有利被告原则的刑事诉讼法解释检视

李 麒

(山西大学 法学院，山西 太原 030006)

有利被告原则限制了国家权力,给予了被告人保护，在推进刑事诉讼人权保障和司法公正进程中具有重要的价值意义。随着时代的发展，有利被告原则被赋予了更多的时代内涵，不仅仅是指存疑有利于被告人原则，更体现在刑事诉讼中有利于被告人利益的各个方面。近年来一些冤假错案的发生促使我国刑事诉讼法朝着保护被告人利益的方向不断完善，有利被告原则被不断引起重视，引入到了相关的法律法规中。2020年12月7日，最高人民法院审判委员会审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称新刑事诉讼法司法解释)。本文将结合最高人民法院新刑事诉讼法司法解释中的有关规定，探析有利被告原则在新刑事诉讼法司法解释中的价值体现和不足之处，从而在司法解释层面为有利被告原则的贯彻实施提供具体的解决路径，对有利被告原则在我国法律制度建设中的完善具有重要的理论与实践研究意义。

一、有利被告原则的含义与价值

有利被告原则，最早可追溯至“有疑问便有利于被告”的法律谚语。[1]随着时代的发展，有利被告原则不再局限于存疑有利于被告人的疑罪从无原则，而是出现了广义与狭义之分。广义的有利被告原则是指刑事诉讼法中所有有利于被告人的程序规定，如辩护制度、回避制度、上诉不加刑原则等，狭义的有利被告原则是指与疑罪从无相关的一项原则，即在案件存疑的情况下，作出一切有利于被告人的法律解释。[2]有利被告原则在推进司法公正、加强人权保障方面具有重要的价值意义，首先，有利被告原则赋予了被告人更多的权利，限制了控方权力的膨胀和扩张，从而实现了控辩平等的立法目标。其次，有利被告原则要求案件事实存疑的情况下，法官应作出有利于被告人的事实认定，导致了追诉方败诉甚至纵容了违法犯罪。为了有效惩治犯罪，防止因证据问题无法认定案件事实，侦查机关在侦查过程中将依法全面搜集证据，既搜集不利于被告人的证据，也搜集有利于被告人的证据，由此倒逼侦查人员全面取证。再次，根据有利被告原则，当案件事实不清、证据不足，全案存在无法解释的疑点和无法排除的矛盾时，法官将作出有利于被告人的无罪或罪轻判决，使得无罪的人免受刑罚处罚，有罪的人受到公正合理的刑事追究，很大程度上避免了冤假错案的发生。

二、新刑事诉讼法司法解释中有利被告原则的价值体现

(一)确立了全案移送证据材料规则

新刑事诉讼法司法解释对全案移送证据材料规则做了全面细致的规定，切实保障了被告人的合法权益，近年来出现的冤假错案表明，很多案件正是因为没有全案移送证据材料而导致了错误的裁判结果。新刑事诉讼法司法解释第73条规定，公诉案件人民法院应审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送，缺少的部分应通知人民检察院限期移送。人民检察院逾期未移送的，人民法院将根据现存证据作出认定(1)详见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第73条。。通过该条文的文义解释可以看出，人民检察院在移送案件证据材料时必须做到全面客观移送，不能只移送有罪和罪重的不利证据，也要移送无罪和罪轻的有利证据，避免因片面追求打击犯罪而忽视了人权保障，导致冤假错案的发生。如果人民检察院无法在限定时间内移送所缺的证据材料导致案件存疑的，人民法院将根据现存的证据材料对案件作出有利于被告人的认定，例如被告方举证证明被告人不满十六周岁，检察院无法移送相关证据材料证明被告人实际年龄的，法院将认定被告人不满十六周岁。全案移送证据材料规则的确立有利于司法工作人员全面掌握对被告人有利和不利的各项事实证据，从而查清案件事实，做出公正的司法裁判，使无罪的人免受刑罚处罚，有罪的人受到公正合理的刑事追究，增加了追诉方的义务,便于实现控辩平等的立法目标，是有利被告原则在新刑事诉讼法司法解释中的重要价值体现。

(二)扩大了上诉权的保护范围

上诉不加刑是现代刑事司法中一项重要的诉讼原则，是保障被告人上诉权的基石。[3]新刑事诉讼法司法解释将不加刑的范围扩展到了不得对被告人的刑罚执行产生实质不利的影响(2)详见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第401条。，扩大了被告人上诉权的保护范围，免除了被告人行使上诉权的后顾之忧。通过对该条文的解释分析可以看出，在只有被告方提起上诉时,二审法院审理后做出的裁判结果不得对被告人的刑罚执行产生实质不利的影响，该影响既包括书面判决的刑罚也包括实际执行的刑罚，既包括裁判的指定也包括裁判的执行。新刑事诉讼法司法解释出台前允许罪名的变更，导致实践中因变更了罪名而对实际刑罚执行产生不利影响的现象时有发生。例如甲和乙因盗窃罪分别一审被判处有期徒刑十年，宣判后甲服判未提起上诉，乙认为量刑过重提起上诉，同级检察院没有抗诉。二审法院审理后认为乙的行为不构成盗窃罪而构成抢劫罪，但根据“不得加重被告人刑罚”的规定，只是在维持了原判十年的基础之上将盗窃罪改判为了抢劫罪。在刑罚执行过程中，甲和乙都认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现，刑期执行满六年后甲获得了假释。但是乙基于《刑法》第81条禁止假释的规定(3)详见《中华人民共和国刑法》第81条：对于累犯以及因故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。，因抢劫罪被判处十年以上有期徒刑而不能够假释。两名被告人在一审判决刑罚相同的情况下，由于是否行使上诉权的不同而对实际刑罚的执行产生了不同的影响。“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”要求法院不能随意变更罪名，被告人不会因为维护自身利益主动提起上诉而受到更加不利于自身的刑罚处罚结果，维护了被告人的诉讼权利与合法权益，促进了案件的公正审理，预防了冤假错案的发生，是有利被告原则的一项重要价值体现。

(三)增设了讯问录音录像制度

此次新刑事诉讼法司法解释增设了讯问录音录像制度，在规范侦查机关依法取证、加强刑事诉讼人权保障方面发挥了重要的作用。新刑事诉讼法司法解释第74条规定，人民法院认为人民检察院有必要移送有关讯问录音录像资料来证明讯问过程合法性的，人民检察院必须在限定时间内移送，逾期不能移送而导致证据存在非法取证之嫌的，应当依法排除，导致证据真实性存疑的，不得作为定案的根据(4)详见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第74条。。该解释对于应当讯问录音录像的重大疑难案件而言，极大提高了重大案件的办案质量，保障了被告人的合法权益。如果检察院无法移送相关录音录像资料证明证据来源合法性和证据真实性的，法官将依法排除该证据的适用，不会以其作为定案的依据，并根据现存证据材料做出存疑有利于被告人的裁判结果，这在防止办案机关非法取证、刑讯逼供方面发挥了重要的价值。同时该解释也间接约束了侦查机关的办案活动，倒逼侦查机关在侦查过程中主动规范自身办案活动，严格落实好讯问录音录像制度，全面搜集证据，提高办案质量，是有利被告人利益的重要程序规定。

(四)提高了依法从重处罚的证明标准

新刑事诉讼法司法解释将确定被告人有罪的证明标准适用于对其依法从重处罚。(5)详见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第72条。该解释提高了依法从重处罚的证明标准，证明被告人有罪和证明被告人具有法定从重处罚情节均应满足事实清楚证据的标准确实充分的标准，当案件存在无法解释的疑点和无法排除的矛盾时，法官对被告人不能随意定罪也不能随意为惩治犯罪而加重处罚。该解释之下无罪的人将免受刑事追究，有罪的人将受到公正合理的刑罚处罚，体现了案件存疑有利于被告人的原则，对于保障被告人人权，防止片面追求打击犯罪法外加刑具有重要意义。

三、新刑事诉讼法司法解释中偏离有利被告原则的表现及分析

新刑事诉讼法司法解释更加明确、细致地完善了有利被告原则，在实现人权保障、推进司法公正方面发挥了积极的价值，这是值得肯定的。但同时，一些规定也偏离了有利被告原则，本身仍有不尽合理之处，值得反思与完善。

(一)扩展了审判阶段补充侦查的适用空间

补充侦查制度是惩罚犯罪、追求实体公正的体现。经过立法的不断完善，其积极价值也不断凸显，但同时也存在着不容忽视的人权保障问题。新刑事诉讼法司法解释第297条规定，人民法院在审判中发现新的犯罪事实，可能影响定罪量刑或者需要补充调查核实的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查(6)详见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第297条。。新刑事诉讼法司法解释出台前人民检察院仅可以就新发现的事实决定是否补充起诉或者变更罪名，并没有涉及补充侦查，新刑事诉讼法司法解释允许人民检察院补充侦查，扩展了审判阶段补充侦查的适用空间，这种补充侦查的程序流转在很大程度上损害了有利被告原则。首先，虽然法律对补充侦查规定了启动事由和两次期限的限制，但由于启动事由没有具体的界定标准，在司法实践中，法院出于避免审判超期和检察院出于规避败诉风险的目的，补充侦查的适用率很高，且多是进行了两次补充侦查。在案件事实不清证据不足的存疑情况下，基于有利被告原则，本应依据现有证据材料作出有利于被告人的事实认定和司法裁判，但是审判阶段的补充侦查将整个诉讼程序重新倒退回了审前阶段，拉长了整个案件的诉讼周期与羁押期限，被告人将承担着更长时间的身体和精神折磨，严重损害了其诉讼权利和合法权益，同时也降低了诉讼效率，不利于诉讼保障和人权保障的推进。其次，检察机关有着强大的国家机器做后盾，控辩平等本就很难实现，如果再扩大审判阶段补充侦查的适用空间，很容易使得控方滥用补充侦查来反驳庭审中被告方的异议，规避败诉的风险，控辩对抗失衡将进一步加剧。“原本应当地位平等的控辩双方，在案件已经对簿公堂之时，一方仅仅具有难以完全兑现的证据调查申请权，而另一方则可以任意依职权强制取证，而且还可以通过补充侦查将正在进行的审判程序推倒重来，实质上的不平等昭然若揭。”[4]再次，人民法院是中立的审判机关，一味赋予人民法院补充侦查建议权，明显违背了不告不理基本原则，使得审判机关成了追诉犯罪的助手，不利于程序正义的实现，被告人期待公正审判的信念将在一次次的补充侦查程序流转中坍塌。

(二)增设了部分案件发回重审的规定

在我国，发回重审的理由包括实体问题和程序问题两类。[5]程序性问题发回重审无可非议，但是实体性问题发回重审一直被理论与实务界所诟病。新刑事诉讼法司法解释主要针对实体性问题增设了部分案件发回重审的规定，在被告人众多的案件中，部分被告人犯罪事实不清、证据不足，或者有新的需要追诉的犯罪事实的，且与同一案件的其他被告人没有关联的，第二审人民法院可以根据案件情况对该部分被告人发回原审人民法院再审。该条规定体现了司法解释对实体性问题案件侧重发回重审的倾向，与有利被告原则相悖。首先，在司法实践中，实体性事由发回重审的案件明显多于程序性事由发回重审的案件，此次新刑事诉讼法司法解释对部分案件发回重审的规定也主要是针对事实不清、证据不足，以及新犯罪事实的实体性问题，这实际上从立法层面为二审法院避免对案件直接改判提供了程序选择路径。但司法解释并没有对两种选择路径的原则与例外做出进一步细致的规定，使得法院拥有了完全的自主裁量权，二审法院为避免直接改判的风险，通常情况下都倾向于以发回重审的方式来代替直接改判，违背了存疑有利于被告的原则。其次，发回重审制度的设立意味着法律允许诉讼程序倒流，但程序倒流的相关配套措施司法解释并没有予以完善，例如未明确禁止侦查人员对出庭的被告人进行再次讯问。如果案件被告人在庭审阶段出现了翻供或者向法庭申请了非法证据的排除，那么侦查人员再次对其进行取证时，难免要对其口供的变化进行责难，非法证据排除困难的司法环境下，发回重审极有可能对非法证据排除制度造成强力冲击。 最后，二审程序的设立目的是对一审的纠正和救济，二审法院因多种因素对原审证据或事实情况存在问题的上诉案件发回原审法院重审，这行为实际上既剥夺了当事人的诉讼利益，又损害了其实体权利。[6]诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束，程序倒流无疑增加了诉讼的周期和羁押的期限，实践中已出现被告人因急于摆脱羁押困局而违心选择认罪认罚的案例，面临继续羁押所带来的高压危险，即便是无辜者也极有可能被定罪，这在一定程度上诱发了冤假错案的发生。

(三)赋予了法院延期审理决定的裁量权

新刑事诉讼法司法解释将庭审阶段延期审理制度中的“合议庭应当同意”修订为“合议庭可以同意”。这一变化意味着人民法院对于人民检察院延期审理的申请决定拥有自主裁量权，可以根据案件的具体情形做出同意还是不同意的裁量。对于延期审理制度，早在2014年，宋英辉教授便指出，在审判阶段，检察机关通过延期审理制度可以单方控制案件，是一种强制侦查的表现，违反了审判阶段集中审理的原则[7]。此次赋予法院延期审理决定裁量权的修订，体现了司法解释对检察机关延期审理制度启动权的限制，防止了控方滥用延期审理拖延刑事诉讼，具有一定的进步意义。但是该条款之下何种情形允许延期审理、何种情形拒绝延期审理，司法解释并没有再另行详细规定，这无疑给了法官很大的自由裁量权，加之法检之间分工负责、互相配合、互相制约原则的影响，并不能从根本上对延期审理制度进行有效的制约，不利于庭审的集中审理，导致了审判的中断。审判的中断容易出现证据灭失、证人记忆力退化等问题从而使证据的证明力下降，案件的某些事实难以查明，法庭审理难以公正、迅速、顺利地进行，损害了被告人的辩护权以及质证权，加之目前的延期审理制度主要是控方为补充证据而进行的补充侦查，严重背离了人权保障的诉讼理念和有利被告原则。

(四)保留了通过审判监督程序纠正一审畸轻量刑

新刑事诉讼法司法解释将不加刑的范围扩展到不得对被告人的刑罚执行产生实质不利的影响，体现了上诉不加刑原则的根本目的，具有很大司法进步意义。但仍保留了通过审判监督程序来纠正一审畸轻量刑的规定，违背了有利被告原则，与尊重和保障人权理念背道而驰。首先，在明知一审司法裁判确有错误的情况下，二审不直接予以纠正而是维持原裁判，进而转为其他程序来纠正错误，无异于舍近求远，浪费司法资源。其次，我国刑事诉讼法规定了依照审判监督程序审理的案件原来是一审的，审判监督程序所作的裁判可以上诉、抗诉，原来是二审的则是终审裁判，不能上诉、抗诉。(7)详见《中华人民共和国刑事诉讼法》第256条。该司法解释之下，此时依照审判监督程序所纠正的裁判结果将是依照二审程序所做的终审裁判，被告人不能再行使上诉权，严重损害了被告人的诉讼权利，与上诉不加刑的立法原意相悖。再者，从体系解释的角度来看，我国刑事诉讼法明确规定二审法院对于事实上没有错误，法律上有错误或者量刑不当的案件应当依法改判，但是司法解释中上诉不加刑原则通过审判监督程序纠正一审畸轻量刑，明显与立法规定相冲突，实际上是司法解释对立法权的僭越。

四、完善新刑事诉讼法司法解释有利被告原则的具体路径

法律的生命在于实施，而实施的关键在于解释，刑事诉讼法解释的质量不仅关乎刑事诉讼法的实施，而且关乎一个国家的刑事法治水平。[3]1为贯彻有利被告原则在我国刑事诉讼司法实践中的适用，必须完善刑事诉讼法司法解释对有利被告原则的规制。新刑事诉讼法司法解释对有利被告原则相关程序的规定做了进一步的细化和完善，但与此同时也存在一些不合理之处，针对不足之处，笔者认为具体可以从如下几点加以规制。

(一)提高立法技术，加大对司法解释相关程序制度的限制

1.审判阶段补充侦查制度的限制

司法实践中，除了人案之间的矛盾、诉讼期间设置不合理之外，法律规范的不完善也为办案机关假借补充侦查之名行延长期间之实提供了合法的外衣。由于补充侦查的启动事由太过宽泛，实践中补充侦查的适用率很高，加剧了控辩失衡，影响了审判中立，导致了侦查异化。为贯彻有利被告原则，司法解释应对启动审判阶段补充侦查的理由范围进行限缩解释，构建法院对补充侦查理由的审查机制，防止补充侦查制度的滥用。其次，新修规定的297条 “新的事实”与“需要补查补证”司法解释应做出限制解释，无论是通知人民检察院追加起诉、变更起诉或补查补证，人民法院都应建立在查明案件事实的基础上，不应越位充当控方的“帮手”。“新的事实”要满足在卷证据可以证明被告人还实施了超出指控范围的犯罪事实，且案件主要犯罪事实清楚，证据确实充分；“需要补查补证”仅限于犯罪事实中的细节或身份事项等辅助性旁证，如在卷的被告人供述与被害人陈述均涉及被告人的抢劫、强奸犯罪事实，而人民检察院仅起诉了抢劫犯罪，此种情形下人民法院可以通知人民检察院对强奸犯罪的细节进一步查证，但倘若在案证据只有被告人供述或被害人陈述，强奸犯罪则只属于一个犯罪线索，法院不能主动发出补充侦查通知，否则违背了不告不理原则和审判中立地位。

2.滥用发回重审制度的规制

囿于立法和相关司法解释对二审发回重审制度的规制不完善，二审法院法官滥用发回重审制度，规避改判风险的现象时有发生，这一制度在实践中异化为了二审法院转移风险的工具之一。因此，司法解释必须在两种程序选择基础之上进一步规范适用的原则与例外情形，强化法官的说理制度，防止法官的权力滥用。其次，司法解释对发回重审制度概念的界定空间很大，完全由二审法官根据自己的意志进行裁量，导致现实中这一程序具有相当的随意性和偏颇性，启动也存在很大的不确定性。[8]因此，必须对此加以明确规制，细化发回重审制度的启动事由，对其概念和定义进行限缩解释，增强启动程序的确定性。最后，要防止权力滥用，就必须将权力关进制度的牢笼，让权力在阳光下运行。目前，二审存在滥用发回重审制度现象的主要原因是法官对案件是否发回重审拥有完全的自主决定权，没有一个有效的监督制约机制对其权力进行监督。当前法律以及司法解释在发回重审制度的有效监督方面存在立法空白，为贯彻有利被告原则，司法解释应完善发回重审制度的内部和外部监督制约机制，发挥法律监督和社会监督的功效，由此倒逼诉讼程序的合法性。

3.庭审延期审理制度的限制

现行的延期审理制度并没有一个具体期限的设置，只在以补充侦查为由申请的延期审理时有补充侦查期限的限制，为贯彻有利被告原则，维护被告人的合法权益，司法解释应仿效补充侦查制度对延期审理加以具体期限的限制。实践中，由于延期审理制度的适用范围太过宽泛，导致滥用延期审理制度延长羁押期限的现象屡见不鲜，严重损害了被告人的合法权益，有违该制度设计的立法原意。因此，司法解释必须对延期审理制度的适用理由具体细化，使得人民法院在公诉机关申请延期审理时作出严格实质的审查，只有在理由充分确有必要同意延期审理时，法庭才可以同意延期审理。

(二)加强人权保障，完善相关程序配套措施的构建

为了更好落实有利被告原则，促进控辩平等的立法目标和司法理念，司法解释应加强对被告人诉讼权利的保障，做好相关人权保障配套措施的构建。首先，从控辩平等的角度看，应赋予被告人及其辩护人在审判阶段补充侦查的申请权，决定补充侦查的案件法院要及时通知辩方使其有充足的时间准备辩护。其次，案件发回重审事关被告人的程序权利和实体权益，应当从法律层面赋予被告人程序参与权和救济权，允许被告人对发回重审裁定提出异议，强化法官的说理，根据最高人民法院要求，应当在发回重审的裁定中说明理由(8)《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第6条规定，第二审人民法院做出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。，以防止法官滥用权力规避改判风险，更好保障被告人的程序参与权。最后，审判阶段的补充侦查发回重审制度使得刑事诉讼程序发生流转退回到了审前阶段，这无疑增加了诉讼周期和羁押期限，司法解释应允许被告方以此为由申请羁押必要性审查，司法机关对于符合条件的情形应当变更强制措施，以防止长时间的羁押对被告人的身体和精神造成折磨。

(三)厘清权力界限，明确有利于被告人的司法解释程序性规则

为了改变目前有利被告原则法律规定粗疏的现状，限制司法解释对立法权的僭越，必须在司法解释中明确与有利被告原则相关的程序性原则。第一，上诉不加刑原则。该原则是维护被告人上诉权的基石，为贯彻有利被告原则在司法解释中的适用，要求司法解释必须对上诉不加刑原则加以细致完善，对一审畸轻判决采取宽容的立法态度。第二，疑罪从无原则。疑罪从无原则是从无罪推定原则中衍生出来的尊重客观规律、体现司法文明、落实人权保障的一条黄金原则。[9]衡量一个国家刑事诉讼水平优劣的标准是看这个国家打击犯罪过程中的人权保障程度如何。因此，我国司法解释必须改变传统“重实体，轻程序”的诉讼理念，规范疑罪从无原则在刑事诉讼中各个阶段的贯彻落实，为司法人员落实疑罪从无原则提供具体的实践标准，进一步统一事实不清证据不足案件的处理方式，增加疑罪从无判决作为第三种判决结案方式。第三，禁止强迫自证其罪原则。要求司法解释改变我国刑事诉讼长期以来的口供中心主义倾向，在规定被告人如实陈述义务的同时借鉴国外的沉默权制度，建立符合中国国情的被告人沉默权制度，既注重保护人权，又防止对刑事侦查造成不利影响。第四，禁止双重危险原则。在司法解释中适当借鉴国外禁止双重危险原则，加强对被告人诉讼权利的保障，赋予刑事被告人审判监督程序启动的主体地位，限制不利于被告人情形的审判监督程序的随意启动，使得审判监督程序的制度设计可以真正从有利被告原则出发，而不是单纯作为打击犯罪的工具。