在利益衡量时的法律依据的界限应当将适用《著作权法》规制的实用性排除。在当前非遗衍生艺术作品市场蓬勃发展的时代背景下，在不触及禁易规则的前提下，运用责任规则进行调整则会是更好的选择。按照《反不正当竞争法》法条第二条和第二章的规定，由所获利益为根基进行后置的损害赔偿的判定。这既能够维护在先的原著作者的劳动成果，又有效避免了滥罚和滥诉，将当前市场存在的大部分低影响力的非遗衍生创作者的作品排除在外，有序、低成本地平衡利弊，最大限度地实现非遗市场各方经济效益最大化。

3 结语

非遗衍生作品是对传统文化的再创作，鼓励人民继承优秀的传统文化并在此基础上创新，与此同时著作权的保护也尤为重要。随着外来文化的不断冲击，怎样保护、继承民族文化成了大众需要深思的问题。非遗的传承是一个民族传统文化传承不可或缺的部分，这就要求一代代传承者要坚持不懈地致力于此。非遗衍生艺术作品不仅需要适应新的环境，还需要增加新的经济和文化因素，如此一来非遗衍生艺术作品将会承担起传承传统文化的责任。保护衍生作品的著作权具有承上启下的现实意义。而独创性不仅有前提条件的属性，也有侵权判定的标准特权。对于非遗衍生作品在理论、司法界的发展，独创性起到了一定的作用，认定非遗衍生作品的独创性不失为一个好方法。在非遗衍生作品独创性研究过程中，保护传承人的利益至关重要，但同时也要充分重视公共利益。只有衍生作品独创性程度高于一般作品，公众才能有序共享我国传统文化成果，同时也有利于传承人发挥自己的聪明才智，全身心地投入精品化衍生艺术作品的创作中。本文认为，想要有效避免非遗衍生作品著作权受到侵害，必须理清衍生作品的概念和独创性。对非遗衍生艺术作品独创性进行进一步认定，还需传承人和公众作出更多努力。

参考文献：

[1] 骆旭旭.非物质文化遗产权的法律属性研究[J].长春理工大学学报（社会科学版），2012，25（1）：11-14.

[2] 徐兢冉.民事诉讼举证责任分配探究[D].北京：中国政法大学，2008.

[3] 程永顺.我国的知识产权司法保护及其新发展[J].国际技术贸易市场信息，2001（2）：379-383.

[4] 李超.三都水族自治县非物质文化遗产立法保护研究[D].贵阳：贵州民族大学，2012.

[5] 蒋志培.著作权的民事责任[J].法律适用，1998（5）：18-21.

[6] 元明.论侵犯著作权犯罪法律的完善[J].知识产权，2011（1）：49-52.

[7] 刘芳.论知识产权的刑事保护[D].济南：山东大学，2010.

[8] 王丹.侵犯著作权罪研究[D].北京：中国青年政治学院，2010.

[9] 梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995：317.

[10] 梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究，2002（1）：52-65.

作者简介：鞠梦圆（1997—），女，江苏泰州人，硕士在读，研究方向：经济法。

詹钧雅（1997—），女，江苏连云港人，硕士在读，研究方向：诉讼法。

周宁睿（1998—），男，江苏丹阳人，硕士在读，研究方向：宪法与行政法学。