从价值取向到涵摄目的：“思想/表达二分法”的概念澄清

冯晓青 刁佳星

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

“思想/表达二分法”是著作权法中识别版权客体的基本原则，它与“独创性”一道界定了著作权人的权利范围，又与“实质性相似”相结合划定了社会公众使用作品的行为自由。不把握“思想/表达二分法”的内涵与外延，著作权人的权利范围就难以准确界定，社会公众使用作品的行为自由也将处于不确定状态中。这种权利与自由的模糊状态使得各主体难以形成对自己行为的稳定预期，其结果是招致相关主体的策略性行为或风险规避行为，如作品的创作主体可能利用许可合同不恰当地扩大其利益范围，作品的利用主体可能因畏惧其行为构成侵权而回避对作品的利用。策略性行为与风险规避行为将替代作品的创作行为与利用行为，并最终损害著作权法的价值目标。因此，有必要对“思想/表达二分法”进行重新解读，以使其能够与“独创性”以及“实质性相似”一道，厘定不同主体的利益范围。

一、 理论争议与二分法之藩篱

学界通常将“思想/表达二分法”界定为“著作权法不保护思想，只保护表达”，(1)王迁.著作权法[M].北京： 中国人民大学出版社，2015： 45；张今.著作权法[M].北京： 北京大学出版社，2015： 17；王坤.论著作权法的保护范围[J].知识产权，2013(8)： 23.这一陈述在面对新型客体，如计算机软件、作品标题、虚拟角色时，则显现出其内在逻辑冲突。(2)杨利华.我国著作权客体制度检讨[J].法学杂志，2013(8)： 20.这是因为，在思想与表达之间划定一条明朗的界限，并认为向左则跨入不受著作权法保护的思想范畴，向右则跨入受著作权法保护的表达范畴，实际上是一种被简化了的理想蓝图，并不具有现实操作性。美国法官汉德(Hand)即指出“未曾有人而且永远不会有人能够划出那条界线”。(3)Nichols v. Universal Pictures Corp.， 45 F.2d 119， 121 (2d Cir. 1930).这也是为何美国司法判例中会发展出抽象测试法、三步分析法、两步测试法以及整体感知侵权等用于判断著作权侵权与否的理性考量。

国内外学者早就意识到“思想/表达二分法”的内在逻辑冲突，其主要关注的焦点是思想的范畴与思想与表达之间的可分性。“思想”一词可能很常见，但极少有明确的内涵。《牛津词典》对“思想”的定义足足有一页，涉及12个主要的词义与众多的子范畴，其字面含义模糊不定。(4)Amaury Cruz. What’s the Big Idea Behind the Idea-Expression Dichotomy? — Modern Ramifications of the Tree of Porphyry in Copyright Law[J]. Florida State University Law Review，1990， 18(1)： 223.学者们普遍认为对模糊不定、包罗万象的“思想”作出精确、规范的定义是不可能的。不仅思想的范畴难以确定，学界对于思想与表达之间是否可分也提出了质疑。有学者从符号学的视角论证了思想与表达的不可分性。(5)谭玥.思想与表达二分法的符号学分析[J].江西师范大学学报(哲学社会科学版)，2009(2)： 106-109.索绪尔的符号学理论认为符号具有整体性，其二元要素能指与所指之间不可分割，既不存在没有能指的所指，也不存在没有所指的能指。当我们将作品理解为由语言文字构成的符号系统时，思想与表达的不可分性可见一斑，这是因为脱离了思想的表达将是没有意义的，而脱离了表达的思想将无法被感知和传达，作品的价值也因此在于其作为一个完整闭合体所呈现的与其他作品的差异性。还有学者从哲学的高度来论证思想与表达的不可分性。(6)张春艳，张玉菡.思想与表达的理论困境与实践突破——琼瑶诉于正案引发的思考[J].中国版权，2016(5)： 33.车尔尼雪夫斯基指出，当形式是内容的本身，它和内容是这样的密切，以至于把形式和内容分割开来，就是毁灭内容本身；要是把内容和形式分割开来，也就意味着形式的毁灭。思想与表达分别对应于“内容”和“形式”，强行将思想与表达割裂，将事实上破坏作品的完整性。笔者赞同上述观点，并认为思想与表达的紧密联系体现于思想是表达的内容，而表达是思想的形式，两者之间并非二分法意义上的矛盾关系。

思想与表达之间的内在逻辑冲突导致了其实践困境，即在面临非典型的思想或者表达的类型，如前述计算机软件、作品标题、虚拟角色时，司法裁判者往往徘徊犹疑而不知所措。很多学者为应对此种实践困境尝试提出了诸多解决之道，却收效甚微。有学者认为，可以作品功能划定著作权的保护范围，“著作权保障符号的精神功能得以实现并将相关利益归属于特定的权利主体”，(7)王坤.论著作权法的保护范围[J].知识产权，2013(8)： 21.对包括程序等在内的思想不予之著作权保护的原因在于其体现的是作品的实用技术功能。笔者以为，这种观点似有不妥，比如小说中的常用故事情节具有精神功能，据此赋予其著作权保护忽略了很多其他相关要素，过于武断，而且特定物功能的发挥在很大程度上取决于个人，因此带有很大的个性化因素。还有学者从法律修辞学的视角指出，“‘思想/表达二分法’并非关涉事实认定的科学标准，而仅仅是价值判断之后的修辞技巧”。(8)熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察[J].现代法学，2012(6)： 177.他进一步指出，“作为一种反映个人价值与背景的主观判断，法官对作品艺术价值的评价就应当取代‘思想/表达二分法’”。(9)熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察[J].现代法学，2012(6)： 177.笔者以为，该观点恰如其分地指出了“思想/表达二分法”本质是一项价值判断，但并未指出这种价值判断所依据的客观标准，反而诉诸形而上与个性化的法官自由裁量，因此同“思想/表达二分法”一样，有可能招致司法实践中的适用混乱。爱德华·C.王尔德(Edward C. Wilde)同样指出“思想/表达二分法”是版权法中的一种隐喻(metaphor)，比熊文聪副教授更进一步的是，其认为这种隐喻背后乃是一种市场考量，并主张以市场分析法替代“思想/表达二分法”。(10)Edward C. Wilde. Replacing the Idea/Expression Metaphor with a Market-Based Analysis in Copyright Infringement Actions[J]. Whittier Law Review， 1995， 16： 794.还有观点恰到好处地指出二分法实际上是一种反映产业利益诉求和实现版权功利主义目标的价值取舍，并应发挥案例指导的作用以丰富“思想/表达二分法”的理论架构。(11)赵锐.版权法中思想/表达二分法的反思与认知[J].江西师范大学学报(哲学社会科学版)，2017(9)： 47.

笔者认为，上述几种理论学说已经意识到“思想/表达二分法”并非是一项事实陈述，而是一种价值取舍。但是，上述学说均未能很好地将“思想/表达二分法”与事实上的“思想”与“表达”区分开来，未能明确地从法律概念的角度对“思想/表达二分法”加以剖析，即没有认识到“思想/表达二分法”是著作权法中的技术性术语，是被注入了评价因素和在司法实证基础之上形成的法律概念，这使之区别于事实状态中的“思想”与“表达”。罗斯曾援引“图图”的故事来说明法律概念： 在原始岛国上，人们信奉一种图图的东西，如果你吃了酋长的食物、杀害了图腾动物或者侵犯了岳母，你就会变成图图，如果你变成图图，你就要接受净化仪式。(12)Alf Ross. Tu-Tu[J]. Harvard Law Review， 1957， 70： 812-825.罗斯认为，这里的“图图”是没有意义但却是有价值的。“图图”的价值在于，它表达了这一岛国上人们的普遍信仰，即酋长食物、图腾动物等是不可侵犯的，人们对“图图”注入的伦理价值取向界定了“图图”的内涵；其次，它涵摄了所有从事上述行为的人，从而简化了规范的数量，并省去了伦理论证与价值判断的烦琐。“思想/表达二分法”这一法律概念存在着与“图图”这一伦理概念相同的境地，必须从法律对该概念注入的评价因素去揭示“思想/表达二分法”的内涵并对相关司法实践进行实证分析以划定其外延。

二、 法律概念的价值取向与“思想/表达二分法”的内涵界定

正义植根于人类的本性，一项法律若欲获得人们的普遍认可与遵循，须遵从人类的本性。哲学家追求公平，因此正义对其而言意味着公平；经济学家追求效率，因此正义对其而言意味着效率。虽然哲学家与经济学家在正义应该具有何种面向上呈现出自己的学科偏好，但是哲学家所采用的公平正义与经济学家所采用的效率正义在解决法律问题时虽进路不同，却能殊途同归，达致相同的法律结论，因此，公平与效率构成了一部正义的法律旨在追求的两种基本价值。(13)罗宾·保罗·马洛伊.法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释[M].钱弘道，朱素梅，译.北京： 法律出版社，2006： 12；高德步.产权与增长——论法律制度的效率[M].北京： 中国人民大学出版社，1999： 2；理查德·A.波斯纳.法律的经济分析: 上[M].蒋兆康，译.北京： 中国大百科全书出版社，1997： 31.著作权法也为这两种基本价值所支配，并因此规定了其体系建构中法律概念的内涵。

(一) 正义与著作权法的价值取向

1. 公平与著作权法的价值取向

当考虑到作为公平的正义时，有很多理论框架可以选择，由于亚里士多德与罗尔斯的公平观念在不同学者那里都得到了阐述，其理论之精妙使其具有了广泛的解释力，进而成为法律公平与否的检验场域。(14)罗伯特·P.莫杰思.知识产权的正当性解释[M].金海军，史兆欢，寇海侠，译.北京： 商务印书馆，2019： 205-207；彼得·德霍斯.知识财产法哲学[M].周林，译.北京： 商务印书馆，2017： 171-269；理查德·A.波斯纳.正义/司法的经济学[M].苏力，译.北京： 中国政法大学出版社，2002： 98-100.笔者将以二者为例证，来探讨公平如何支配着著作权法的价值取向。

(1) 亚里士多德的公平观

亚里士多德所阐述的分配公平包括三个元素，即被分配的事物、接受分配的主体与分配的标准。(15)温里布.私法的理念[M].徐爱国，译.北京： 北京大学出版社，2007： 65.在亚里士多德那里，分配公平是按照一定的标准而形成的“比例平等”——即按照个人的价值与美德而分配与之成比例的事物。著作权法的体系建构中，分配公平的三元素分别对应着知识、私人主体与社会公众以及创造性。知识兼具社会性与私人性： 社会公众的社会性生产实践构成了知识创造的源泉，社会公众的历史性文化活动奠定了知识传承的基础，因此，知识具有生产与传承上的社会性；社会性生产实践中所积累的经验七零八落、口耳相传且进展缓慢，通过私人的首创精神，社会性生产实践经验得以固定化(借助于私人的表达行为)、体系化(借助私人的汇编行为)与多样化(借助于私人的创新行为)。总之，知识的生产与传承固然无法摆脱个性化的因素，但任何人无不是在知识存量要素的基础上进行知识增量活动的。知识这一对象之上关涉着私人主体与社会公众不同程度的创造性贡献，按照亚里士多德分配正义中的比例原则，“一项财产权的范围应当与构成该权利基础的贡献大小相当”。(16)罗伯特·P.莫杰思.知识产权的正当性解释[M].金海军，史兆欢，寇海侠，译.北京： 商务印书馆，2019： 23.

(2) 罗尔斯的公平观

罗尔斯的公平理论是通过两个原则阐释出来的。第一个原则为，每个人都有平等的权利获得与他人相同的最广泛的自由；第二个原则为，社会的和经济的不平等应当这样安排： (1) 给最弱群体以最大利益(差别原则)；(2) 在机会公平平等的条件下将职务和地位向所有人开放(公平机会原则)。(17)约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京： 中国社会科学出版社，1988： 7-8.(18)秦子忠.交互共识理念——达成共识的困境与出路[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2017(6)： 58.这两个原则代表了社会结构的两部分，一是有关政治自由部分；二是有关经济利益部分。在这两个公平原则中，第一个原则优先于第二个原则，而公平机会又优先于差别原则。

按照彼得·德霍斯的观点，信息(对知识的接触和表达)具有政治自由与经济利益的双重面向，在罗尔斯的两个公平原则中都有所体现。(19)彼得·德霍斯.知识财产法哲学[M].周林，译.北京： 商务印书馆，2017： 248.从激励效果来看，有关信息的不平等分配的制度设计在罗尔斯的差别原则之下能够被接纳，只要这种信息的不平等分配能够改善最弱群体的命运。(20)彼得·德霍斯.知识财产法哲学[M].周林，译.北京： 商务印书馆，2017： 249.在著作权法中，因创造性活动而导致的知识增量具有普惠性，因此由创造者对增量知识进行独占就可以存在于差异原则之下，但是由于信息(对知识的接触和表达)同时也是一种政治自由，经济上对知识增量的独占必须是暂时的，否则，创造者因独占而获取的定价能力将加剧知识接触与表达自由的不平等，造成知识贫困，使得“普遍缺乏获取、交流、应用和创造知识的能力，或者缺乏权利、机会与途径获得这一能力”(21)田村善之.日本现代知识产权法理论[M].李扬，译.北京： 法律出版社，2010： 9.的群体陷入经济能力贫困与政治权力不足的恶性循环之中，这有违罗尔斯公平原则的优先性，即“政治自由不可以用来交换经济利益”与“差异原则不得有损机会公平”。

亚里士多德的公平观念关涉个体贡献，即财产权的范围应与个人的贡献成比例；罗尔斯的公平原则关涉他人利益，即财产权不得有损信息公平。由公平支配的著作权法由此界定了这样一种价值取向： 著作权范围应严格限制在创造性贡献范围内，且不得有损社会公众对信息的表达与接触自由。

2. 效率与著作权法的价值取向

法经济学者认为产权的初始界定与嗣后流转应能够促进社会财富最大化，即以有效率的方式进行，著作权制度本质上是一种产权制度，作品之上的产权结构应体现效率价值。无论采取帕累托最优效率标准还是卡尔多-希克斯效率标准，效率价值均可以在“最大”与“最小”的维度上加以衡量——以最小的投入(成本)获得最大的产出(收益)。(22)Andreas Rahmatian. A Fundamental Critique of the Law-and-Economics Analysis of Intellectual Property Rights[J]. Marquette Intellectual Property Law Review, 2013， 17： 198.效率价值是如何支配著作权法的价值取向的呢？公共物品理论与公地悲剧理论为本文的分析提供了洞见。

(1) 公共物品理论

罗伯特·D.考特与托马斯·S.尤伦提出了财产法的四个基础性问题，(23)这四个基本问题是： (1) 所有权如何建立；(2) 何物能被私人占有；(3) 财产所有者如何处置财产；(4) 对财产权侵犯的救济是什么。参见罗伯特·D.考特，托马斯·S.尤伦.法和经济学[M].史晋川，董雪兵，等，译.上海： 格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2012： 66.其中一个基础性问题即产权应该被私人所有还是公共所有。(24)吕炳斌.著作权法的理论前提： 从“经济人假设”到“社会人假设”[J].当代法学，2020(6)： 109.他们将经济学上的私人/公共物品与法学上的私人/公共所有权联系起来，并认为私人物品被私人拥有，公共物品被公共拥有才是有效率的。(25)罗伯特·D.考特，托马斯·S.尤伦.法和经济学[M].史晋川，董雪兵，等，译.上海： 格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2012： 66.经济学上的公共物品具有两种属性，即非竞争性——一个人的使用并不会减少其他消费者的使用与非排他性——要使他人不使用此种产品的成本很高，以至于没有私人厂商愿意提供这种商品。(26)罗伯特·D.考特，托马斯·S.尤伦.法和经济学[M].史晋川，董雪兵，等，译.上海： 格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2012： 36.作品在经济学意义上具有同一般公共物品那样的非竞争性与非排他性。具体而言，作品的非竞争性表现为对无形作品的消费不会导致其物理价值的减损且不会招致类似于有形公共物品——比如停车场之上的拥堵成本，相反，社会公众将从对作品更大范围和更高频次的使用中获得最大程度的满足(正外部性)；其非排他性表现为作品可以以接近于零的边际成本复制和传播，而排除他人获取作品的成本很高。不像农场主那样可以用相对低的成本建栅栏来防止牛的入侵，在作品之上设置障碍将会产生执行成本并排除了本可以获取作品的主体，因而带来了效率的减损。按照考特与尤伦有关“何物能被私人占有”这一问题的回答，作品是一种经济学意义上的公共物品，其被公共所有才符合效率要求。

(2) 公地悲剧理论

哈丁在1968年提出了“公地悲剧”理论，哈丁认为，当资源被置于“开放进入式的”(27)阳晓伟，杨春学.“公地悲剧”与“反公地悲剧”的比较研究[J].浙江社会科学，2019(3)： 5.公地时，每一位自利的“经济人”都倾向于从公地中最大限度地攫取，且私主体之间都没有排他权利阻止他人使用(即维持公地良好状态的动机受到抑制)，公地中非排他过度攫取的状态将导致资源的枯竭，即“公地悲剧”。表面上看，哈丁的将资源置于公地会导致“悲剧”与考特等的将公物置于公地会带来效率仿佛是相互矛盾的，但实际上并非如此。哈丁的“公地悲剧”理论可以从资源利用与资源再生两个方面加以阐释。对资源利用而言，特别是有形资源，其公共状态确实会导致拥堵与枯竭，将其划归私有使得私人在将其转向更有效率和更高价值的用途之前无须与公共状态下的全体使用人达成协议，因而减少了交易成本，提高了有形资源利用的效率。然而，这一情形在“作品”这一客体上发生了反转。这是因为，由于作品的非排他性和非竞争性，对于作品的利用并不会产生拥堵与枯竭的问题，知识产品的使用者将其转向更有效率和更高价值的用途时并不会受到其他实际使用人的影响。哈丁虽看到了欠缺产权所导致的公地悲剧，但却未能认识到产权制度同样也会招致成本，这包括了界定、转让和保护产权的成本。特别是当产权过度分割以至于“碎片化”，资源整合将面临与过多的排他性所有者进行协商和缔约所招致的交易成本，由此，过多的排他性所有者就构成了对潜在帕累托改进的阻碍，从而陷入资源利用不足的“反公地悲剧”。(28)阳晓伟，杨春学.“公地悲剧”与“反公地悲剧”的比较研究[J].浙江社会科学，2019(3)： 6.对于资源再生而言，哈丁的“公地悲剧”理论则恰如其分地指出了欠缺产权激励所导致的作品生产不足的问题，这也就回答了著作权在经济学意义上的正当性问题。“由于知识财产通常能够被竞争对手所复制而无须承担创造该产品的任何成本，所以就存在着这样的担心，即如果没有法律保护以防止复制，则创造知识财产的激励就会受到破坏。”(29)威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京： 北京大学出版社，2005： 11.

以上分析表明，由效率所支配的著作权法因此规定了这样一种价值取向，即除非为激励作品生产之需要，作品应被置于公共领域以促进对作品的接触与利用。

(二) 著作权法的价值取向与“思想/表达二分法”

在公平价值的支配下，著作权法的价值取向被规定为“著作权范围应严格限制在创造性贡献范围内，且不得有损社会公众对信息的表达与接触自由”；在效率价值的支配下，著作权法的价值取向被界定为“除非为激励作品生产之需要，作品应被置于公共领域以促进对作品的接触与利用”，两者虽表述不同，却都指向了一个方向，即对公共领域的价值偏好，而非对私权至上的过度推崇。这也表明，效率正义与公平正义在解决法律问题时，虽进路不同，却能达致相同的结论。

1. 公平取向与“思想/表达二分法”

著作权法的公平取向如何在“思想/表达二分法”的评价中发挥作用？这一公平取向通过“思想/表达二分法”对不同主体经济利益与政治自由的关切而彰显。

从对经济利益的分配来说，人类知识的分配应当按照不同主体的贡献依比例进行。人类的知识由存量知识与增量知识构成。其中存量知识由已存在于公共领域与新进入公共领域的知识而形成，将存量知识分配给公众乃是因为这些知识要么是在人类共同的社会性生产活动中形成的，要么是因为人们为这类知识的产生支付了对价。增量知识通过私人的创造性活动而产生，是私人对人类知识领域的贡献，但其并不能全部划归私人的自治领域。作品是存量知识与增量知识的统一体，在作品统一体中，独创性的表达毫无疑问是作者个性的彰显，应当划归到作者的自治领域，但在思想是否是作者独创的这一问题上则不能给出确定性答案，作者在作品中体现的思想多是其生活的客观世界的映射，因此，思想是由作者贡献或者是来源于客观世界是一个不能当即给出确定性答案的问题，也是一个与著作权关系不大的问题(而这事实上是专利法的问题)。著作权必须在拒绝给予思想保护而可能损害作者的不正义与保护思想所导致的垄断而确定损害公益的不正义之间作出抉择，其结果就是拒绝给予思想保护。

对经济利益的分配直接影响着主体的政治自由。思想与表达的区分在18世纪英国文学财产争论中即被提出。彼时，文学财产的保护范围仅限于印刷和重印作品，文学财产权人无法控制复制之外的演绎等行为，因此提出了将著作权的保护对象从文本扩展到表达。(30)布拉德·谢尔曼，莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进： 英国的历程(1760—1911)[M].金海军，译.北京： 北京大学出版社，2012： 32.如果我们将一个作品肢解开来，可以发现从印刷文本到表达再到思想，这是一个载体不断抽离，客体不断抽象的过程。当客体越抽象，其涵摄的对象范围也就越广，受控制的行为范围也就越大，比如从印刷文本到表达的抽象就使得作品侵权行为的范围从完全相同的复制侵权扩展到近似的演绎侵权。当物越抽象，经由物造成的经济上的影响力就越大，比如，当著作权的保护范围扩展到表达后，就可以说一部电影是一部小说的复制品，而当著作权的保护范围扩展到思想，其可控制的对象与行为将更为广泛。按照德霍斯有关抽象物的权力理论，当抽象物经济上的影响力足够大时，其将形成一种用来购买权力的资本，思想所有者不仅获得经济上的垄断地位，也会事实上被赋予政治上的控制能力，接触与表达的自由则不得不依附于思想的实际控制者，而思想的控制者往往倾向于收取高额的许可费并拒绝对自己不利(批评)的许可，思想多元化与政治民主化的理想愿景都将随着少数思想控制者的“寡头政治”而覆灭。这种经济上财产权至上的观念，并没有改变最弱群体的境遇，反而侵犯了其他主体接触和表达同一思想的公平机会与政治自由，明显背离了罗尔斯的“政治自由不可以用来交换经济利益”与“差异原则不得有损机会公平”的公平观。

现代民主社会的发展进程表现为经济自主化、政治民主化与思想多元化，而这均有赖于公平。将著作权限制在表达而非思想的范围内，不仅没有背离作者对其创造性贡献享有所有权的分配公平理念，其还通过一个持续不断增长的知识的公共领域确保了社会公众的接触与表达自由，从而促进了经济自主化、政治民主化与思想多元化。

2. 效率取向与“思想/表达二分法”

效率取向如何在“思想/表达二分法”的评价中发挥作用？这一效率取向通过“思想/表达二分法”所引起的成本与收益变化而实现。

对思想予以著作权保护可能引发交易成本、寻租成本与保护成本：

(1) 交易成本。“思想作为素材的一个很重要的特点是逐渐累积的，因为思想的发展和成熟具有渐进性”，(31)冯晓青.著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析[J].云南大学学报(法学版)，2004(1)： 29.追溯某一思想的第一位作者需要对某一思想进行历史回溯，因此，寻找某一思想的第一位作者并确定交易对象势必招致高昂的交易成本。假如能够成功确定某一思想的第一位作者，并对其给予保护，那么第N-1位及之后作者，如果想要利用这一思想，就只能从最先提出这一思想的作者那里寻求许可或选择用额外的表达来掩盖其思想中与第一位作者思想的重合之处，后来作者就不得不承担许可成本或者重新表达的成本。

(2) 寻租成本。假设将思想开发出来会获得著作权的保护，进而可以通过后续的许可行为获取经济收益，由此会引发一股开发思想并将其存储起来的“狂潮”，这不仅会增加作者的创造成本，也会降低消费者的福利，因为，作者的创造成本将以增加的作品价格转移到消费者身上。(32)张体锐.商业寻租与专利制度： 经济社会规划策略研究[J].学术界，2014(6)： 85.

(3) 保护成本。短期来看，对思想赋予财产权保护意味着法院不得不识别其在个案中要保护的思想并划定其边界，“而且，全部之中最困难的是，确认被控侵权作品中的原创性思想”，(33)威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京： 北京大学出版社，2005： 11.因为，人类社会性生产实践的共同性决定了人类思想的趋同性，因此要识别二次使用者是复制了生活抑或是攫取了思想就变得十分困难。长期来看，由于对思想的著作权保护增加了作品的创作成本，从而减少了被创作出来的作品的数量，其保护成本有可能降低，但作品数量与保护成本之间并没有十分清晰而直接的因果关系，利益冲突并不会随着作品数量的减少而减轻，反而会因思想的纷争而加剧。由此，可以看出，由于对思想予以财产权保护导致的作品数量的减少并不会降低作品的保护成本，即便保护成本有可能降低，也不能抵消因作品减少而带来的社会福利的减损。

在对表达给予著作权保护的同时，是否仍有必要给予创作思想的激励？笔者对此持否定态度。首先，作品的创造与传承具有主体间性，并依托于外部定在方能实现。我国《著作权法实施条例》要求作品能够以“某种有形形式复制”，(34)《著作权法实施条例》第2条：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”美国《版权法》要求“以任何有形表达形式固定”，(35)Copyright protection subsists ... in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression ... from which they can be perceived， reproduced， or otherwise communicated.17 U.S.C.A. § 102.其本质是要求表达形成一定的外部定在，这样作者才能实际占有和控制，公众方能感知、获取和传达。依托于外部定在，表达“把作者置于与他人的交流之中”；(36)李雨峰.思想/表达二分法的检讨[J].北大法律评论，2007(2)： 440.依托于主体间性，作者的创造性智力劳动才能获得精神上的认同与经济上的回报。事实状态中的思想不借助表达无法形成外部定在，因而只能存在于个体范围内，无法获得“主体间性”，作者的思想无法得到社会公众的认同，其经济价值也就难以实现，因此，撇开表达而单独给予思想财产权保护的激励机制便不能发挥作用。其次，虽然著作权法无法单独给予思想以保护，但对表达的保护也间接保护了思想。“实质性相似”实际上已经将逐字复制侵权扩展到了抽象的非字面的近似侵权，(37)赵锐.版权法中思想/表达二分法的反思与认知[J].东岳论丛，2017(9)： 50.这意味着后续作者如果要利用原作者作品中的思想，必须承担与原作者的表达不构成“实质性相似”的表达成本。即便后续作者作品与原作者作品中的思想完全相同，如果后续作者没有“接触”原作者的作品，那必然是由于该思想来源于人类的共同生活实践。最后，由财产权激励思想的产生并非妥帖和唯一的机制，由政府组织的集体研发与政府给予的补贴似乎是更有效率的一条路径。原因在于，财产权的实现必然建立在市场的供需基础之上，而市场充满了变数与风险，依赖于市场事后回报的财产权激励机制对于耗时耗力巨大的基础思想的研发收效甚微，因此风险规避型的经济人可能更青睐于政府补贴所带来的事先激励。

由此可见对思想赋予著作权保护的激励效应并不是十分明显，相反，其所引起的交易成本、寻租成本与保护成本则是高昂的，即对思想予以财产权保护的成本并不能为其收益所抵消。换言之，著作权法的效率取向——激励作品生产与促进作品利用，通过拒绝对思想给予保护而实现。

三、 法律概念的涵摄目的与“思想/表达二分法”的外延划定

“思想/表达二分法”作为著作权法中的技术性术语，是被注入了评价因素之后所形成的法律概念，它表彰了法律的功能与旨趣，因此，对著作权法价值取向的研究可以界定思想与表达二分法的内涵。“思想/表达二分法”作为在司法实践中产生与发展的概念，它将不同样态的现象涵摄进“思想/表达二分法”之中，从而简化了法律关系的数量，省去了伦理论证与价值判断的烦琐。在价值取向的支配与典型对象的框定下，“思想/表达二分法”为涵摄非典型对象提供了价值依托与类比依据。

(一) 典型涵摄

将“思想/表达二分法”中的思想仅局限于语义层面(事实状态)中的“思想”是对“思想/表达二分法”的误读。从著作权法的价值取向来说，社会公众需求的不只是语义层面的“思想”，还包括操作方法、数学公式等，但这些内容显然不在“思想”的语义射程范围之内。司法实践的形成与发展在语义层面的“思想”与“表达”之上添加了法律的规范价值，从而使之区别于其语义范畴，成为一项涵摄方法与表达二分、事实与表达二分以及功能与艺术二分等不同对象的隐喻。由此，作为一项法律概念，“思想/表达二分法”的存在就简化了法律关系的数量，省去了价值判断的烦琐。

1. 典型涵摄对象

“思想/表达二分法”的典型涵摄对象形成和发展于司法实践中。笔者以典型案例为切入点，来分析其是如何印证“思想/表达二分法”的价值取向的。

(1) 方法与表达二分

“思想/表达二分法”最先在司法实践中被确立，随着司法实践的发展，而后才为美国1976年《版权法》所确认并为国际条约和他国所借鉴。通说认为，“思想/表达二分法”首先确立于1880年的Baker案(38)Baker v. Selden， 101 U.S. 99 (1879).中。在该案中，塞尔登拥有相关图书的版权，该图书对一种记账方法进行了解释并附有由线条和标题组成的记账方法的表格。贝克利用了与塞尔登表格几乎相同的表格，但在栏目的安排上有所区别，且使用了不同的标题。该案的争议焦点在于，塞尔登是否可以对这种记账方法主张版权。美国联邦最高法院认为，出版一本关于科学或者实用艺术的书，其目的在于向世界传播书中所包含的有用知识，如果知识不能够在不招致盗版指责的情况下被使用，这一目的将会受挫。如果不使用书中的方法和图表就不能利用图书传达的技艺，那么这些就应当一起提供给公众。(39)Baker v. Selden， 101 U.S. 99， 103 (1879).虽然该案是有关方法与方法的表达的版权保护问题，并未明确提出任何的二分规则，但是美国联邦最高法院的说理奠定了“思想/表达二分法”的基本理念，也就是说，“思想/表达二分法”从一开始就表达出对公共领域的价值关切。

(2) 事实与表达二分

在1991年美国联邦最高法院所判决的Feist一案(40)Feist Publications， Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.， 499 U.S. 340 (1991).中，原告郊区电话服务公司拥有向堪萨斯州西北部几个社区提供电话服务的经营权，其出版了一本电话号码簿，该电话号码簿的空白部分收录了其用户的姓名、城镇与电话号码信息，并按照居民姓名的字母顺序进行了排列。被告费斯特出版公司复制了这些电话号码。该案的争议焦点之一在于事实本身是否享有版权保护。美国联邦最高法院认为任何作者都不得对他所叙述的事实本身主张保护。这是因为，发现和记载某一事实的人并没有创造这一事实，他仅仅是从人类生活实践的公共领域中复制了这一事实。波斯纳与兰德斯指出，“当一个作品的‘独创性’主要包含对事实的披露时，通常就难以确定一个后来作者的相似作品究竟是以往作品的复制件还是一个独立创作的作品，因为除了以往的作品，还存在着接触该事实的其他途径”。(41)威廉·M.兰德斯，理查德·A.波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京： 北京大学出版社，2005： 103-104.事实上，外科医生发明的治疗白血病的方法，与一位天文学家新发现的行星的事实，在语义层面无论如何是不能画等号的，将方法与事实均纳入思想范畴之下，其后的支配性因素是对著作权法中公共领域的价值偏好。

(3) 功能与艺术二分

功能与艺术的二分常被用于实用艺术作品可版权性的法律推理中。我国著作权法一直以来既未明确排除，又未全面规定实用艺术作品的保护。(42)冯晓青，付继存.实用艺术作品在著作权法上之独立性[J].法学研究，2018(2)： 137.司法实践中多是将其放在美术作品这一概念下加以讨论的。在“中航智成”案(43)北京中航智成科技有限公司与深圳市飞鹏达精品制造有限公司侵害著作权纠纷上诉案(简称“中航智成”案)，北京市高级人民法院(2014)高民(知)终字第3451号民事判决书。中，中航智成公司主张飞鹏达公司生产、销售的“45 cm 小歼10”飞机模型，侵犯其享有的“歼十飞机(单座)”造型的著作权。北京市高级人民法院认为实用艺术品的“实用”方面隐含了技术方案、实用功能等思想范畴，著作权法的保护不及于“实用”方面，而只及于能够独立于其“实用”功能的“艺术”方面，由于中航智成公司未能证明“歼十飞机(单座)”造型中有任何可以独立于飞机性能的纯粹艺术表达，因此不构成美术作品。实际上若对 “实用”功能甚至与“实用”功能不可分的“艺术”方面以著作权保护将使权利人以较低的著作权保护成本获取类似于专利法保护的垄断性的竞争利益，将有损效率和公平。但在该案的论证说理过程中，法官并没有连篇累牍地论证“实用”方面不受著作权法保护的伦理学、经济学上的正当性，而是简单地诉诸“思想”即得出作品“实用”方面不受著作权保护的结论。其原因在于“思想”在法律推理中承担着“法律中项”的功能时，通过“思想”连接法律事实——“实用”方面与规范目的——价值取向就实现了论证与说理的目的。

虽然在“思想/表达二分法”酝酿时期，“思想”与“表达”的范畴与其语义层面的含义相去无几，但是经过司法实践与立法确认中价值评价的“锻造”，“思想/表达二分法”已突破其语义范畴，而成为涵摄不同对象的法律概念，为司法实践和立法所确认的那些对象构成了“思想/表达二分法”的典型涵摄。

2. 法律规范的简化

按照罗斯对法律概念的理解，有关著作权不受保护范围与受保护范围可以完全不用思想/表达二分来表述。(44)Alf Ross. Tu-Tu[J]. Harvard Law Review， 1957， 70： 812-825.在这种情况下就不得不形成大量的法律规范以连接法律事实与法律效果。从上述司法案例中我们可以提炼出相应的法律规则，并可以将之表述成如下两组。(45)此处仅以“思想”为例证展开。

第一组可以表述为： (1) 如果某一主体的作品中包含了方法部分(c1)，那么它就不受著作权法保护(x)；(2) 如果某一主体的作品包含了事实部分(c2)，那么它就不受著作权法保护(x)；(3) 如果某一主体的作品中包含了功能部分(c3)，那么它就不受著作权法保护(x)。

第二组可以表述为： (1) 如果某一主体利用了他主体作品中的方法部分(b1)，他就不需要承担禁令或者赔偿的责任(y)；(2) 如果某一主体利用了他主体作品中的事实部分(b2)，他就不需要承担禁令或者赔偿的责任(y)；(3) 如果某一主体利用了他主体作品中的功能部分(b3)，他就不需要承担禁令或者赔偿的责任(y)。

我们用公式表示上述推论。第一组可以表述为： c1→x; c2→x; c3→x。第二组可以表述为： b1→y; b2→y; b3→y。其中第一组与第二组分别代表了不同的法律事实对不同主体的法律效果，而法律事实所指向的事实情景往往纷繁复杂难以穷尽，缺少抽象的法律概念的统摄，成文立法与司法实践中将充斥大量非体系化的法律规范。这时有必要对各种法律事实进行概括以提取公约数的形式抽取其共同特征而形成一个权威性的法律概念，上述表述因此可以简化为： C(c1， c2， …， cn)→x；B(b1， b2， …， bn)→y(如图1)。通过抽象性的概念——“思想”与“表达”来统摄不同的法律事实，实际上就将不同对象进行了体系化归类，并由此划分了不同主体的利益范畴，并为涵摄新出现的法律事实提供了可能，从而保证了著作权法律体系建构的科学性与稳定性，如吴从周先生所言，“透过概念，混沌变成了有秩序的宇宙，透过概念，杂乱变成了一部伟大的艺术作品： 一个法律的魔法宫殿”。(46)吴从周.民事法律与法学方法： 概念法学、利益法学与评价法学[M].北京： 中国法制出版社，2011： 43.

3. 价值判断的省去

思想与表达的区分存在绝对清楚与相对模糊的地带。典型对象构成了思想与表达区分的绝对清楚地带，在司法判断上进行事实性归类即可。

“在适用概念时，概念要素存在与否的问题可以完全取代评价的问题”，(47)卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京： 商务印书馆，2003： 101.这对于法律概念的典型对象可以成立。原因在于，在法律制定之初或在司法判例形成中，立法者与司法者已经对这类对象作出价值判断，法律的价值取向已经内含于典型对象之中。我国《著作权》第5条即将“法律法规、时事新闻以及通用数表等”排除出著作权法的保护范围；美国《版权法》第102条(b)款也明确排除了“思想、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理或发现”，这些对象落在“思想/表达二分法”中“思想”的核心范畴之中。司法者无须再回到当时立法者或者司法者的境地，诉诸价值取向并进行价值判断与伦理论证，只需进行事实性归类即可确定典型对象的法律效果，法律概念的价值取向在此隐而不显。由此，可以看出，有学者所言 “‘思想/表达二分法’仅仅是价值判断之后的修辞技巧，而不是关涉事实认定的科学标准”，(48)熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察[J].现代法学，2012(6)： 177.在描述司法者对非典型对象进行裁判时都不妥帖，对典型对象来说更是如此。通过事实性归类将典型对象与法律效果联系起来，这是法律适用的确定性的要求。

(二) 非典型涵摄

以典型对象为原型的立法或司法，遇到原型之外的对象难免捉襟见肘、应付不来，本是意料之中的事。(49)张志坡.法律适用： 类型让概念更有力量[J].政法论丛，2015(4)： 102.在法律概念的核心范畴之外必然存在着一些边缘性概念，这些对象通常介于著作权法保护与不保护的模糊地带，因此其性质较难确定，构成了“思想/表达二分法”的非典型对象。“思想/表达二分法”的实践藩篱与理论争议主要由非典型对象引起。笔者认为，对非典型对象的判断不能简单地作事实性归类，而需要诉诸法律概念的价值取向进行评价性归类。

在“功能与艺术二分”的司法案例中，法官的逻辑推理可以表述如下：

(1) 如果作品的某一部分具有功能性，那么它就属于思想的范畴；

(2) 如果某一部分属于思想的范畴，那么它就不受著作权法的保护。

对上述两个表述进行逻辑推理可以得出： 作品的功能部分不受著作权法的保护。我们将上述推理简化为： 如果x→y且y→z，那么x→z，在这一推理结构中，法律概念y承担着“法律中项”的作用，在典型对象的法律推理过程中可以被消解，即对于处于“思想”核心范畴的典型对象而言，司法者的逻辑推理可以简化为x→z，即法律事实存在即可适用特定法律后果。但对处于“思想”边缘地带的非典型对象而言，这一“法律中项”的作用至关重要而不能被轻易消解，因为对于非典型对象来说，司法者不能理所当然地得出x→z，而这恰恰是司法者要证立的问题。在非典型对象的司法裁判上，为何司法者不能理所当然地得出x→z呢？问题并不出在y→z，而出在x→y上，即某一对象是否为“思想”这一概念所涵摄不能给出当即判断。某一对象是否为“思想”所涵摄，则应如何判断？笔者以为，这一判断应从价值论证与类比推理展开。

价值论证在某种意义上是一种“后果主义思维”，即司法者意欲将特定法律后果适用于特定法律事实，因此其将某一对象涵摄或排除于概念Y之下。其逻辑推理可以简化为： (1) 著作权法的价值取向Z应该被实现(对某一对象不加以著作权保护是好的)；(2) 将某一对象X涵摄在思想Y之下有助于实现著作权法的价值取向Z；(3) 因此，某一对象X属于思想Y的涵摄范畴。有学者指出，“价值命题没有客观统一的标准化答案”，(50)熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察[J].现代法学，2012(6)： 177.笔者并不认同此种观点，并认为价值判断绝不是司法者天马行空的肆意妄为，否则“最终结果将是远离规则之治，法治的大厦也因此而土崩瓦解”。(51)张志坡.法律适用： 类型让概念更有力量[J].政法论丛，2015(4)： 101.笔者以为，价值论证所依据的价值取向应当是客观的，即公共领域知识存量的不断增长构成了法官进行评价性归类的价值依托。

在对非典型对象进行评价性归类的过程中，仅仅诉诸价值考量并不具有足够的说服力，因此还需要在典型对象与非典型对象之间类比推理，分析典型对象与非典型对象之间的同一性与差异性。一般情况下，两者之间同一性比重大于差异性，则适用与典型对象相同的法律后果；反之，则适用不同法律后果。

“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的，并且在功能上也因而一直可以公式化地适用于所有之法律事物”，(52)黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京： 中国政法大学出版社，2001： 83.著作权市场的复杂性不断冲破“思想/表达二分法”的既有范畴，非典型对象的涌现为“思想/表达二分法”的流变与发展提供了契机。“思想/表达二分法”的自我演进，是通过法官的司法来实现的。为避免法官司法过程中的主观与肆意，法官对某一对象是属于受著作权法保护的表达范畴抑或不受保护的思想范畴的判断应当从著作权法的当代价值取向进行，即应保持一个持续开放和生长的知识存量的公共领域，这一客观的价值取向限定了法官自由裁量的范围；同时法官对非典型对象的判断上还应比照其与典型对象的差异来分析将其涵摄进“思想”的范畴能否同典型对象一般促进著作权法的价值取向。

四、 结 论

“思想/表达二分法”的理论争议与实践困境源于理论界与实务界未能将其与语义层面中的“思想”与“表达”区分开来。在语义层面上，“思想”与“表达”之间的二分规则并不能成立，当我们将其理解为著作权法中受保护的部分与不受保护的部分的隐喻时，这种二分是可以成立的，因为其符合子项之间不相容且穷尽母项的二分规则。这种隐喻角色的获得是由司法实践锻造并由成文立法来推动的，因此，准确地把握“思想/表达二分法”的内涵与外延就不得不从法律概念的视角对其加以解读。

为此，本文首先从法律概念的价值取向对“思想/表达二分法”进行了分析。法律的价值取向从根本上来说植根于人类要求正义的本性之中，并在哲学家与经济学家的推动下同时具备了公平面向与效率面向。任何法律都无法超脱公平与效率的价值而获得其存在的意义，著作权法也不例外。在公平与效率的价值支配下，著作权的正义性即体现在其对一个持续增长的公共领域的价值追求中，这种价值追求并未牺牲个人权利，因为其并未损害个人就其创造性贡献获取财产权的公平价值，也未忽视激励作品创作的效率价值；其从更为宏观的层面看到了一个开放和持续增长的知识的公共领域对于社会公众接触和表达自由的重要性。法律概念是为实现法律的价值目标而存在，因此著作权法对公共领域的价值偏好就构成了“思想/表达二分法”的内在规定性。

本文通过对司法实践的实证分析，揭示了“思想/表达二分法”的典型涵摄对象，诸如方法与表达二分、事实与表达二分以及功能与表达二分等。由于在法律制定之初或司法判例形成中，立法者与司法者已经对这类对象做出了价值判断，实践中对典型对象的判断一般可以进行事实性归类，不必诉诸评价性归类，因此简化了法律关系的数量，省去了伦理论证的烦琐。对于非典型的涵摄对象而言，著作权法的价值取向构成了法官对这类对象进行衡量的价值尺度，此外需借助于非典型对象与典型对象之间的同一性与差别性进行判断，因此法官的自由裁量便是一项有据可循的客观判断，而不是一种天马行空的肆意妄为。

以上分析表明，对于“思想/表达二分法”的典型涵摄对象而言，其判断具有确定性，因此能够相对准确地划定行为的利益边界，为权利主体与社会公众提供稳定的行为预期。非典型对象虽不像典型对象的判断一般简单明了，但是其判断的价值依托与类比依据使其不会偏离著作权法的价值取向。由此，“思想/表达二分法”契合了著作权法的价值目标。