互联网规范构建的两个原则：允许原则与利益平衡原则

李伟

（山西大学马克思主义学院，山西 太原 030006）

互联网是新的人类活动空间，人们在其中的行为需要构建一定的互联网规范来约束和调整。互联网首先是一个全球性网络，来自不同国家的人们共同生活在互联网中，通过互联网实现国际互联；但另一方面，一国范围内的互联网的管辖权又掌握在所在国手中，文化背景和利益的差异性使得不同国家的互联网规范之间相互竞争、冲突，不同国家就互联网的管辖权展开争夺，这已经对互联网的发展造成了巨大的消极影响，违背了互联网国际互联的宗旨。因此，必须构建一种能够超越文化差异和利益差异的，具有普遍约束力的互联网规范，这就需要人们必须解决不同国家的互联网规范之间的矛盾。另外，互联网是由无数个人的网络行为活动创造出来的，离开个人的网络行为活动，互联网不可能具有今天囊括全球的规模。每个人在互联网中都有自己所追求的利益，同时全体网民作为一个整体在互联网中也拥有共同利益。这样，在构建互联网规范的时候，个人利益与公共利益之间的矛盾成为必须解决的另一个问题。因此，如何解决不同国家的互联网规范之间的矛盾，如何处理互联网中个人利益和公共利益之间的矛盾，就成为构建互联网规范必须思考和解决的问题。而想要解决以上两个问题，必须首先确立一定的原则来指导互联网规范的构建。

一、允许原则

互联网是一个全球性网络。其中来自不同民族、不同国家和地区的人们频繁地交往和互动，不同的道德、法律和风俗习惯相互碰撞和竞争，彼此影响。因此，想要调整和约束来自不同文化背景中的人们的网络行为，使其和谐相处，必须找出一种方法使互联网规范能够跨域不同文化之间的差异，调整和约束来自不同文化背景中的人们的网络行为。我们认为，这种方法就是允许原则。

美国生命伦理学家恩格尔哈特（Engelhardt）首次提出了允许原则。他认为人类的道德生活有两个层次：俗世伦理学层次，这是一种无内容的，能够跨越众多不同的“道德共同体（moral communities）；具体的道德共同体层次，人们在其中共同持有一种关于良好生活的“充满内容的（content-full）的”理解。处于同一种具体的道德共同体内的人是道德朋友，他们之间共享相同的基本道德前提；那些处于不同道德共同体内的，持有不同道德前提的人是“道德异乡人（moral strangers）”。同处于一个道德共同体内的人们有共同的对于良好生活充满内容的理解；身处不同道德共同体的人们有能力跨越不同的道德共同体。

恩格尔哈特指出：“理性的局限性和试图发现一种标准的和充满内容的形而上学的现代道德工程的失败，构成了当代俗世文化的基本格局。”[1](P1)现实世界中全球交往的扩大和文化的多元性使得构建一种一元的、能够解决所有争端的规范或规范系统成为一种很难实现的任务。与前互联网时代相比，人们面临更多的跨越不同文化背景的交往和互动，在“俗世伦理学层次”上的交往更加频繁，更加广泛。尽管全球互联网的出现似乎让人们看到了一丝曙光，但是不得不承认互联网并没有超越一切文化差异，从前因交流渠道的障碍隐藏起来的全部文化差异反而一下子全都摆到了人们的面前。万维网之父伯纳斯·李曾说：“人类交流规模扩大的前提是，我们在部分理解的状况下能够容忍差异。”[2](P200)因此，我们要扩大交往，要做的事就是容忍文化差异，在保留文化差异的基础上，促进“道德异乡人”之间相互尊重和理解。所以当“道德异乡人”之间发生争端时，不应该一味地以自身的价值或利益出发解决争端，而是应采取和平地合作与商谈，在双方同意的基础上达成共识，形成能够调整和约束双方网络行为的互联网规范。

这就是允许原则，当跨越不同道德共同体的道德异乡人之间进行交往时，“在无法证明自身所处的道德观是最好的前提下，为和平共处，道德异乡人之间应相互尊重彼此的文化传统和道德观，并有兴趣共同致力于解决彼此间的道德冲突，道德商谈才成为可能。”[3]可以说，允许原则超越了具体的道德内容，它提供了一个解决争端和问题的程序和机制。在实际的互联网生活中，尽管同属于一个道德共同体内的道德朋友之间的交往和商谈也存在；但全球互联网的兴起却使我们面对的问题更多的是跨越不同道德共同体的道德异乡人之间的交往和商谈。而源于不同文化、信仰、价值和利益，以及现实世界与网络空间之间的差异，使得人们在经过交往和商谈，进而构建互联网规范的过程中，必须考虑这些差异的存在。我们认为，解决差异的方式不是消除差异，而是允许差异的存在。

互联网是全球性网络，信息交流渠道的畅通和共同的生活空间使得人类的交往范围从一个地区或国家扩展到全球,传统的地理疆界被打破，全球互联为一体，生活于互联网中的人有一个共同的身份，即网民。可以说，生活在网络空间中的人们不得不跨越各自所属的文化背景展开交往。如果我们将拥有相同文化背景、共同的道德生活，追求同样的价值目标的人们归为一类的话，那么来自不同国家或地区，不同民族和信仰的网民就可以构成一个个不同的道德共同体。同一道德共同体内的网民是道德朋友，“共同持有充分的道德前提和有关证据与推理的规则，因而可以通过诉诸圆满的理性论证或共同认可的道德权威来解决道德争端”。[1](P121)但不同的道德共同体之间却是不可通约的，身处不同道德共同体的网民是道德异乡人，他们无法共享和认可彼此的道德观，因而也就无法对美好生活形成一致的、“充满内容”的理解。例如，由于美国的性文化与中国的性文化有着巨大的差异，成人色情网站在美国的一些州是合法的，而在中国却完全是违法的。因此，我们面临的主要问题是如何规范跨越道德共同体的道德异乡人的行为。恩格尔哈特认为，规范道德异乡人行为的道德“不过是提供一种道德权威的构造，它得自于人们的同意”。[1](P134)所以，调整和约束跨越不同文化背景的人们的网络行为，寻求一种达成共识的方式，即在允许差异存在的基础上达到共同同意，从而构建起双方共同认可的互联网规范。

以构建维护网络主权安全规范为例，不同的国家出于不同的文化传统和利益考虑，彼此之间关于网络主权存在着巨大的分歧，很难达成一致的意见。例如，美国政府一边谴责中国黑客攻击美国互联网，一边却又对中国互联网不断实施黑客攻击。中国国家互联网应急中心（CNCERT）发布的《2016年我国互联网网络安全态势综述》显示[4]：2016年约9.7万个木马和僵尸网络控制服务器控制了我国境内1699万余台主机，其中来自美国的控制服务器数量居首位，控制了我国境内约475万台主机。网络主权是国家主权的核心利益之一，但是维护本国网络主权并不是以损害其他国家的网络主权为前提的。因此，要构建维护网络主权安全规范，各国必须停止相互谴责和相互攻击，应该在尊重各自核心利益差异的基础上展开对话和商谈，达成尊重彼此网络主权安全的共识，从而构建符合各方利益的国际网络主权安全规范，如禁止使用黑客技术攻击别国的互联网、禁止使用黑客技术进入别国政府部门的服务器、禁止政府部门雇佣黑客等。

因此在互联网中，我们必须承认多元文化和多种利益的存在，不能对这种情况视而不见。不同文化背景和不同利益诉求的人们对于同样的问题有着不同的看法和意见，但是我们进行网络交往的目的更多是为了实现共赢，不是以损人利己为目的的，也不能以自己的标准来要求他人。在这个多元化的互联网时代，尽管人们普遍认同“趋利避害”、“惩恶扬善”等基本价值原则，但是却始终没有一种具体的、一致的价值说明或价值排列可以被确立为标准。“所以涉及别人的行动的权威只能从别人的允许得来。因而每个人不能将个人对良好生活的具体理解专制性地强加到别人身上”。[3]因此，允许原则就为人们提供了解决问题的路径和程序，只有经过普遍的允许和同意而达成的共识才是解决问题的依据，在此基础上，才可以将这种共识确立为调整和约束双方网络行为的互联网规范。

此外，必须要说明的是，允许原则是为了解决跨越不同文化背景的网民之间的冲突和争端而设立的，它的作用主要体现在不可通约文化背景或利益冲突领域。在没有冲突和争端的地方，即“道德共同体”内部，人们应当依据共同的道德观和道德基础达成关于美好生活的“充满内容的”理解。但是我们不能把允许原则绝对化和泛化。一方面，当跨越不同的文化背景的人们在互联网中交往时，应当在允许原则的指导下进行商谈和对话，合作和对话的基础是双方的共同同意；另一方面，在同一文化背景内部，虽然解决争端和冲突的途径仍然是对话和商谈，但是这种商谈和对话是以双方共同认可的道德基础和道德观为前提的，任何人都不应当违背这些共同的道德观和道德基础。例如，在我国，通过互联网宣扬迷信思想是被国家法律所禁止的，一些国家或个人以信仰自由、表达自由为由攻击我国的互联网政策，企图在我国境内的互联网中宣扬邪教和迷信思想。实际上，我国早已对这一问题达成了共识，形成了相应的网络规范，如中国《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第十九条规定，禁止通过信息网络传播宣扬邪教、迷信的信息。所以，必须坚持我们的底线，不能拿底线与他国进行利益交换；同时也必须教育我国网民遵守我国的网络法律，打击在互联网中传播邪教、迷信思想的行为。

二、利益平衡原则

互联网是开放的，代表各自不同利益的个人或组织在其中活动，所有这些利益都可以被分为个人利益和公共利益。笔者认为互联网中的个人利益和公共利益在本质上是一致的。公共利益是互联网发展和创新的根本所在，是全体网络成员的公共利益，没有公共利益的实现，个人利益也难以实现；同时公共利益又以个人利益的实现为基础，个人利益构成了公共利益。因此，在互联网中，我们既要避免为实现个人利益而危害公共利益，同时也要避免以公共利益之名侵害个人利益。所以，必须坚持以个人利益与公共利益平衡的原则来构建互联网规范，从而使互联网规范能够协调各种利益关系，促进个人利益和公共利益的共同实现。

坚持以个人利益和公共利益平衡的原则来构建互联网规范，就是要在个人利益和公共利益之间画一条明确的界限，任何一方都不能跨越这条界线，否则就会损害另一方的利益。美国法学家埃德加·博登海默说：“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，那是有关正义的主要考虑之一。”[5]因此，在构建互联网规范的时候，必须坚持利益平衡的原则，使互联网规范既能够保证个人利益的实现，又能够保证不损害公共利益，并且能够促进公共利益的增加。这一原则在具体的互联网规范的构建过程中，表现为两个方面：一是保护个人利益，防止以公共利益之名而侵害个人利益；二是促进公共利益的增加，防止个人利益损害公共利益。这两个方面是同一规范的两个基本内容，二者必须同时存在，缺一不可。

首先，互联网规范必须能够保护和促进个人利益的实现，同时又不损害公共利益。以网络知识产权和专利权制度的构建为例。知识产权是一个国家的法律所必须要保护的财产之一。同时由于知识产品天生肩负着服务大众和推动知识进步的义务，必须对知识产权有所限制，以保证个人对知识的专有不会损害社会公众对知识的分享和使用。因此，网络知识产权和专利制度必须具有独占性和有限性特征。一方面，网络知识产权和专利制度应当赋予互联网中的发明创造者一定程度的知识专有权，使其能够从中获得必要的收益，从而激发他们继续从事发明创造的积极性。另一方面，网络知识产权和专利制度在赋予发明创造者以知识专有权的同时，也应当对这种权利的行使和适用范围进行一定的限制，从而使发明和创新产品不只是私人财产，而是在一定范围之外能够进入公共领域内，使其具有公共财富的性质。所以，网络知识产权和专利权制度必须平衡知识产权人和社会公众之间的利益关系，既要保障知识产权人能够获得收益，又要保障社会公众能够分享他们的发明创造，进而推动互联网整体的创新和发展。

必须对网络知识产权和专利权进行必要的限制，“在知识产权制度设计中，权利限制和有限的保护期制度解决了这一问题”。[6]一定的时间限制既能使知识产权的专有人在这一期限内收回投入的成本，而且还能使他们获得足以激发他们继续从事相关发明创造的收益。中国的《计算机软件保护条例》第十四条规定：“自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年。在中国境内获得软件著作权的个人或组织在获得软件著作权的100年或50年之内，都能享有从他们的软件中获取收益的权利。”所以，正是由于知识产权或专利权对知识产权人权益的保护，才能激发他们继续从事创新的动力。同时在超出保护期限后，这些发明和创造就会成为公共知识的一部分，从而满足了人们对公共知识的需要，实现这些发明创作的社会效用。因此，从根本上说，知识产权和专利权制度是以公共知识的增长和创新为目的的，这一目的蕴含在对个人知识产权或专利权的保护中，对个人权益的保护就是为了实现公共利益的增加。所以“尽管专利权是一种独占性很强的专有权，本身是对技术竞争的限制，但它却是为了促进竞争而对竞争的限制”。[7]所以，在构建网络知识产权和专利权制度的时候，必须坚持个人利益和公共利益平衡的原则，“利益平衡原则在知识产权制度中的体现正是通过知识产权法的制度设置，使之成为一种控制手段以协调各方的利益冲突并寻求一种平衡点”。[8]

其次，互联网规范必须能够保证和促进公共利益的增加，同时不损害个人的正当利益。以网络个人信息保护的规范为例，互联网是一个信息空间，信息是互联网之水，海量的信息在互联网中流动与传播是互联网的活力之源，因此“鼓励和促进信息流动是现代信息社会的一项基本原则”，[9]否则互联网就会成为无源之水、无根之木。然而在信息时代，信息已经成为一种商品，“信息高速公路提供了巨大的可能性，使人们可以将有关个人需求、生活习性、购物爱好方面的资料编辑起来”。[10](P81)所以，个人信息被收集就成为人们在互联网中活动时较为担心的事。一方面人们享受互联网带来的资料和信息检索的便利；另一方面又担心自己的个人隐私，特别是关于财产、家庭情况等方面的详细信息被收集，成为他人牟利的工具。需要指出的是，互联网时代的大多数个人信息都是被储存在电脑，如个人电脑、政府办公电脑和公司商用电脑中的，而这些电脑一旦联接互联网，不管是疏忽、故意公布还是盗用，一个人根本无法控制或阻止个人信息的散布。因此，我们认为，个人的信息的保护，除去个人自身的因素外，企业和政府也应当承担起主要的责任。“企业必须要让消费者相信，他们在浏览、询问、购物时通过因特网发给商家的信息，是被安全地发送、接收、储存的，这些信息不会被用来侵犯他们的隐私”；[10](P83)政府要向公民保证，他们个人的财产、医疗、信用、婚姻状况等登记在政府部门或公共组织中的信息，是被安全地储存和使用的，不会轻易地流入到公众空间。所以，我们要构建的网络个人信息保护的规范，一方面并不阻止个人信息在互联网中的流动，从而促进公共利益的增长；另一方面也要对这些信息的使用范围和用途进行限制，使对个人信息的使用不损害个人的利益。

美国人威廉姆·普罗舍（William Proser）界定了四项可以起诉违犯隐私行为的理由：[10](P93)一是侵犯个人隐私，二是公开泄露隐私事项，三是盗用他人名声，四是公开令公众误解原告的信息。根据这些理由，笔者认为，企业或政府在收集和使用个人信息时，应当尽量避免这些行为，如不能对雇员或公民进行监控，不能买卖公民的个人信息，不能篡改或发布不实的个人信息，不能盗用个人的隐私，等等。否则，企业或政府就侵犯了个人的隐私，侵害了个人的利益。所以，想要保护网络个人信息，就要区分私人领域和公共领域，将个人的隐私信息限定在私人领域中，其他信息则在公共领域中自由流动。例如，人们普遍对自己的医疗健康、信用、财产信息以及家庭信息比较重视和敏感，而对个人兴趣爱好、活动信息以及购物习惯等相对马虎一些。而事实上，很多人都喜欢在个人主页或交友平台中分享一些诸如爱好、兴趣、专长、甚至通讯方式等个人信息。所以，对于那些个人敏感信息，我们的态度是将其限定在私人领域，政府或企业想要使用这些信息，必须保证不会损害个人的利益；对于个人的其他信息，我们的态度是让社会公众自由使用，但是需要保证不能盗用或篡改这些个人信息，以免给个人造成损失。因此，必须区分私人领域和公共领域，以利益平衡原则来构建网络个人信息保护的规范。

目前在个人信息保护方面，对于如何实现个人利益与公共利益平衡，有两条不同的路径：一是欧洲人注重的充分利益原则，一是美国人注重的实质损害原则。“充分利益原则认为，只有在具备充分的公共利益时，个人资料隐私权才可以作一定程度的减损；而实质损害原则认为，只有当对个人资料权造成实质性损害或损害威胁时，才不得处理个人资料”。[11]（P102）两种不同的原则造成的结果是截然不同的，充分利益原则将举证的义务交给了信息收集者和使用者，如政府和企业，要求他们充分证明对个人信息资料的收集和使用有利于公共利益的增加；而实质损害原则则将举证的义务交给了当事人，要求当事人证明存在损害隐私权的事实或威胁。事实上，无论是充分利益原则还是实质损害原则，都增加了企业、政府以及个人的负担，他们为了举证不得不投入额外的成本。

我们的目的是实现个人利益与公共利益的双赢，“利益平衡原则的目标是能够最大限度地满足最重要的和需要优先考虑的利益，使其他利益的牺牲最少，从而达到二者之间的平衡”。[11]（P102）因此，我们必须“对保护个人隐私的行为而给信息自由流动造成的代价、选择政府机关及其监管、市场效率以及优质服务的提供等各种因素之间进行综合权衡。简单说来，隐私保护必须与其所服务的利益相称成比例。”[10]（P81）我们不能一味地强调个人隐私而损害公共利益的增加，也不能以公共利益之名而侵害个人隐私。美国计算机伦理学家黛博拉•约翰逊（Deborah Johnson）说：信息收集和使用能够优化决策，促进个人利益和公共利益的增加。[12](P178-180)过分限制信息的收集和使用会为企业或政府增加严重的负担。解决的办法有两种，一种是征得当事人的书面同意，但是这种办法只在逻辑上是可能的，实际上这样做会使成本增加。另一种方法是暗含的知情同意原则，企业或政府在收集和使用个人信息时，应当告知其用途，一旦当事人明确表示不同意，便不得收集和使用，但是当事人没有明确表示拒绝，便被理解为当事人同意收集和使用。这样的话，这种“暗含的知情同意原则在商家需要和消费者隐私之间提出了一种可行的妥协”。[12](P189)当然，个人可能会因一些其他原因而没有及时回应，但毕竟企业和政府在收集个人信息的时候已经告知了个人所拥有的权利，因而这种暗含的知情同意原则有利于实现个人利益和公共利益的平衡，具有一定的有效性和可行性。

总之，互联网并不是法外之地，人们在其中的行为必须受到互联网规范的调整和约束，合理的互联网规范是人们在互联网中自由活动和促进互联网健康发展的必要条件。因此，构建一种能够超越文化差异和利益冲突的、具有普遍约束力的互联网规范是摆在人们面前的一项最重要的任务，但这并不意味着要消除差异，而是在尊重文化差异和利益差异的基础上，不同文化背景和代表不同利益的人们在坚持允许原则和利益平衡原则的前提下达成共识，共同构建互联网行为规范，实现共赢。